淺論我國(guó)股東代表訴訟制度

【摘要】在2006年1月1日頒布實(shí)施的新《公司法》中，明確規(guī)定了股東代表訴訟制度的具體條款，這被商事法學(xué)界認(rèn)為是一項(xiàng)重大的制度創(chuàng)新。然而，小股東的保護(hù)機(jī)制在具體實(shí)踐的過(guò)程中仍舊受到公司管理專權(quán)化“一言堂”現(xiàn)實(shí)的制約。例如，關(guān)于確定原告資格、訴訟過(guò)程中公司地位的性質(zhì)、前置性程序規(guī)定以及約束訴權(quán)等有關(guān)方面的規(guī)定都比較模糊，具體規(guī)定并未出臺(tái)，導(dǎo)致制度的運(yùn)行過(guò)于僵化。文章通過(guò)對(duì)該制度基本理解的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步分析了我國(guó)股東代表訴訟制度目前所遭遇的困境，為我國(guó)今后的制度設(shè)計(jì)創(chuàng)新以及完善方向提供新的建議。

【關(guān)鍵詞】股東代表訴訟制度；特征；發(fā)展現(xiàn)狀；前置程序；建議

當(dāng)前企業(yè)發(fā)展的總體趨勢(shì)是推動(dòng)公司“所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)”的分離，表面上公司權(quán)力機(jī)構(gòu)依舊是股東代表大會(huì)，但實(shí)際上公司的決策機(jī)構(gòu)——董事會(huì)及其他管理機(jī)構(gòu)已經(jīng)逐漸在掌控著公司。隨著這一趨勢(shì)在不斷推進(jìn)，公司大部分中小股東的利益也越來(lái)越容易被公司管理者侵犯而無(wú)法得到救濟(jì)。我國(guó)的法律制度對(duì)于中小股東的利益保護(hù)仍然比較乏力：規(guī)定過(guò)于注重原則性、細(xì)則層面缺失、強(qiáng)調(diào)正面引導(dǎo)的力度有限等等。針對(duì)以上問(wèn)題，當(dāng)務(wù)之急便是盡快制定出更加詳細(xì)、明確的法律規(guī)定，進(jìn)一步完善股東代表訴訟制度。只有在將股東代表訴制度的相關(guān)概念、主體、范圍等規(guī)定進(jìn)一步完善，才能讓制度更加順暢、靈活地運(yùn)行起來(lái)，也才能發(fā)揮出這一制度保護(hù)中小股東利益的作用。本論文從該制度的設(shè)計(jì)進(jìn)行全面分析，積極提出適合我國(guó)企業(yè)發(fā)展趨勢(shì)的關(guān)于股東代表訴訟制度的完善建議。

一、股東代表訴訟制度的概述

股東代表訴訟，英美國(guó)家又將其稱之為股東派生訴訟，必須是股東本人以自己的名義提起訴訟，而事由則是公司的合法權(quán)益遭受不法侵害，但公司無(wú)法或者是并不想提起訴訟。法律基于公司是實(shí)際被侵權(quán)者所以特別規(guī)定了即使原告股東成為了勝訴方，但是其所獲得的補(bǔ)償款最終也要?dú)w還公司。根據(jù)我國(guó)2005年《公司法》第151條的相關(guān)規(guī)定，對(duì)于非公司成員侵犯公司利益的情形，我國(guó)的商事法律也有追究相關(guān)責(zé)任人的具體規(guī)定。

二、對(duì)我國(guó)現(xiàn)有股東代表制度的評(píng)析

我國(guó)股東代表訴訟制度的起步較晚，發(fā)展相對(duì)滯后，制度體系并不完善，制度運(yùn)行過(guò)程中困難重重。主要的問(wèn)題是：

1.在涉及股東代表訴訟主體的方面。目前我國(guó)股東代表訴訟制度對(duì)于原告股東的規(guī)制存在斷層、不充分的缺陷。一方面，對(duì)于有限責(zé)任公司股東的該項(xiàng)訴權(quán)資格并未加以明確限制，也就是說(shuō)這一類股東可以無(wú)條件地提起股東代表訴訟，但是對(duì)于股份有限公司與有限責(zé)任公司這兩種不同公司性質(zhì)的股東而言，法律的資格限定并不十分公平。比如，我國(guó)《公司法》規(guī)定了：股份公司的原告必須最低連續(xù)180日單獨(dú)持有或者與其他股東合計(jì)共同持有1%以上的本公司股份才可以有權(quán)提起股東代表訴訟。但是當(dāng)前值得反思的問(wèn)題是，有限責(zé)任公司與股份有限公司為何作出如此不對(duì)等的規(guī)定，是否存在與平等、公平等法律價(jià)值理念不符的情形？還有的問(wèn)題就是：股份公司原告股東有必要持股時(shí)間如此久，有必要持有如此大額的股份么？另一方面，我國(guó)現(xiàn)行公司法并沒(méi)有將原告股東的主觀要件作出有關(guān)限制性的規(guī)定，這樣就不可避免地出現(xiàn)關(guān)于濫用訴權(quán)的現(xiàn)象。

