淺議行政不作為的國家賠償責(zé)任

摘 要：隨著國家活動范圍的不斷擴(kuò)大，現(xiàn)代行政職能和任務(wù)的日益深入發(fā)展以及公民權(quán)利意識的逐步提高，作為國家賠償核心的行政賠償范圍日益具體和細(xì)化，并逐步擴(kuò)大。我國《國家賠償法》雖對行政賠償范圍進(jìn)行了規(guī)定，但賠償范圍仍然較小。對于實(shí)踐中存在的抽象行政行為、行政不作為、公有公共設(shè)施致害等行為，《國家賠償法》皆未有系統(tǒng)明確的規(guī)定。從實(shí)踐中看，行政不作為作為最嚴(yán)重的行政侵權(quán)之一，在現(xiàn)實(shí)生活中大量存在，因此國家賠償法將行政不作為明確納入賠償范圍具有現(xiàn)實(shí)性和必要性。

關(guān)鍵詞：行政賠償范圍;行政不作為;構(gòu)成要件

中圖分類號：D922.1 " 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A " 文章編號：1002-2589（2015）16-0162-03

引言

《國家賠償法》的頒布與實(shí)施，顯示了中國法制建設(shè)的巨大進(jìn)步，雖然現(xiàn)實(shí)中依舊存在各種不盡如人意的地方，但相比較之前，《國家賠償法》的實(shí)施為大家提供了權(quán)利的救濟(jì)途徑。而其對于國家賠償范圍的規(guī)定是我們關(guān)注的重點(diǎn)，因?yàn)檫@涉及國家賠償?shù)牡谝徊絾栴}：賠不賠。在實(shí)踐中，存在著抽象行政行為、行政不作為、公有公共設(shè)施致害等一系列的權(quán)利侵害問題，但因理論研究的不充分等各種原因，《國家賠償法》卻未能對其進(jìn)行明確的規(guī)定。本文筆者就以行政不作為為切入點(diǎn)，對于這一權(quán)利侵害行為進(jìn)行理論與實(shí)踐的研究。

一、問題的提出

2000年1月19日凌晨4時，上海市公安局普陀分局宜川新村派出所（以下簡稱宜川派出所）接獲群眾報(bào)警，稱宜川路51弄3號大門內(nèi)有一個人躺在地上。民警王某某、管轄民警門某某立即趕往現(xiàn)場，發(fā)現(xiàn)宜川路51弄3號樓內(nèi)扶梯處有一個人仰面躺在地上，嘴邊有嘔吐物，渾身酒氣，呈醉酒狀態(tài)。兩人隨即走訪附近，由鄰居處得知其身份為張朱明（原告張某某之子），并得知張朱明平時一直喝醉酒，故其兄張朱平留下電話讓304室居民遇有情況就打電話。

于是，民警王某某在場守護(hù)，民警門某某回所打電話通知家住大華新村的張朱明的哥哥張朱平速來處理。張朱平兩次接到電話，但久等未至，期間，民警又多次電話催促。在張朱明家屬遲遲未到的情況下，民警采取了電話通知“120”急救中心及法醫(yī)到場等措施。法醫(yī)到達(dá)現(xiàn)場后，確認(rèn)張朱明已經(jīng)死亡，死因?yàn)槟X外傷。法醫(yī)尸表檢驗(yàn)記錄中記錄：死者衣服不整齊，口鼻腔檢見嘔吐物帶有酒精異味……并告知現(xiàn)場家屬，如有嫌疑，提出書面報(bào)告對尸體解剖檢驗(yàn)。張朱平當(dāng)即表示無異議，2000年11月20日，張某某向上海市公安局普陀分局提出國家賠償請求，并于2002年1月11日又向上海市公安局普陀分局補(bǔ)充提出確認(rèn)宜川派出所不作為行為違法的申請。

