淺議我國抵押權(quán)制度存在的不足

摘 要：抵押權(quán)源于古羅馬，在近現(xiàn)代民法法典化的過程中，由于社會背景和知識譜系的差別，分化為以德國、日本和瑞士為代表的三種立法體例。抵押制度的完善建議如下：從立法局面來說，應(yīng)積極吸收發(fā)達(dá)國家法制建設(shè)中的精華，對我國相關(guān)制度中的不足之處加以補(bǔ)充解釋。在具體抵押制度層面要完善：動產(chǎn)抵押權(quán)公示方法;浮動抵押制度;最高額抵押制度。

關(guān)鍵詞：抵押權(quán);擔(dān)保;《物權(quán)法》

中圖分類號：D90 " 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A " 文章編號：1002-2589（2015）05-0078-02

抵押權(quán)是擔(dān)保物權(quán)中的一種，其作用是擔(dān)保債務(wù)的履行，抵押權(quán)的良好實(shí)行是抵押權(quán)人的最終目標(biāo)，抵押權(quán)的實(shí)行意味著債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，抵押人的利益因此得到保護(hù)。然而雖然《物權(quán)法》、《擔(dān)保法》均對抵押權(quán)做出了具體規(guī)定，使得我國的抵押權(quán)制度比較完善，但是隨著經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，抵押權(quán)制度中的缺陷在市場交易中不斷地顯露出來。比較突出的問題是相關(guān)法條規(guī)定比較原則化，使得在實(shí)踐中運(yùn)用較為困難，并且有的問題在理論方面也仍然有很大欠缺，還需要進(jìn)一步提升和完善。

一、我國抵押權(quán)制度的發(fā)展沿革

（一）我國抵押權(quán)制度的出現(xiàn)

從中國古代擔(dān)保制度的發(fā)展歷程來看，抵押制度是隨著商品經(jīng)濟(jì)的萌芽而逐步產(chǎn)生和發(fā)展起來的。在商品經(jīng)濟(jì)較為興旺的漢、唐等朝代，我國的擔(dān)保制度有了很大的發(fā)展。到了唐宋年間，商品經(jīng)濟(jì)已經(jīng)發(fā)展到很高的水平，物品的擔(dān)保也同時發(fā)展起來，其中有抵押制度。抵押是古代法認(rèn)可的債務(wù)擔(dān)保方式之一，如果債務(wù)人提供動產(chǎn)抵押的叫作“收質(zhì)”，也稱為“質(zhì)當(dāng)”，這種擔(dān)保限定在借貸合意成立時轉(zhuǎn)移動產(chǎn)的占有。

（二）我國現(xiàn)代抵押權(quán)制度的不斷完善

隨著經(jīng)濟(jì)不斷發(fā)展的需求，在不同時期分別對抵押權(quán)制度做出了不同的立法規(guī)定，并注意不斷地對其進(jìn)行完善和補(bǔ)充。

1.抵押權(quán)制度的確立。中華人民共和國成立后，新一代領(lǐng)導(dǎo)集體立即廢除了原先國民黨的種種法律制度，并逐漸確立了高度集中的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，隨后黨的十二屆三中全會確立了在公有制基礎(chǔ)上的有計(jì)劃的商品經(jīng)濟(jì)制度。在1986年出臺的《民法通則》只對抵押擔(dān)保的形式做了特殊規(guī)定：債務(wù)人或者第三人可以提供一定的財產(chǎn)作為抵押物，債務(wù)人不履行債務(wù)的，債權(quán)人有權(quán)依照法律的規(guī)定以抵押物折價或者以變賣抵押物的價款優(yōu)先得到償還。沒有對抵押權(quán)做一般性規(guī)定，也沒有對不動產(chǎn)抵押做出具體規(guī)定。

