法定公證制度與公司登記改革

劉訓智

摘要：我國《公司法》的修改廢除了最低注冊資本限額，對于如何保障發(fā)起人以及股東出資真實性的問題提出了新的要求，在登記機關退出公司注冊資本的實質審查后，公司資本的真實性保障和信用基礎需要其他替代機制進行架構。從我國公司資本制度改革的方向上分析，未來我國公司信用體系的構成應當包括民商事實體法（主要是公司法）、公證程序法律制度、法定公證制度、公司登記制度，這是符合當代市場經(jīng)濟信用需求的公司信用制度結構。如今公司登記制度的改革應當將其中欠缺的法定公證制度予以補正，公司章程應當成為法定公證事項，以此防范公司信用風險，進而為我國公司信用機制和公司登記制度的完善提供制度基礎和實踐經(jīng)驗。

關鍵詞：法定公證;公司登記;公司章程

中圖分類號： D926文獻標志碼： A 文章編號：16720539（2015）03005206

對于法定公證，有學者稱為必須公證制度，并認為必須公證法律制度就是在市場經(jīng)濟的特定條件下引介國家公證制度于特定的市場微觀交易過程，并使其與登記制度直接銜接，為市場配置的結果提供了一份公信力的保障[1]。本文采用目前學界通用的法定公證一詞。關于法定公證，其他國家和地區(qū)已經(jīng)積累了制度經(jīng)驗，我國學者有所涉及，主要集中在物權登記領域。對于公司章程，目前《公證法》只是將其作為自愿公證事項。鑒于公司法修改后公司信用結構的變化，公司章程作為法定公證事項與公司登記制度進行銜接具備了市場環(huán)境和現(xiàn)實基礎，設計好公司章程法定公證與登記制度的程序接軌，將會是完善我國公司登記制度和市場信用構建工作的重要一步。

一、法定公證進入公司登記的制度基礎

我國目前的公證法規(guī)定了公司章程作為自愿公證事項，公司法律制度則沒有這方面的條款。從我國公司登記制度改革以及市場經(jīng)濟體制發(fā)展的需要來看，法定公證進入公司登記制度并不存在理論上的障礙，也沒有制度瓶頸。其實，法定公證進入公司登記制度已具備較為堅實的理論基礎和現(xiàn)實空間。

（一）理論基礎

對于法定公證，有學者列舉了七個理論基礎：一是法定公證可以從“私權的公法管理”理論得到闡釋;二是法定公證與“私權自治”、“意思自治”并不矛盾;三是法定公證符合法律經(jīng)濟學有關法律成本的理論;四是法定公證與登記機關職能轉變的趨勢相適應;五是法定公證與公證制度自身優(yōu)勢密切相關;六是法定公證符合國際慣例;七是地方法定公證已有一定的經(jīng)驗積累[2]。法定公證進入公司登記制度可以從公證的公信力以及公司登記制度的法經(jīng)濟學基礎得到解釋。

1.公信力理論

我國的公司信用體系很重要的一個內(nèi)容就是通過登記獲得公信力的支持，提高公司自身的信用指數(shù)。我國目前的公司登記公信力主要以國家信用、外觀主義以及公司自身的信用加以構建，其中國家信用通過最低注冊資本制度的運用一度成為公司信用的權威擔保?！豆痉ā沸薷囊约肮镜怯浿贫茸兏?，公司最低注冊資本制度被廢除，公司資本由公司章程加以規(guī)定，公司的自治空間擴大，公司的信用結構也發(fā)生了重大變化。立法通過廢除最低注冊資本制度將公司注冊資本信用從公司信用結構中剝離，取而代之的是公司章程規(guī)定公司資本后公司信用的自我彰顯。公司注冊資本從實繳制轉變?yōu)檎J繳制卻并非“任繳制”，公司信用的自我彰顯也并非自我定義，而是需要外部的積極評價。換言之，公司信用結構在公司法廢除最低注冊資本后出現(xiàn)了部分的信用真空，需要一個替代機制彌補這個真空。從目前的市場發(fā)展趨勢來看，能替代公司最低注冊資本信用的外部機制就是法定公證。