原告張某某主張：（1）撤銷被告上海市公安局普陀分局2002年2月4日做出的滬公普【2002】確字第1號行政行為確認(rèn)書，確認(rèn)被告2000年1月9日在原告兒子張朱明發(fā)生意外后沒有處理、沒有采取措施導(dǎo)致原告兒子張朱明死亡的不作為的行為違法。（2）請求被告向原告賠償張朱明死亡的賠償金、喪葬費(fèi)217 400元、原告張某某的贍養(yǎng)生活費(fèi)人民幣40 800元，總計(jì)258 200元。

被告上海市公安局普陀分局主張：宜川派出所在接報(bào)對張朱明醉酒倒地的處警過程中，采取一系列救助措施，不存在不作為行為，原告請求行政賠償無事實(shí)和法律依據(jù)，故請求駁回原告的訴訟請求。

一審法院認(rèn)為：本案中被告所屬宜川派出所接警后所采取的一系列措施屬對對醉酒倒地的張朱明實(shí)施了立即救助行為，符合法律規(guī)定的人民警察義務(wù)。被告在接警后第一時間趕到現(xiàn)場，并采取了及時通知家屬的救助措施，對醉酒倒地者的處理方式，并無不作為行為，更不構(gòu)成違法行為，且被告的出警行為與張朱明的死亡結(jié)果亦無法律上的因果關(guān)系。原告請求確認(rèn)被告存在未立即救助的不作為行為缺乏事實(shí)證據(jù)和法律依據(jù)，理由不成立，本院不予采信;原告對請求的賠償主張也無事實(shí)根據(jù)和法律依據(jù)，難以得到支持。

二審法院認(rèn)為：本案中，被上訴人的工作人員在接到報(bào)警電話后，及時走訪鄰居，確定醉酒者身份，并與家屬取得聯(lián)系，派人在現(xiàn)場守護(hù)。在家屬答應(yīng)馬上趕來而又久等未至?xí)r，除多次電話催促家屬，又電話通知“120”急救中心。從被上訴人上述一系列行為來看，對于醉酒倒地的張朱明已經(jīng)實(shí)施了救助行為，被上訴人不存在不履行法定義務(wù)的行為，無違法行為，不存在國家賠償?shù)那疤釛l件。上訴人要求確認(rèn)被上訴人不作為違法，缺乏事實(shí)證據(jù)，其要求國家賠償，缺乏法律依據(jù)，本院不予支持，并做出終審判決，駁回上訴，維持原判。

本案主要爭點(diǎn)在于宜川派出所民警于接警之后，對于醉倒在地的張朱明有無法律義務(wù)（作為義務(wù)），必須先確認(rèn)宜川派出所有無作為義務(wù)，而后才能探討其有無不作為違法行為。①

二、行政不作為的理論探析

（一）學(xué)術(shù)界對行政不作為的界定

對行政不作為的界定，學(xué)界尚未形成統(tǒng)一的觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)是狹義說，即行政不作為是指行政機(jī)關(guān)不履行特定作為義務(wù)，并且在程序上沒有確定意思表示的行政行為。這里的行政不作為指具體行政行為的不作為。第二種觀點(diǎn)是廣義說，認(rèn)為行政不作為是指行政主體有積極實(shí)施法定行政作為的義務(wù)，并且能夠履行而未履行的狀態(tài)。第三種觀點(diǎn)是最廣義的觀點(diǎn)，認(rèn)為行政不作為是指在行政管理活動中，對于中央政府和上級政策的決策無正當(dāng)理由不予執(zhí)行，或?qū)τ诼氊?zé)范圍內(nèi)的行政事務(wù)不履行以及不完全履行其法定職能的行為[1]。目前，第二種觀點(diǎn)得到大多數(shù)學(xué)者的認(rèn)同，有的學(xué)者又將其稱之為怠于履行職責(zé)行為[2]。