2.抵押權(quán)制度的發(fā)展。伴隨著黨的十四屆三中全會的召開，我國確立了社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制，進(jìn)入了從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制到市場經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)化階段，1995年《擔(dān)保法》誕生了，但由于其內(nèi)容不完善，問題多，在實(shí)際運(yùn)用時只能紙上談兵。為了擺脫這一困境，2000年最高人民法院出臺了擔(dān)保法若干問題的解釋，規(guī)定了很多具體的內(nèi)容，進(jìn)一步提高了實(shí)用性，但其中仍然有很多不足。因?yàn)椤稉?dān)保法》是一部過渡性的單行法，所以它對物權(quán)思想進(jìn)行吸收，未形成從動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)到不動產(chǎn)抵押權(quán)的系統(tǒng)規(guī)定。改革開放三十多年來，隨著我國經(jīng)濟(jì)的迅猛發(fā)展和對外開放程度的不斷提高，我國立法領(lǐng)域也出現(xiàn)了明顯的進(jìn)步，這樣的進(jìn)步深刻地體現(xiàn)在對擔(dān)保法的修改和完善方面，具體表現(xiàn)為：在2007年《物權(quán)法》的制定中，廣泛借鑒了國外相關(guān)領(lǐng)域的優(yōu)秀經(jīng)驗(yàn)，從而進(jìn)一步豐富了我國抵押權(quán)制度的內(nèi)容，而且不再僅僅是停留在對原有擔(dān)保法的重大修改，還對抵押權(quán)制度的很多方面進(jìn)行了很大的制度創(chuàng)新，例如：對抵押合同和抵押權(quán)的成立時間進(jìn)行了區(qū)分，在抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)方面更為尊重當(dāng)事人的意志，做了進(jìn)一步的簡化等等。

二、我國抵押權(quán)制度的不足之處

（一）立法技術(shù)層面的不足

《物權(quán)法》當(dāng)中有關(guān)抵押權(quán)制度的一些法律規(guī)定表達(dá)模糊不清，比較含糊其辭，特別容易讓人誤解，不理解其真實(shí)含義，還有些規(guī)定表達(dá)不完整，應(yīng)該具體說明的沒有說明。

1.有的規(guī)定含糊不清。我國《物權(quán)法》第182條規(guī)定：抵押人可以將前款所列財產(chǎn)一并抵押，這條規(guī)定中的“一并抵押”就是含義不清的例子，這樣的規(guī)定導(dǎo)致解釋各式各樣，有的學(xué)者認(rèn)為，依據(jù)立法意圖，“一并抵押”應(yīng)該理解為共同抵押，因此別的擔(dān)保方式不予應(yīng)用，然而也有學(xué)者認(rèn)為，“一并抵押”應(yīng)該理解為財團(tuán)抵押，還有的學(xué)者認(rèn)為“一并抵押”不應(yīng)理解為財團(tuán)抵押，而應(yīng)理解為共同抵押或者狹義的企業(yè)抵押，各種說法眾說紛紜。

2.有的規(guī)定用語不當(dāng)?！段餀?quán)法》第179條是這樣規(guī)定的：為擔(dān)保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)抵押給債權(quán)人的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就該財產(chǎn)優(yōu)先受償。這條規(guī)定中的“就該財產(chǎn)優(yōu)先受償”此用語就不夠準(zhǔn)確恰當(dāng)，很容易被人誤解為抵押權(quán)人可以直接取得抵押物的所有權(quán)來抵消其對債務(wù)人享有的債權(quán)，而這條規(guī)定的用意并非如此。