“公證是一種有法律明確授權的行使證明權的司法證明制度，其最終目的在于通過預先的、對公證事項真實性、合法性的證明來防止這些事項以后產(chǎn)生法律上的風險?！盵3]正是基于公證制度的這種風險防范功能及其證明效力，可以有效填補公司資本認繳制所帶來的信用真空，同時也可以保障民商事主體的意思自治，可謂一舉兩得。另外，公證是具有公信力的司法證明活動，公證通過對法律行為、有法律意義的文書和法律事實的真實性和合法性進行證明和監(jiān)督，為市場提供信用，并且保障其依據(jù)誠實信用原則從事民事活動，即公證本身就是為社會提供信用證明的[4]。法定公證進入公司登記制度以后，公司登記除了有限的國家信用支持外，主要依靠自身信用文化和意識的培養(yǎng)以及法定公證所體現(xiàn)的公信力予以保障。這樣的制度安排將以往公司登記公信力的法律結構進行了重構，法定公證應當替代原來國家信用的主要擔保作用，與公司自身信用建設一起成為公司信用的基礎結構。

2.法經(jīng)濟學根據(jù)

有學者從有限理性、交易成本、信息障礙、稀缺性、法律效益五個法經(jīng)濟學的理論與法定公證的關系展開分析，論證了法定公證的必要性[5]。即法定公證具有以法經(jīng)濟學為根據(jù)的制度基礎。在公司登記制度中，法定公證的法經(jīng)濟學基礎主要是信息經(jīng)濟學層面的信息障礙所引發(fā)的市場失靈的應對策略，反映到公司登記制度主要就是公司登記作為公司信息公示機制所具有的信息傳遞和信用保障功能。公司信息最為集中的表現(xiàn)形式就是公司章程，如今公司注冊資本改為認繳制，由公司章程規(guī)定，公司章程所承載的公司信息就更為豐富，對于市場交易也就具有更為重要的信息指引作用。如何保障公司章程所記載的信息尤其是資本信息的真實性從而維護交易安全是公司登記制度所要解決的一個重要問題。

原有的公司登記制度以最低注冊資本來構建和維護公司信用基礎，并提供具有制度信賴的信息來保護公司股東以及債權人的合法權益。公司法和公司登記制度修改以后，公司章程對公司資本的規(guī)定成為登記制度需要應對的重要問題，公司章程的信息傳遞依然在公司登記構建的信息平臺，但是登記機關的信用擔保已經(jīng)“退居二線”，留下的信用縫隙和市場安全隱患需要相應的替代機制予以彌合。那么，法定公證就成為了公司章程之真實性的有效保障手段，通過公證的公司章程具有極強的公信力，進入登記機關設置的登記簿以后，這種公信力得到了強化，向市場傳遞的信息依然是具有較強信用保障的真實信息，對于維護市場安全、提高交易效率具有重要作用。endprint

（二）現(xiàn)實基礎

現(xiàn)代市場經(jīng)濟是建立在信息公開和法治保障基礎之上的信用經(jīng)濟，其良好運行需要市場主體公開自己的真實信息，對于商事主體的重要組織形式公司來說，其信息的真實與公開程度直接影響著市場的正常運轉。我國《公證法》對于公司章程是作為自愿公證事項加以規(guī)定的，雖然不是法定公證，卻為公司章程進入法定公證事項奠定了基礎，預留了必要的制度空間。