（二）其他國家及地區(qū)對行政不作為致害是否屬于國家賠償范圍的規(guī)定

目前大多數(shù)國家都承認(rèn)對于行政不作為造成的損害由國家承擔(dān)賠償責(zé)任?！睹绹?lián)邦侵權(quán)賠償法》明確規(guī)定了聯(lián)邦政府不作為的行政賠償責(zé)任。在法國，公務(wù)過錯是國家承擔(dān)賠償責(zé)任的前提，而“不執(zhí)行公務(wù)或公務(wù)的實(shí)施延遲”是公務(wù)過錯的表現(xiàn)形式之一。英國在1947年發(fā)布的《王權(quán)訴訟法》和法院的判例中也都對行政不作為的國家賠償責(zé)任予以承認(rèn)。我國臺灣地區(qū)的“國家賠償法”對此也有明確規(guī)定：公務(wù)員于執(zhí)行職務(wù)行使公權(quán)力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權(quán)利者，國家應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任，公務(wù)員怠于執(zhí)行職務(wù)，致人民自由或權(quán)利遭受損害者亦同。

（三）行政不作為的界定及表現(xiàn)形式

行政不作為是指行政主體及其公務(wù)人員負(fù)有某種作為的法定義務(wù)，并且能夠履行而未履行或拖延履行其法定職責(zé)的行政行為。筆者將其具體特征歸納為以下幾點(diǎn)。

第一，行政不作為的主體是行政主體及行政工作人員。行政主體主要是各級行政機(jī)關(guān)，也包括法律法規(guī)授權(quán)的組織，由于國家和社會存在的大量行政管理事務(wù)大多數(shù)由行政機(jī)關(guān)承擔(dān)，因此行政不作為的主體以各級行政機(jī)關(guān)及其公務(wù)人員為主。

第二，從法律擬制的前提看，行政不作為必須以存在“作為義務(wù)”為前提?！白鳛榱x務(wù)”其主要來源于法律對行政主體及其公務(wù)人員職權(quán)和職責(zé)的規(guī)定，沒有法定作為義務(wù)的存在，那么就不存在行政不作為[3]。

第三，從不作為的角度看，必須是不作為的主體有能力履行而不履行其法定職責(zé)。所謂有能力履行是指不作為主體具有履行法定職責(zé)的能力、條件和時間，在客觀上完全能夠行使其法定職責(zé)。反之，由于能力、條件和時間的限制而沒能履行其法定職責(zé)的，不應(yīng)以不作為來界定。未履行或拖延履行是指不作為主體在明知必須履行其法定職責(zé)的情況下，沒有采取或者拒絕采取法律規(guī)定的行為，或有意拖延、懈怠，致使無法實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)[4]。

第四，行政不作為是一種行政行為。行政不作為的外在形式雖然變現(xiàn)為行政主體及其公務(wù)人員沒有行使法定職責(zé)，但它仍不失為一種行政行為，有學(xué)者認(rèn)為這是一種濫用職權(quán)的行為，因此會對行政相對人的權(quán)利、義務(wù)依然產(chǎn)生直接或間接的影響。

三、行政不作為的實(shí)踐運(yùn)用

本文開篇案例的主要爭點(diǎn)在于宜川派出所民警于接警之后，對于醉倒在地的張朱明有無法律義務(wù)（作為義務(wù)），必須先確認(rèn)宜川派出所有無作為義務(wù)，而后才能探討其有無不作為違法行為。

第一，依普陀上海市公安局分局所主張，《人民警察法》第21條規(guī)定的是人民警察的義務(wù)，法定職責(zé)與義務(wù)有其區(qū)別，《國家賠償法》規(guī)定的是違法行使職權(quán)而非義務(wù)，且所屬民警已經(jīng)盡了應(yīng)盡的義務(wù)，不存在不作為義務(wù)。按《人民警察法》中出現(xiàn)任務(wù)、職權(quán)、職責(zé)②與義務(wù)、法定義務(wù)③等相近名詞，其所指涉之含義不一而足，若謂法定職責(zé)與義務(wù)是有區(qū)別的，則我們又該如何理解《人民警察法》第22條第11項(xiàng)“人民警察不得有玩忽職守，不履行法定義務(wù)”中的“法定義務(wù)”。因此，在這些相近用語上做文章并無意義，上海市公安局普陀分局主張法定職責(zé)有別于義務(wù)的見解有待商榷。