（二）具體制度層面的不足

1.我國動產(chǎn)抵押權(quán)公示的缺陷。我國物權(quán)變動的公示方法有兩種：不動產(chǎn)的登記和動產(chǎn)的交付。在不動產(chǎn)抵押時采用登記的方法公示抵押權(quán)人享有的權(quán)利沒有任何問題，同時這也與不動產(chǎn)物權(quán)變動公示方法一致。抵押區(qū)別于別的擔(dān)保物權(quán)最大的特征就是標(biāo)的物不轉(zhuǎn)移占有，這就意味著不能用原本的動產(chǎn)物權(quán)變動的公示方法——交付來作為動產(chǎn)抵押權(quán)的公示方法，這樣就帶來了動產(chǎn)抵押權(quán)公示方法與原本動產(chǎn)物權(quán)變動公示方法不一致的狀況。從我國對動產(chǎn)抵押公示方法規(guī)定來看，都規(guī)定采用登記的方式進(jìn)行公示，并特別規(guī)定動產(chǎn)抵押登記能夠產(chǎn)生對抗第三人的效力，但這些規(guī)定都沒有意識到動產(chǎn)抵押和不動產(chǎn)抵押顯然是不同的，立法者并沒有認(rèn)識到兩者的不同進(jìn)而采取措施來補(bǔ)充動產(chǎn)抵押公示的不足。因?yàn)閯赢a(chǎn)抵押的公示方法缺乏外部表面特征，這樣就造成當(dāng)善意第三人進(jìn)行市場交易時，從標(biāo)的物外部權(quán)屬形態(tài)根本無法得知該標(biāo)的物上動產(chǎn)抵押權(quán)是否存在，如果善意第三人基于權(quán)屬外部形態(tài)而與抵押人進(jìn)行買賣交易，就必然會損害善意第三人的信賴?yán)?，擾亂市場經(jīng)濟(jì)秩序。從理論上來說，善意第三人在進(jìn)行動產(chǎn)交易之前，能夠通過查閱動產(chǎn)抵押登記簿來了解標(biāo)的物上是否存在抵押權(quán)的限定，進(jìn)而避免經(jīng)濟(jì)利益受到損害，所以這種說法也只能限定在理論上，實(shí)踐中要具體實(shí)施起來不太現(xiàn)實(shí)。

2.浮動抵押權(quán)規(guī)定中存在的問題。首先設(shè)定浮動抵押權(quán)的主體太過廣泛，從《物權(quán)法》第181條的規(guī)定來看，浮動抵押權(quán)的設(shè)定主體已經(jīng)擴(kuò)大到國有、集體、公司企業(yè)，個體工商戶，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者，這種規(guī)定使得浮動抵押設(shè)定主體過于廣泛，這樣的規(guī)定導(dǎo)致增大了抵押權(quán)人的風(fēng)險，因?yàn)槲覈斯煞莨就獾钠渌黧w很有可能不具有有價值的財產(chǎn)。其次浮動抵押權(quán)的客體狹窄，我國不僅將其標(biāo)的物限于動產(chǎn)，并且只能是生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品這些特定的動產(chǎn)之上，這就將其他動產(chǎn)以及不動產(chǎn)排除在外，而恰恰這些被排除在外的部分往往比允許設(shè)定的標(biāo)的物具有更大的擔(dān)保功能，更有利于保證抵押權(quán)人的利益，也更能充分發(fā)揮浮動抵押權(quán)的優(yōu)勢所在。

3.最高額抵押制度中的不足。我國物權(quán)法中雖然對最高額抵押有相關(guān)規(guī)定，但相對于某些發(fā)達(dá)國家來說，還是有一些問題。首先，在最高額抵押登記備案方面有很大的缺陷。依據(jù)相關(guān)規(guī)定，最高額抵押合同必須經(jīng)過登記才能產(chǎn)生效力，而在實(shí)踐中要在登記機(jī)關(guān)辦理等登記時，不僅要求當(dāng)事人提供相應(yīng)的抵押合同，而且要求提交相應(yīng)的主合同，但我們都知道最高額抵押合同的最大特征就在于所擔(dān)保的主債權(quán)數(shù)額具有不確定性，相應(yīng)地就會有多個主合同的存在，所以在做抵押登記時，由于債權(quán)數(shù)額尚未確定，未確定的債權(quán)尚未簽訂相應(yīng)的合同，要求全部主合同登記就更不可能了。而債權(quán)人為了使最高額抵押合同盡快生效，不得不以第一個主合同登記備案，而登記機(jī)關(guān)出具的權(quán)利登記也就僅僅對應(yīng)第一個主合同，這樣如果將來增加債權(quán)，就會出現(xiàn)新債權(quán)無法登記的狀況，繼而抵押權(quán)人的利益也會受到威脅。