1.市場需求

市場需要公開商事主體的真實信息來避免因為信息不對稱引發(fā)的市場失靈，登記制度就是作為市場信息公示機制存在的一種制度安排。公司登記制度在收集、整理公司信息方面具有組織結構上的優(yōu)勢，但是對于登記信息的信用擔保卻在整個市場信用危機的環(huán)境中有心無力，因為過去的公司登記制度是希冀登記機關以國家機關的身份對公司登記的信息進行權威擔保，保障公司信用，以此維護市場安全。但是立法者的初衷雖好，卻違背了市場經(jīng)濟所具有的意思自治本質，過渡干預市場交易，反倒適得其反，登記機關在市場信用危機中難以有所建樹便是佐證。因此，市場經(jīng)濟中的公司信用在很大程度上取決于公司內(nèi)部的信用結構以及外部的信用擔保，而不是單純依靠登記機關的權威擔保。這樣的結果是市場經(jīng)濟運行的必然，也是培育市場信用乃至整個社會信用體系的基礎。如果說公司信用結構中的內(nèi)在因素主要依賴公司自身的信用意識和信用文化的培育，那么作為公司信用外部約束機制的外在信用擔保則需要一個甚至數(shù)個機構同時完成，其中公證機關就是重要的一個。公證機關對公司章程的公證與會計師事務所、律師事務所等社會中介組織一同構成了公司信用的外在組成部分，內(nèi)外協(xié)調(diào)，共同保障公司的信用指數(shù)。其實正如有民法學者提出物權登記應當引入公證制度時所說的：“對一些涉及當事人重大權益和關系國計民生的較大事項，法律應當規(guī)定為必證事項。”[6]而公司的設立在市場經(jīng)濟中就是關系到投資者重大權益和經(jīng)濟發(fā)展的重大事項，這一事項主要通過公司章程來體現(xiàn)，因為公司章程是公司設立和經(jīng)營的基礎性法律文件，市場經(jīng)濟需要對這樣的法律文件進行監(jiān)督和約束，除了來自登記機關的公權干預，私域范圍內(nèi)的最好手段便是法定公證以及社會中介組織共同組成的配套機制。

2.制度空間

我國《公證法》第十一條第一款規(guī)定：“根據(jù)自然人、法人或者其他組織的申請，公證機構辦理下列公證事項：……（八）公司章程;……?！庇纱丝梢钥闯?，目前公司章程在公證制度中屬于自愿公證的范疇，公司發(fā)起人或者股東可以根據(jù)自身需要和意愿對公司章程進行公證，這是基于當事人的意思自治做出的規(guī)定。這項規(guī)定也從另一個側面向外界釋放了一個信號，即公司章程是可以進入公證制度的，只不過目前是取決于當事人的意思自治，而這個結果是我國原有公司登記的制度結構決定的。因為原來的公司登記制度偏向于市場安全的價值取向，通過公司最低注冊資本制度以及登記機關的嚴格審查為公司信息和信用提供權威擔保，造成了公司信用結構的異化。如今《公司法》修改，廢除了最低注冊資本限額，公司資本制度發(fā)生重大變化，其信用結構也開始轉型，登記機關退出了公司信用的部分擔保領域，這就需要相關替代機制的進入，才能維持登記法律關系以及公司信用結構的平衡。法律制度的此退彼進為公司章程作為法定公證事項提供了制度空間。再來看我國《公證法》第十一條第二款的規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定應當公證的事項，有關自然人、法人或者其他組織應當向公證機構申請辦理公證。”這就是法定公證在《公證法》中的相關規(guī)定?！豆C法》第三十八條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定未經(jīng)公證的事項不具有法律效力的，依照其規(guī)定?！边@些條款的規(guī)定，在公證制度和公證程序兩個層面為公司章程進入法定公證制度預留了制度空間，也有明確的法律依據(jù)。