第二，退一步，假設(shè)法定職責(zé)與義務(wù)真有區(qū)別，民警之措施是否可說已盡了應(yīng)盡的義務(wù)？《人民警察法》第21條規(guī)定：“人身人民警察遇到公民人身、財(cái)產(chǎn)安全受到侵犯或者處于其他危難情形，應(yīng)當(dāng)立即救助;對公民提出解決糾紛的要求，應(yīng)當(dāng)給予幫助;對公民的報(bào)警案件，應(yīng)當(dāng)及時查處。”④審理法院認(rèn)為，宜川派出所接警后立即趕往現(xiàn)場，走訪周邊鄰居查明張朱明的身份事項(xiàng)，及時、多次通知了家屬，看護(hù)現(xiàn)場，在久候家屬兩個小時還未到的情況下通知了“120”急救中心，一系列措施屬對醉酒倒地的張朱明實(shí)施了立即救助行為，符合上述法律規(guī)定的人民警察義務(wù)?！度嗣窬旆ā焚x予人民警察“維護(hù)國家安全，維護(hù)社會治安秩序，保護(hù)公民的人身安全、人身自由和合法財(cái)產(chǎn)，保護(hù)公共財(cái)產(chǎn)，預(yù)防、制止和懲治違法犯罪活動的任務(wù)”的職責(zé)⑤，因此，警察對公民的人身安全應(yīng)負(fù)有“善良管理人”之高度注意義務(wù)。本案發(fā)生時間在1月的凌晨4時夜深人靜時刻，張朱明被人發(fā)現(xiàn)時已是酒醉不省人事，無法自理，且仰面睡到地上，口邊有嘔吐物;面對此種情形民警應(yīng)本其專業(yè)判斷采取更積極之措施以保障張朱明之人身安全，如簡單的清理以免穢物阻塞張朱明口鼻造成窒息，或是移至派出所、醫(yī)院等處加以照料。本條所謂“應(yīng)當(dāng)立即救助”，絕非僅限于消極地通知家屬、看護(hù)現(xiàn)場，尤其民警是在久候家屬兩個小時未到后才通知“120”急救中心，有違《人民警察法》之立法目的，民警一系列救助措施仍構(gòu)成不作為行為。

第三，現(xiàn)實(shí)中警察工作內(nèi)容包羅萬象，中文詞匯使用選擇多元，僅認(rèn)為“義務(wù)”與“法定職責(zé)”意義相左，主張僅“法定職責(zé)”才是《國家賠償法》所稱“行使職權(quán)”，并不恰當(dāng)。我國臺灣地區(qū)即擯棄此種機(jī)械式的分類，對于如何判斷公務(wù)員有無違反作為義務(wù)而構(gòu)成不作為侵權(quán)責(zé)任，“司法院”大法官第469號解釋指出，“法律規(guī)定之內(nèi)容非僅屬授予國家機(jī)關(guān)推行公共事務(wù)之權(quán)限，而其目的系為保護(hù)人民生命、身體及財(cái)產(chǎn)等法益，且法律對主管機(jī)關(guān)應(yīng)執(zhí)行職務(wù)行使公權(quán)力之事項(xiàng)規(guī)定明確，該主管機(jī)關(guān)公務(wù)員依此規(guī)定對可得特定之人所負(fù)作為義務(wù)已無不作為之裁量余地，猶因故意或過失怠于執(zhí)行職務(wù)，致特定人之自由或權(quán)利遭受損害，被害人得依國家賠償法第二條第二項(xiàng)后段，向‘國家’請求損害賠償”，此即所謂“保護(hù)規(guī)范理論”。歸納其重點(diǎn)有三：一是，法律規(guī)定之目的在保護(hù)人民生命、身體及財(cái)產(chǎn)等法益;二是，法律已經(jīng)對主管機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)執(zhí)行的職務(wù)及其行使的公權(quán)力之事項(xiàng)進(jìn)行了規(guī)定明確，已不存在不作為之裁量余地;三是，因故意或過失怠于行使職務(wù)。

