掛失并領(lǐng)取自己銀行卡內(nèi)他人錢款行為的刑事責(zé)任淺析

【摘要】名義持卡人通過掛失并取走實(shí)際持卡人卡內(nèi)錢款，這一行為在近幾年屢見不鮮，其行為性質(zhì)在理論界有侵占罪和盜竊罪兩種對(duì)立的觀點(diǎn)，司法實(shí)務(wù)中也出現(xiàn)了同案不同判的情況，導(dǎo)致法律適用的不統(tǒng)一和刑罰的不公，損害了司法的權(quán)威。筆者從兩罪的本質(zhì)區(qū)別，即占有的認(rèn)定著手，分析此類行為應(yīng)認(rèn)定為構(gòu)成盜竊罪，而非侵占罪。

【關(guān)鍵詞】占有；盜竊罪；侵占罪

銀行卡已經(jīng)成為現(xiàn)代人生活中的標(biāo)配，雖然在一般情況下，銀行卡的申領(lǐng)人（名義持卡人）和實(shí)際使用人（實(shí)際持卡人）是一致的，但在生活中也存在兩者不一致的情況，并帶來一定的法律糾紛。比如近幾年屢見不鮮的名義持卡人通過掛失并取實(shí)際持卡人存在銀行卡內(nèi)錢款的行為，在司法實(shí)務(wù)和刑法理論界均存有很大的分歧。筆者試圖從一則案例入手，結(jié)合刑法犯罪構(gòu)成的基本理論，對(duì)這一行為進(jìn)行分析，希望可以得出一個(gè)準(zhǔn)確的結(jié)論，對(duì)司法實(shí)務(wù)有所裨益。

一、據(jù)以分析的案例

張某某因拖欠銀行欠款，害怕用自己的身份信息辦理銀行卡，卡內(nèi)的資金會(huì)被銀行凍結(jié)，因此，2013年7月，張某某找到平日和自己關(guān)系要好的工友徐某某，請(qǐng)徐某某幫忙用徐某某的身份證在寧波市鎮(zhèn)海區(qū)的農(nóng)商銀行辦理了一張銀行卡，該銀行卡由張某某設(shè)置密碼并持卡使用，張某某將自己每月發(fā)放的工資存放在銀行卡內(nèi)。2014年1月份，徐某某因自己手頭緊，又得知張某某上述銀行卡內(nèi)有存款人民幣70000元，便想到去銀行將卡掛失并補(bǔ)辦新卡的方式將卡內(nèi)的70000萬據(jù)為己有。2014年1月18日，徐某某在張某某不知情的情況下，獨(dú)自來到鎮(zhèn)海區(qū)的農(nóng)商銀行，作為銀行卡的申領(lǐng)人將上述銀行卡掛失并補(bǔ)辦了新卡，后將卡內(nèi)70000元取走自用。

二、主要爭(zhēng)議觀點(diǎn)綜述

對(duì)犯罪嫌疑人徐某某的行為性質(zhì)如何認(rèn)定，存在兩種分歧觀點(diǎn)。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，犯罪嫌疑人徐某某的行為構(gòu)成盜竊罪。該錢款雖然在徐某某的賬戶內(nèi)，但該錢款顯然不是徐某某所有，仍屬于張某某所有，張某某只是借用徐某某的身份證進(jìn)行辦卡，并未將卡交給徐某某，雙方并未形成保管關(guān)系。徐某某以非法占有為目的，采用掛失的方式秘密竊取張某某人民幣70000元，屬于數(shù)額較大，其行為符合盜竊罪的構(gòu)成要件。

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，犯罪嫌疑人徐某某的行為構(gòu)成侵占罪。徐某某是賬戶的開戶人，對(duì)該賬戶下的所有錢款均享有法律上的所有權(quán)。張某某將錢款存入該賬戶，徐某某即對(duì)該錢款享有法律上的所有權(quán)和事實(shí)上的占有權(quán)，徐某某和張某某之間形成了一種基于信任的保管關(guān)系。該錢款屬于徐某某的代為保管之物，徐某某在非法占有目的的支配下，采用掛失的方式將代為保管之物轉(zhuǎn)為自己所有，數(shù)額較大，其行為符合侵占罪的構(gòu)成要件。