二、法定公證對于公司登記制度的作用

關于法定公證對于公司登記制度的作用，學界有一些研究成果，以下根據(jù)相關成果將法定公證在公司登記制度中的作用歸納為維護意思自治、降低公權干預、提供信用保障。

（一）維護意思自治

意思自治是市場經(jīng)濟體制的題中之義，早已為學界所證明。而法定公證帶有強制性色彩，具有較多公權干預的成分。對于意思自治和國家管制的話題，早有學者指出“當事人的意思自由只是在國家設定的高低不同的柵欄中流動，私法自治的領域，事實上自始充滿了各種國家強制”[7]。對法定公證制度來說，強制性的制度安排并非對意思自治的限制，而是在市場信息不對稱條件下對投資者和市場參與人的保護。因為“公證通過對公司章程制定和修改的適當干預，對公司章程進行規(guī)范，使大量可能發(fā)生的糾紛得到預防和化解，使投資人關系更加和諧?！ㄟ^辦理公司章程公證，各投資人能夠清楚了解公司章程的內(nèi)容及各條款的法律意義和法律后果，從而實現(xiàn)真正的意思自治”[8]。另外，“必須公證制度的設立不論是引介了公證制度對交易過程予以主動把握，還是建立了法律信用保障體系對信用活動風險形成主動、系統(tǒng)防范，都是信用領域以公信力為基礎進行的自治調(diào)整，根本談不上公權力對私權的干預”[1]62。從信息經(jīng)濟學的角度考察，公司章程作為法定公證事項具有信息公示和信用保障的積極作用，在此基礎上維護了當事人的意思自治，而非不當?shù)母深A。

（二）降低公權干預

一直以來，我國公司登記制度受到學界詬病最多的就是其中的公權干預，登記機關作為國家行政機關，擁有對登記材料的實質審查權，多造成行政權力對登記制度的不當干預，影響了登記效率的提高，市場領域的意思自治也受到不同程度的影響。如上所述，公司章程的法定公證能維護當事人的意思自治，降低因為信息不對稱引起的市場失靈幾率，減少交易風險。同時也排除了國家公權力對市場關系的過多干預。因為公司章程的法定公證雖然屬于強制公證事項，但是公證機關卻是獨立于國家機關之外的社會組織，具有公正、公信的社會地位，其頒發(fā)的公證文書具有不同于國家權威擔保的社會公信力，其中并不涉及公權力的行使。如果說法定公證因為具有強制性而具有公權干預的成分，也是屬于法律層面的正當干預，較之國家行政權力的干預，具有更高程度的正當性。有學者認為，我們應借鑒大陸法系國家法制建設中的成功經(jīng)驗，將公司設立等重大法律行為作為法定公證事項確定下來，因為只有經(jīng)過公證，才能夠有效防止民商事主體合法權益受到非法侵害[4]102。這種侵害有一部分是來自公權力的尋租空間，一旦有了法定公證的前置性程序，公權力的尋租將會被剔除。從這個意義上來說，公司章程的法定公證將登記機關的公權力移除，登記機關將實行形式審查，其自由裁量權受到極大限制，權力尋租空間被壓縮，公權干預只能在法律規(guī)定的合理范圍內(nèi)。endprint