如果參考上述三項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)來檢視本案，那么：首先，依《人民警察法》第1條、第2條之規(guī)定來看，該法之立法目的的確為保護(hù)人民生命、身體及財(cái)產(chǎn)等法益無誤。其次，即便如上海市公安局普陀分局所言“對于醉酒者采取何種措施，法律沒有明確規(guī)定”，但《人民警察法》第21條規(guī)定：人民警察遇到公民人身、財(cái)產(chǎn)安全受到侵犯或者處于其他危難情形，應(yīng)當(dāng)立即救助，顯見法律要求警察在處理此類案件須有一定作為，并未賦予其不作為之裁量余地;即使“平時操作中，通知家屬是最為有效的處理方法”，但民警在現(xiàn)場等候家屬前來之際，只是單純的催促、等候，過程中并未對張朱明先行檢視或其他應(yīng)變處置，且遲至2小時后才電話通知“120”急救中心，不能說不是裁量怠惰。最后，判決中指出“人民警察只對一般公眾承擔(dān)一般的保障義務(wù)，而不是針對每個特定的個人來承擔(dān)特殊的保護(hù)義務(wù)。人民警察履行救助義務(wù)應(yīng)以特定的行政法律關(guān)系為前提，人民警察并不承擔(dān)對特定人的人身財(cái)產(chǎn)安全負(fù)全部責(zé)任的因果關(guān)系”，然而當(dāng)民警接到民眾報(bào)案而趕赴現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)張朱明時，民警與張朱明之間的特定行政法律關(guān)系（救助義務(wù)）已建立，民警所為不足的救助行為，應(yīng)屬過失怠于執(zhí)行職務(wù)。因此，民警在本案的處理上，肩負(fù)救助之法律職責(zé)，其處警行為不符合及時和積極的要求，具有不作為的違法性。

四、行政不作為國家賠償責(zé)任的構(gòu)成要件

行政賠償責(zé)任的構(gòu)成要件反映的是各國行政法治總體水平和法治的價值追求。通過對行政不作為的理論探析以及對實(shí)踐中案情的分析，行政不作為國家賠償責(zé)任的構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)包括以下三個方面。

第一，行政不作為具有違法性。在公法領(lǐng)域內(nèi)，國家機(jī)關(guān)及其工作人員的行為侵犯了公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益并造成損害，國家應(yīng)當(dāng)為此承擔(dān)責(zé)任，但是國家具體如何來承擔(dān)責(zé)任，則是國家賠償法上的“歸責(zé)”問題。在行政賠償責(zé)任的規(guī)定上，歸責(zé)原則具有多種類型，我們可以將其劃分為違法歸責(zé)原則、結(jié)果歸責(zé)原則、過錯歸責(zé)原則等歸責(zé)原則，而在當(dāng)代，大部分國家以違法歸責(zé)原則為首選，這一歸責(zé)原則以國家行政機(jī)關(guān)行為客觀上的合法性來決定國家是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，在司法實(shí)踐中更有利于操作。我國在早期制定《國家賠償法》時選擇單一的違法歸責(zé)原則為其賠償責(zé)任原則，2010年審議通過的新《國家賠償法》雖其改變了單一歸責(zé)原則的立法體例，但在行政賠償制度上仍然為違法歸責(zé)原則。因此對于行政不作為的國家賠償責(zé)任，學(xué)界觀點(diǎn)為應(yīng)以違法歸責(zé)原則為其責(zé)任承擔(dān)的原則。而這里的違法，既包括對于法律法規(guī)等規(guī)范性法律文件的違反，也包括對于法律法規(guī)、規(guī)章授權(quán)制定的文件以及行政機(jī)關(guān)內(nèi)部約束性的文件。因此在確定行政不作為國家賠償責(zé)任時，首先要設(shè)定的構(gòu)成要件即是行政不作為的違法性，但也存在法律有特別規(guī)定的情況，如行政機(jī)關(guān)對行政相對人的相關(guān)申請不予答復(fù)等行為并不必然構(gòu)成違法。例如，《中華人民共和國游行示威法》規(guī)定對于游行示威的申請，行政機(jī)關(guān)可以不予答復(fù)，其結(jié)果視為同意。