三、本文的分析意見

綜合以上觀點(diǎn)，我們發(fā)現(xiàn)，不同論者之所以會(huì)得出迥異的觀點(diǎn)，究其根本是在于對(duì)刑法上的占有理解不同。正確認(rèn)定此類行為的性質(zhì)，至為關(guān)鍵的是如何理解銀行卡內(nèi)的錢款到底由誰占有，是名義持卡人？還是實(shí)際持卡人？因此，筆者認(rèn)為對(duì)刑法上的占有概念進(jìn)行系統(tǒng)深入的分析，對(duì)于實(shí)現(xiàn)本案的正確判斷，顯得尤為必要。

（一）財(cái)產(chǎn)犯罪中占有的概念及成立要件

占有概念最早可追溯至羅馬法和日爾曼法，不僅民法上有，在刑法上也是一個(gè)重要的概念，對(duì)于占有的認(rèn)定，是許多財(cái)產(chǎn)類犯罪的重點(diǎn)。刑法意義上的占有強(qiáng)調(diào)的是能夠在事實(shí)上具有支配標(biāo)的物的狀態(tài)。而這種事實(shí)上的支配，并不以現(xiàn)實(shí)持有等物理的控制為必要條件，根據(jù)一般觀念所認(rèn)可的事實(shí)上的支配力即法律上的占有也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為事實(shí)上的支配。因?yàn)樾谭ㄋＷo(hù)的不是財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律歸屬問題，而是財(cái)物的現(xiàn)實(shí)占有狀態(tài)，正如所有權(quán)人采用非法的方式取回處于他人合法占有下的本人財(cái)產(chǎn)同樣會(huì)構(gòu)成犯罪，這在司法實(shí)踐中已無爭(zhēng)議。

判斷刑法上的占有狀態(tài)能否成立，必須考察行為人客觀上的占有事實(shí)和主觀上的占有意思，兩者必須同時(shí)具備才可成立刑法上的占有。

客觀上，行為人的占有事實(shí)不僅包括物理支配范圍內(nèi)的支配，而且必須綜合支配手段、形態(tài)，財(cái)物被置放的場(chǎng)所及所處狀態(tài)和財(cái)物種類、性質(zhì)、形狀等進(jìn)行判斷。如果僅僅是觀念上的占有，如民法中的“間接占有”不能成立刑法上的占有狀態(tài)。

主觀上，行為人的占有意思要求行為人對(duì)標(biāo)的物具有支配的意思，只有“握有”財(cái)物的事實(shí)，完全沒有占有、控制財(cái)物的想法，就不能說行為人有占有財(cái)物的意思，其握有財(cái)物的狀態(tài)，不是刑法意義上的占有狀態(tài)。該占有意思可以是概括的、一般的意思，不需要有明確完整的意思和內(nèi)容，甚至推定的意思就可以成立，至于占有人是為自己占有還是為他人占有，是基于所有權(quán)人、用益權(quán)人的意思，還是暫時(shí)管有的意思，都在所不問。

（二）占有的二要件否定了名義持卡人的占有狀態(tài)

1.名義持卡人沒有占有事實(shí)。作為銀行卡的申請(qǐng)人，其對(duì)于其名下的錢款享有事實(shí)上的控制和支配權(quán)，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，可以要求銀行還本付息，銀行不得推延和拒絕。但由于貨幣屬于高度可替代的種類物，一旦發(fā)生轉(zhuǎn)移占有便再難特定化，其必須借助銀行卡和密碼來實(shí)現(xiàn)自己的支配力。根據(jù)一般的生活常識(shí)，在銀行取款或者在商業(yè)場(chǎng)所進(jìn)行消費(fèi)，必須同時(shí)使用銀行卡和密碼，對(duì)于缺失其中任意一個(gè)，則無法進(jìn)行正常的取款或者消費(fèi)，即使其是銀行卡的所有人，沒有銀行卡和密碼也無法對(duì)銀行卡里面的錢款進(jìn)行控制和支配，其只有通過掛失的方式重新獲得銀行卡和密碼才能夠?qū)崿F(xiàn)事實(shí)上的支配。根據(jù)《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》的規(guī)定，持銀行卡人可憑卡和密碼在特約單位消費(fèi)，在發(fā)卡銀行營業(yè)網(wǎng)點(diǎn)或者通過自動(dòng)柜員機(jī)辦理轉(zhuǎn)賬業(yè)務(wù)，在發(fā)卡銀行營業(yè)網(wǎng)點(diǎn)提取現(xiàn)金，在自動(dòng)柜員機(jī)上取款。凡使用密碼進(jìn)行的交易，發(fā)卡銀行均視為本人所為?？梢妼?duì)于銀行來說，其并不關(guān)心實(shí)際使用人是誰，只要持有卡和密碼即享有了實(shí)際控制卡內(nèi)資金的支配力。在本案中，雖然是用徐某某的身份證申領(lǐng)了一張銀行卡，但該銀行卡的密碼由張某某設(shè)置，并且卡一直由張某某持有并使用。徐某某既不知道銀行卡的密碼，也沒有實(shí)際持有銀行卡，根本無法實(shí)現(xiàn)其對(duì)于卡內(nèi)錢款的支配力，不構(gòu)成刑法意義上的占有事實(shí)，而真正占有卡內(nèi)錢款是掌握銀行卡和密碼的張某某。