（三）提供信用保障

早在我國剛剛開始建設市場經(jīng)濟體制并引進股份制的時候，就有學者對股份公司章程的公證進行了初步探索：“在我國，對公司章程進行公證，既有利于協(xié)助股份公司理順并明確有關的法律關系，又有利于保證公司章程和活動的真實性、合法性、規(guī)范性，還可以有效地防止股份制企業(yè)化公為私，侵占、私分公共財產(chǎn)等損害國家和集體利益現(xiàn)象的發(fā)生?！盵9]其實法定公證最為重要的一個作用還是提供信用保障。對于公司設立登記階段的公證問題，有學者指出：“強制公證是解決我國公司實踐中信用缺失的有效制度。”[10]如今《公司法》修改，對注冊資本制度進行了重大變革，公司信用需要重新進行架構，公司登記機關的公權力開始轉型或退出登記的部分領域，此時正是改革公司登記與公證制度進行制度銜接的大好時機。法定公證在維護民商事法律秩序中作用巨大，“其一，法定公證讓民商事交往有誠信保障……”[11]，“公證人介入并出具公證書，使公司設立行為真實、合法、有效，具有公信力和公示力，有助于樹立公司信用”[12]?！豆痉ā穼咀再Y本制度的改革促使登記機關對一般公司設立時的注冊資本審查轉為形式審查，實質審查所具有的公權力在一定程度上退出了公司資本信用的保障空間，換言之，公司信用的公信力出現(xiàn)了部分真空，需要相應的替代機制予以補正。但是公司登記制度對公司信用的保障機制依然存在，國務院、工商總局也修改了相關行政法規(guī)和規(guī)章，2014年8月7日國務院公布了《企業(yè)信息公示暫行條例》，該條例明確規(guī)定了企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)的信用約束機制[13]，開始重構公司信用的制度結構。除此之外，公司登記的信用結構還需要一個外部信用保障機制予以支持，而能夠對公司章程所規(guī)定的公司資本進行信用保障的就應該是公證制度。所以，公司登記制度應當通過法定公證制度對公司信用的制度結構和信用風險的系統(tǒng)防范進行外部強化，以此滿足登記機關實質審查權力機制退出后的順利銜接需求。

三、法定公證與公司登記之間的制度銜接

關于公司登記中的法定公證，大陸法系的法國在其立法中規(guī)定，公司章程及其修改必須經(jīng)過公證。其他一些發(fā)達國家如德國、西班牙等也都有關于公司的法定公證之規(guī)定。而我國公司資本制度的變革意在促進投資，構建公司誠信制度，所以，在公司登記制度中鑲嵌法定公證來彌補公司資本制度改革后的信用需求和市場安全縫隙是較佳途徑，那么法定公證的范圍和具體程序設計就應當結合當前市場發(fā)展和制度結構的實際予以確定。

（一）法定公證的范圍

有學者結合我國的實際，認為“制定公司章程、變更公司章程，公司的設立、注冊，公司的轉變、合并及公司財產(chǎn)整體轉讓，公司發(fā)起人認購股份或繳付股款，公司股份轉讓等民事法律行為或法律事實的認定應當進行公證”[14]。但是從目前我國市場經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)狀以及公司法律制度的構成來看，不宜擴大法定公證的范圍到公司章程之外的其他領域，而只需要規(guī)定公司章程的制定、變更作為法定公證的內(nèi)容。具體分析學者提出的上述內(nèi)容可以看到，公司的設立和登記注冊、公司的轉變、合并、公司發(fā)起人認購股份或交付股款都和公司章程有關聯(lián)，需要將相關內(nèi)容載入公司章程并登記于登記機關。至于公司財產(chǎn)的整體轉讓，雖然也涉及債權人的利益以及市場秩序，但是這樣的轉讓行為需要股東大會的決議，法律也有具體的程序規(guī)范，不需要再經(jīng)過法定公證來加以干預。對于公司股份的轉讓，《公司法》和《證券法》都有詳細規(guī)定，限制頗多，不宜增加法定公證這道程序，否則會對當事人的意思自治造成不當干預，同時增加市場交易成本，降低交易效率。另一方面，我國以往沒有要求法定公證作為公司登記前置程序的傳統(tǒng)，如今法定公證進入公司登記制度處于起步和探索階段，先以公司登記中最為核心的內(nèi)容也就是公司章程作為法定公證事項，以后條件成熟再逐步擴大法定公證的范圍比較符合實際。

（二）法定公證在公司法律制度中的接入

法定公證作為一項重要的司法證明程序，涉及到民事主體的意思自治范圍，在公司法律制度中則關系到公司的設立以及公司信用的建設和市場交易的安全。我國一直以來注重登記機關通過審查公司最低注冊資本來保障公司信用，但是《公司法》修改后公司信用更多需要自身的培育和市場的促進，因此，公司章程的法定公證應當成為公司設立的一道重要信用保障。具體來說，公司法和公司登記制度應當對公司章程的法定公證做出規(guī)定。