三、對我國抵押權(quán)制度的完善建議

（一）立法層面

要積極吸收發(fā)達(dá)國家法制建設(shè)中的精華，對我國相關(guān)制度中的不足之處加以補(bǔ)充解釋，包括對一些過于抽象，不就有現(xiàn)實(shí)可行性，容易產(chǎn)生歧義的法律用語進(jìn)行司法解釋，同時對于條文規(guī)定中的不合理之處進(jìn)行彌補(bǔ)糾正。另外對于抵押權(quán)制度中的規(guī)定有沖突的地方一定要及時糾正，不能出現(xiàn)兩部同時期的法律之中的抵押權(quán)制度規(guī)定相互沖突的狀況，這會對實(shí)踐操作帶來很大困擾。

（二）具體抵押制度層面

1.對于動產(chǎn)抵押權(quán)公示方法的完善。雖然各國普遍采取“登記對抗主義”模式，但在我國也有很多學(xué)者贊成采用“登記要件主義“模式，從目前我國《物權(quán)法》的規(guī)定來看改變了《擔(dān)保法》原先規(guī)定的混合模式，而一致采取“登記對抗主義”的模式，但也應(yīng)該注意到這種模式會引發(fā)很多問題在理論上無法合理解釋，違反了物權(quán)法的基本原則，同時在實(shí)踐中也存在一定的安全隱患，很容易侵犯債權(quán)人的利益，也無法保障第三人的合法權(quán)益。因此，在抵押權(quán)的公示方法方面，最為有效的解決方案是采取“登記要件主義”的模式，這樣才能與物權(quán)法理論相吻合，解決理論方面的沖突，也能很好地維護(hù)交易安全。

2.浮動抵押制度的完善。前文中指出浮動抵押制度存在的問題是設(shè)定浮動抵押權(quán)的主體過于寬泛，我國相關(guān)立法應(yīng)該借鑒日本的相關(guān)規(guī)定，日本明確規(guī)定浮動抵押權(quán)的設(shè)定主體只能是股份有限公司，并且必須是在為了擔(dān)保發(fā)行的本公司的債權(quán)的時候才能設(shè)定，這樣規(guī)定是考慮到了股份有限公司的承受風(fēng)險能力較強(qiáng)，這樣就能很大程度上保證抵押權(quán)人的利益。同時對于浮動抵押權(quán)客體方面也應(yīng)該隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需求做出一些突破，擴(kuò)大到別的動產(chǎn)、不動產(chǎn)，甚至是知識產(chǎn)權(quán)上。

3.最高額抵押制度的完善。對于最高額抵押合同的主合同登記方面，由于最高額抵押就是對在一定時間段內(nèi)進(jìn)行的同一性質(zhì)的交易所設(shè)定的抵押擔(dān)保，這就決定了其擔(dān)保的債權(quán)具有不確定性，如果每一次的交易都必須到相關(guān)部門去登記備案，在實(shí)踐中不具有可行性，操作起來不方便，如果不備案，最高額抵押權(quán)的效力又會受到質(zhì)疑，這樣就會導(dǎo)致債權(quán)人為了避免風(fēng)險的產(chǎn)生拒絕使用最高額抵押的方式，這個問題該如何解決有待商榷。

法律制度是保障經(jīng)濟(jì)良好運(yùn)行的有力方法，抵押權(quán)制度作為現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)中不可缺少的重要制度，其制度的不斷完善將更好地推動改革開放，更好地推動和諧社會的建設(shè)。雖然目前我國抵押權(quán)制度很多方面存在不足，但只要我們發(fā)現(xiàn)缺點(diǎn)不斷補(bǔ)充完善，這些問題都會迎刃而解。

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