雖然有人會(huì)認(rèn)為名義持卡人可以通過掛失的方式實(shí)現(xiàn)控制卡內(nèi)錢款的意圖，但筆者并不贊同這樣的觀點(diǎn)。銀行卡掛失包含了銀行根據(jù)一定的程序使原銀行卡失效和向持卡人發(fā)放一張具有同樣功能的新卡兩個(gè)環(huán)節(jié)，對(duì)于銀行來說，失效的原銀行卡是已經(jīng)作廢的銀行卡。掛失雖然是銀行正常的操作程序，但其不屬于銀行卡的正常使用功能。因此掛失本身不屬于實(shí)現(xiàn)占有的一種支配形式。

2.名義持卡人沒有占有意思。名義持卡人將自己的銀行卡出借給他人使用，雙方都清楚現(xiàn)實(shí)生活中使用銀行卡的潛規(guī)則，即使用銀行的行為只需“卡加密碼”。在這種情形下，實(shí)際持卡人同時(shí)擁有卡和密碼，其已經(jīng)能夠完全控制支配卡內(nèi)的錢款，而無需委托名義持卡人代為保管卡內(nèi)資金；同理，名義持卡人基于同樣的認(rèn)識(shí)也不會(huì)產(chǎn)生出要替實(shí)際持卡人保管卡內(nèi)資金的意識(shí)。雙方不可能達(dá)成代為保管的意思聯(lián)絡(luò)，名義持卡人也不會(huì)單方產(chǎn)生出替他人代為保管的意思，也就不會(huì)存在刑法意義上的占有意思。從這一點(diǎn)來看，無論如何也不符合侵占罪中代為保管的要件。

在本案中，徐某某和張某某系親屬關(guān)系，雙方對(duì)于銀行卡的使用有明確的認(rèn)知，徐某某只是出于親情幫忙的意愿，其對(duì)于卡內(nèi)的錢款并沒有產(chǎn)生占有的目的，只是后來因手頭拮據(jù)才臨時(shí)產(chǎn)生了非法占有的目的，這足以證明，徐某某在犯罪之前對(duì)銀行卡內(nèi)的錢款完全不想也不會(huì)對(duì)這筆錢款行使占有權(quán)，其是沒有“占有意思”的，就連概括的、抽象的支配意思也談不上。

（三）徐某某的行為構(gòu)成盜竊罪

盜竊罪的客觀行為表現(xiàn)為采用秘密手段將他人占有的財(cái)物占為己有。通過上面的分析，銀行卡內(nèi)錢款的占有認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是誰持有卡和密碼。在本案中，銀行卡和密碼都在張某某的控制之下，按照銀行卡的實(shí)際使用規(guī)則來看，張某某已經(jīng)對(duì)卡內(nèi)錢款實(shí)現(xiàn)了事實(shí)上的控制和支配，且主觀上具有占有意思，完成了刑法意義上的占有，而徐某某因?yàn)槌鼋桡y行卡和不知道密碼兩方面原因，雖然作為名義持卡人，但實(shí)質(zhì)上喪失了對(duì)卡內(nèi)錢款的占有。徐某某在張某某不知情的情況下，使用自己的身份證到銀行辦理掛失業(yè)務(wù)，使得張某某控制的銀行卡失去作用，進(jìn)而喪失了對(duì)卡內(nèi)錢款的實(shí)際控制和占有，而徐某某則通過掛失后補(bǔ)發(fā)的新卡非法占有了卡內(nèi)不屬于自己的錢款，實(shí)現(xiàn)了控制和支配。其行為完全符合盜竊罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)以盜竊罪定罪處罰。