1.公司法

鑒于我國目前的《公證法》已經(jīng)為公司章程進入法定公證事項預留了制度空間，所以法定公證接入公司登記制度主要是需要《公司法》做出規(guī)定，為法定公證順利進入公司法律制度尤其是公司登記制度開啟大門。不過此次我國修改《公司法》只是集中在公司資本制度方面，并未將公司章程作為法定公證事項加以規(guī)定，《公司法》修改后取消最低注冊資本限額的目的就是降低公司設立的門檻，鼓勵投資者向市場投資，以活躍經(jīng)濟?；蛟S正是出于這個初衷，一旦增加公司章程作為法定公證事項，勢必增加投資者的成本，影響投資效率，所以立法機關沒有將法定公證納入公司法律制度中。但是公司資本制度的重大變革需要完善的市場信用體系加以支撐，目前國務院和國家工商總局正在起草相關法規(guī)和規(guī)章，以此重構公司信用結構。因應于此，法定公證事項要進入公司登記制度就必須借助公司登記制度的改革。

2.公司登記制度的路徑選擇

由于公司法的修改，國務院和國家工商總局對公司登記的相關法規(guī)、規(guī)章，如《公司登記管理條例》、《公司注冊資本登記管理規(guī)定》等進行了相應修改。這表明，公司登記制度進一步放松了登記管制，擴大了公司自治。按照這樣改革的精神，“公司在設立的時候，投資者可以一分錢都不繳納，只要在協(xié)議、章程里面，認可今后什么時候分批繳納，……這種改革符合了公司法發(fā)展的重要趨勢”[15]。但是此次公司登記制度的現(xiàn)有改革以及國務院和國家工商總局公布的法規(guī)、規(guī)章均并未涉及公司注冊資本的安全保障，而公司章程自行規(guī)定認繳資本，應當有一個保障程序來替代原來的實繳資本制，以彌補登記機關退出這一領域的審查后留下的信賴真空。能夠作為公司實繳資本制度之信用機制替代方案的就是法定公證，不過從目前公司登記制度的改革無法看到國務院以及國家工商總局運用法定公證的趨向。其實，《公司法》的修改已經(jīng)為公司章程的法定公證留下了空間，但是此次公司登記制度改革并未做出安排，雖然是一種遺憾，但是從另一個視角卻體現(xiàn)了國務院和工商機關轉變過去積極立法的理念，退出部分私法領域。關于公司登記的法定公證事宜，希望未來改革整個商事登記制度時能夠實現(xiàn)相關的制度安排。endprint

四、結語

我國《公司法》的修改大大降低了設立公司的標準，同時也摒棄了過去依賴最低注冊資本保障公司信用的傳統(tǒng)思維，代之以公司自身信用為主導的公司信用結構。國家權力從公司登記制度有序退出的發(fā)展方向要求公司加強自身的信用意識培育和信用文化建設，以誠信維護市場安全。這是對公司內(nèi)部的要求，除此以外，還需要公司外部的相關配套機制輔助公司信用的重構，其中之一便是法定公證制度。我國此次修法并未涉及公司登記的法定公證事項，而是集中于公司資本制度改革和信息公示以及信用約束機制的構建?？v觀其他國家和地區(qū)，法定公證往往作為公司登記的前置程序以維護民商事秩序和市場信用，我國正在進行公司法律制度尤其是公司登記制度的深度改革，將法定公證納入公司信用體系的保障措施是重構公司信用的重要舉措。目前公司登記制度的改革暫時無法實現(xiàn)法定公證與公司登記的制度接入，希望未來全面改革整個商事登記制度時能夠實現(xiàn)這一措施。

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