GPA談判提速亟待“兩法合一”

《中共中央 國務(wù)院關(guān)于構(gòu)建開放型經(jīng)濟(jì)新體制的若干意見》提出，堅(jiān)持世界貿(mào)易體制規(guī)則，推動(dòng)我國加入《政府采購協(xié)定》（以下簡稱GPA）談判。建立高標(biāo)準(zhǔn)自由貿(mào)易區(qū)網(wǎng)絡(luò)，加快推進(jìn)政府采購等新議題談判。

作為世界貿(mào)易組織（以下簡稱WTO）法律框架下的協(xié)議之一，GPA是各參加方對(duì)外開放政府采購市場，以實(shí)現(xiàn)政府采購國際化和自由化的法律文件。

到2015年，我國頒布實(shí)施《政府采購法》已經(jīng)12年，加入 GPA 談判也已經(jīng)8年。在漫長的談判過程之中，關(guān)鍵問題之一是政府采購法律體系如何與GPA相銜接。

加入GPA意味著國內(nèi)相關(guān)法律體系將與GPA相銜接，未來面臨較大的調(diào)整。我國相關(guān)法律、法規(guī)、行政規(guī)章需要調(diào)整和完善的較多，主要有《招標(biāo)投標(biāo)法》及其相配套的系列行政規(guī)章、《政府采購法》及其相配套的系列行政規(guī)章、《預(yù)算法》及其實(shí)施細(xì)則等方面法律法規(guī)和行政規(guī)章等。

其中最突出的問題是，《政府采購法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》兩部法律在立法層面的沖突，涉及監(jiān)管部門、監(jiān)管對(duì)象、招標(biāo)概念、法律責(zé)任等方面。我國政府目前正在進(jìn)行加入GPA的談判，法律沖突的問題亟待解決。

兩法并立

政府采購是指國家各級(jí)政府為從事日常的政務(wù)活動(dòng)或?yàn)榱藵M足公共服務(wù)的目的，利用國家財(cái)政性資金和政府借款購買貨物、工程和服務(wù)的行為。政府采購不僅是指具體的采購過程，而且是采購政策、采購程序、采購過程及采購管理的總稱，是一種對(duì)公共采購管理的制度。

政府采購制度在歐美國家已有200多年的歷史，而中國從試點(diǎn)至今`還不到20年。

中國政府采購制度起步晚、時(shí)間短，但起點(diǎn)高、增速極快。財(cái)政部數(shù)據(jù)顯示，中國政府采購規(guī)模由2002年的1009億元增加到2014年的17305.34億元，12年間增長了16倍。

與發(fā)達(dá)國家相比，中國政府采購差距很大，這主要表現(xiàn)在政府采購法律體系還不完善、采購范圍偏窄、政府采購政策功能不夠健全、市場機(jī)制還不健全等問題。其中最突出的問題是，《政府采購法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》兩部法律在立法層面的沖突。

中國的政府采購法律體系主要由《政府采購法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》兩部法律組成。隨著我國政府采購活動(dòng)日益朝著現(xiàn)代化和國際化發(fā)展，兩法之間的不協(xié)調(diào)問題逐漸暴露出來。

1999年8月，由原國家計(jì)委牽頭起草的《招標(biāo)投標(biāo)法》獲得全國人大通過，2000年1月1日該法正式實(shí)施。而由財(cái)政部牽頭起草的《政府采購法》則于2003年1月1日正式實(shí)施。自此，我國政府采購體系模式確立了兩法并立的模式。

但從立法宗旨上，這兩部法律并不一致?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》第一條開宗明義地指出：為了規(guī)范招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)，保護(hù)國家利益、社會(huì)公共利益和招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)當(dāng)事人的合法權(quán)益，提高經(jīng)濟(jì)效益，保證項(xiàng)目質(zhì)量，制定本法。

《政府采購法》第一條則規(guī)定：為了規(guī)范政府采購行為，提高政府采購資金的使用效益，維護(hù)國家利益和社會(huì)公共利益，保護(hù)政府采購當(dāng)事人的合法權(quán)益，促進(jìn)廉政建設(shè)，制定本法。