第二，客觀存在行政相對人合法權(quán)益受損的事實(shí)。各國因其在憲政理論、國家性質(zhì)、公民基本權(quán)利等根本問題上的不同認(rèn)識，對于行政不作為國家賠償責(zé)任的構(gòu)成是否一定存在行政相對人合法權(quán)益損害的發(fā)生的事實(shí)在立法上亦有不同設(shè)置。在我國，學(xué)術(shù)界對該問題亦持有不同觀點(diǎn)，有的持肯定說，即如果僅僅存在不作為行為，但未給行政相對人帶來客觀的權(quán)益損害，則不產(chǎn)生國家賠償責(zé)任，有的持否定說。但是結(jié)合我國社會發(fā)展現(xiàn)實(shí)條件，現(xiàn)階段采取肯定說更符合國情。但因國家只保護(hù)公民的合法權(quán)益，因此在此前提下該損害還必須是針對行政相對人的合法權(quán)益的損失。

第三，行政不作為與行政相對方的權(quán)益損害的事實(shí)之間存在因果關(guān)系。行政不作為案件，行政主體事實(shí)上沒有實(shí)施有形的行為，其行為是一種法律上的擬制行為。因這種擬制并不具有現(xiàn)實(shí)性，所以它不同于行政作為中的現(xiàn)實(shí)行為，與普通行政賠償相比，行政不作為引發(fā)的國家賠償在因果關(guān)系認(rèn)定上更加復(fù)雜一些。這就給判斷它與結(jié)果之間的因果關(guān)系增加了不少的復(fù)雜性。而且，在行政不作為的情況下，造成行政相對人受損害的因素往往是多種因素交織在一起的。對于行政不作為的因果關(guān)系的認(rèn)定是不同于民事法律關(guān)系中顯現(xiàn)的雙方主體的平等性，其法律關(guān)系主體雙方是不對等的關(guān)系，行政主體的地位強(qiáng)于行政相對人。我們應(yīng)根據(jù)具體問題具體分析：（1）對于賦予資格的行政不作為;（2）給予物質(zhì)利益的行政不作為。例如發(fā)放救濟(jì)金、撫恤金等等;（3）保護(hù)人身安全的行政不作為;（4）制止他人侵權(quán)以保護(hù)行政相對人權(quán)益的情況;（5）其他不作為情形下的因果關(guān)系。

五、結(jié)語

行政不作為是一種違法的行政行為。行政不作為不僅侵害了行政相對人、國家和社會公共利益，在無形中也削弱了政府的威信，違背了依法行政的基本原則。在我們對于行政不作為的理論以及其構(gòu)成要件進(jìn)行一步步努力的研究過程中，我們也看到實(shí)踐中，行政不作為作為最嚴(yán)重的行政侵權(quán)之一，在現(xiàn)實(shí)生活中大量存在，因此國家賠償法將行政不作為明確納入賠償范圍具有現(xiàn)實(shí)性和必要性。

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