由此看出，《招標(biāo)投標(biāo)法》旨在規(guī)范招標(biāo)投標(biāo)的法律行為，行為的主體是政府機(jī)構(gòu)、民間組織或者個(gè)人。而《政府采購法》旨在規(guī)范政府的采購行為，行為的主體是政府機(jī)關(guān)及其授權(quán)機(jī)構(gòu)，規(guī)范的范圍涵蓋了政策取向、預(yù)算編制、資金撥付、監(jiān)督管理等環(huán)節(jié)。

實(shí)踐“撞車”

使這兩部原本定位、分工不同法律發(fā)生聯(lián)系的，是招標(biāo)投標(biāo)這種采購方式在政府采購中的運(yùn)用。

《政府采購法》第四條規(guī)定：政府采購工程進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)的，適用《招標(biāo)投標(biāo)法》。但它卻沒有進(jìn)一步規(guī)定工程采購應(yīng)當(dāng)遵循的實(shí)體法律規(guī)范。

比如在兩部法律中都有 “工程”、“貨物”及“服務(wù)”，但是對(duì)這三個(gè)法律概念定義有差異?！墩袠?biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第二條規(guī)定：《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條所稱工程建設(shè)項(xiàng)目，是指工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物、服務(wù)。《政府采購法》中并沒有明確規(guī)定“工程”是否包括與施工有關(guān)的貨物和服務(wù)。

由于管理主體不明確，導(dǎo)致工程采購與貨物 、服務(wù)采購在管理及操作上出現(xiàn)了這樣一種局面：貨物、服務(wù)采購由政府集中采購機(jī)構(gòu)等執(zhí)行，財(cái)政部門管理;工程采購遵循《招標(biāo)投標(biāo)法》程序，由各工程主管部門自行采購、自行委托、自行管理和仲裁。這使得在實(shí)踐中，工程采購基本脫離政府采購制度規(guī)范，這與國際慣例不一致。

國際慣例公共工程項(xiàng)目采購都是納入政府采購，由政府采購主管部門統(tǒng)一管理，而不是由各工程主管部門自行采購、管理。

更為嚴(yán)重的是《政府采購法》與《招標(biāo)投標(biāo)法》在監(jiān)管部門、監(jiān)管對(duì)象、招標(biāo)概念、審批機(jī)關(guān)、中標(biāo)原則和法律責(zé)任等方面的規(guī)定存在沖突和矛盾。

以監(jiān)管部門為例，《招標(biāo)投標(biāo)法》沒有規(guī)定具體的監(jiān)管部門。2000年3月4日，國務(wù)院辦公廳下發(fā)《關(guān)于國務(wù)院有關(guān)部門實(shí)施招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)行政監(jiān)督的職責(zé)分工的意見》（以下稱《意見》），將協(xié)調(diào)、指導(dǎo)招標(biāo)投標(biāo)工作的權(quán)力授予發(fā)改委，但是其同時(shí)也規(guī)定“對(duì)于招投標(biāo)過程（包括招標(biāo)、投標(biāo)、開標(biāo)、評(píng)標(biāo)、中標(biāo)）中泄露保密資料、泄露標(biāo)底、串通招標(biāo)、串通投標(biāo)、歧視排斥投標(biāo)等違法活動(dòng)的監(jiān)督執(zhí)法，按現(xiàn)行的職責(zé)分工，分別由有關(guān)行政主管部門負(fù)責(zé)并受理投標(biāo)人和其他利害關(guān)系人的投訴?！?/p>

據(jù)此，在涉及政府的招投標(biāo)實(shí)踐中（有案例可循）確定了政府采購中財(cái)政部與發(fā)改委的“分工模式”，即對(duì)國家重大建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)的投訴，由發(fā)改委受理并作出處理決定。

2003年實(shí)施的《政府采購法》第十三條規(guī)定，財(cái)政部門是監(jiān)督管理部門。但該法第六十七條中又規(guī)定“依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定對(duì)政府采購負(fù)有行政監(jiān)督職責(zé)的政府有關(guān)部門，應(yīng)當(dāng)按照其職責(zé)分工，加強(qiáng)對(duì)政府采購活動(dòng)的監(jiān)督”。這導(dǎo)致了在政府采購中多頭監(jiān)管一直延續(xù)。

更大的問題是，重大項(xiàng)目的立項(xiàng)、審批由發(fā)改委負(fù)責(zé);此時(shí)，發(fā)改委既是這些項(xiàng)目的采購人，又要擔(dān)當(dāng)采購項(xiàng)目的監(jiān)管機(jī)構(gòu)。既當(dāng)“運(yùn)動(dòng)員”又當(dāng)“裁判員”，這種監(jiān)督機(jī)制的效率和公平都存疑。

難題未解

在兩法“撞車”的背后是如何劃分政府部門權(quán)力的難題。在《政府采購法》頒布前，我國政府采購市場一直處于“群雄割據(jù)”的狀態(tài)，政府有關(guān)部門既是采購人又是監(jiān)督人，擔(dān)當(dāng)雙重角色，權(quán)力難以受到有效約束和限制。

《政府采購法》實(shí)施后，法律第一次統(tǒng)一了政府采購貨物、工程和服務(wù)的主管機(jī)關(guān)和監(jiān)督機(jī)關(guān)，那就是各級(jí)財(cái)政部門。

可是《政府采購法》頒布實(shí)施后，出于自身利益的考慮，各部門仍然爭相頒布各自的部門規(guī)章，爭奪屬于本部門的工程建設(shè)項(xiàng)目，從而形成了部門爭權(quán)的現(xiàn)象。而部門爭權(quán)，又形成了監(jiān)督主體重疊，無法有效監(jiān)管的惡果。

2011年12月20日，國務(wù)院第613號(hào)令頒布了《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》，該條例第四條規(guī)定，招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)的指導(dǎo)、協(xié)調(diào)權(quán)由發(fā)改委行使，財(cái)政部門依法對(duì)實(shí)行招標(biāo)投標(biāo)的政府采購工程建設(shè)項(xiàng)目的預(yù)算執(zhí)行情況和政府采購政策執(zhí)行情況實(shí)施監(jiān)督。

由此，財(cái)政部門監(jiān)督管理權(quán)限縮小至政府采購工程建設(shè)項(xiàng)目的預(yù)算執(zhí)行情況及政府采購政策執(zhí)行情況實(shí)施監(jiān)督兩類。

2013年3月21日，國務(wù)院多部委聯(lián)合發(fā)布第23號(hào)令，對(duì)《招標(biāo)投標(biāo)法》實(shí)施以來國家發(fā)改委牽頭制定的規(guī)章和規(guī)范性文件進(jìn)行了全面清理。但是，這并未從根本上解決兩法沖突的問題。

有法律專家建議，要從根本上解決問題，必須 “兩法合一”，即《政府采購法》是政府采購領(lǐng)域里的“憲法”，招標(biāo)投標(biāo)制度是核心內(nèi)容和組成部分，不能在同一位階存在著兩部調(diào)整政府采購的法律，廢除現(xiàn)行《招標(biāo)投標(biāo)法》，將其內(nèi)容納入到《政府采購法》中去。

但是，此觀點(diǎn)實(shí)施起來有一定的難度，《招標(biāo)投標(biāo)法》實(shí)施在先，其適用的范圍不止限于政府采購的項(xiàng)目范圍，而是所有的招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)。政府采購工程只有在采取招標(biāo)投標(biāo)方式時(shí)，才涉及招標(biāo)投標(biāo)法。

政府采購法專家呂漢陽博士認(rèn)為，比較現(xiàn)實(shí)的做法是，由全國人大主導(dǎo)兩部法律的解釋實(shí)施，以此利于兩法的協(xié)調(diào)適用。