2.公司不僅是股東代表訴訟勝訴方利益的承受者，更是股東代表訴訟訴權(quán)本質(zhì)意義上的享有者，從這一方面講，公司應(yīng)當(dāng)是股東代表訴訟中理所當(dāng)然的一方當(dāng)事人。但是很可惜，我國(guó)新《公司法》并未確定公司應(yīng)該在訴訟中以何種身份地位參與到實(shí)際案件當(dāng)中，公司遭遇了現(xiàn)實(shí)的身份尷尬，這并不利于提高訴訟效率。

3.在訴訟前置程序方面。首先，我國(guó)新《公司法》第一百五十一條的規(guī)定并不十分完整，特別是未規(guī)定前置程序適用的例外情形，這明顯不利于特殊情況下股東訴訟制度的靈活運(yùn)行。其次，現(xiàn)行《公司法》明確規(guī)定了：原告股東在提起股東訴訟前，必須先以書面形式請(qǐng)求公司監(jiān)事會(huì)、監(jiān)事或者董事會(huì)、執(zhí)行董事以公司名義向法院提起訴訟追究加害人責(zé)任。在監(jiān)事會(huì)、監(jiān)事或者董事會(huì)、執(zhí)行董事拒絕時(shí)，抑或以上機(jī)構(gòu)或人員收到書面請(qǐng)求的三十日內(nèi)未選擇主動(dòng)提起訴訟的，又或者在情況緊急的情形下不立即起訴將會(huì)使公司利益遭受難以彌補(bǔ)的損害時(shí)，股東有權(quán)為公司利益以自己的名義直接向法院提起股東代表訴訟。但是因?yàn)楸O(jiān)事會(huì)只是公司內(nèi)部設(shè)置的監(jiān)管機(jī)構(gòu)，并不對(duì)外代表公司進(jìn)行相關(guān)活動(dòng)，也就是無(wú)論是監(jiān)事還是監(jiān)事會(huì)都只能提請(qǐng)董事會(huì)或者執(zhí)行董事進(jìn)行訴訟活動(dòng)。但法律賦予董事會(huì)或者執(zhí)行董事這樣的權(quán)力去追究高級(jí)管理人員或其他第三方的責(zé)任有一個(gè)前提——董事會(huì)或執(zhí)行董事“善意”動(dòng)機(jī)，假設(shè)涉及到非善意追究監(jiān)事會(huì)、監(jiān)事責(zé)任時(shí)，那么極有可能出現(xiàn)董事會(huì)、執(zhí)行董事利用該權(quán)利借機(jī)打壓監(jiān)事會(huì)的不純潔目的，這就直接削弱了監(jiān)事會(huì)本來(lái)就已經(jīng)脆弱的監(jiān)督權(quán)力，此種情況的出現(xiàn)會(huì)導(dǎo)致監(jiān)事會(huì)的監(jiān)督職能變成擺設(shè)。

4.新《公司法》對(duì)于股東代表訴訟的某些規(guī)定設(shè)計(jì)明顯過(guò)于僵化，并不利于制度地實(shí)際運(yùn)行。比如，公司法中缺少對(duì)增設(shè)訴訟費(fèi)用擔(dān)保方面以及訴訟賠償方面的重視，更沒(méi)有富有創(chuàng)新性的獎(jiǎng)勵(lì)、激勵(lì)機(jī)制。相反，公司法還規(guī)定了原告勝訴后賠償歸于公司的結(jié)果，這樣不僅容易導(dǎo)致股東濫用訴權(quán)，還容易出現(xiàn)股東不積極采取法律手段維護(hù)公司利益的負(fù)面情形。

三、關(guān)于我國(guó)股東代表訴訟制度的構(gòu)建與完善

（一）進(jìn)一步完善原告股東的資格條件

應(yīng)當(dāng)根據(jù)特殊情形對(duì)持股時(shí)間作出例外規(guī)定，即當(dāng)發(fā)生侵害公司的加害行為時(shí)，本人雖然持有的本公司股份并未達(dá)到當(dāng)前的法律規(guī)定，但只要股東符合下列相關(guān)例外情況仍舊有權(quán)提起股東代表訴訟：1.將原告股東的主體要求適當(dāng)擴(kuò)大到有限責(zé)任公司，賦予有限責(zé)任公司股東在緊急情況下享有該訴權(quán)。2.已經(jīng)合法持有本公司股份，但是入股后突然發(fā)現(xiàn)或者知曉入股前有侵害公司的不法行為的發(fā)生，公司因此蒙受利益損失，持股時(shí)間可以推移到不法行為出現(xiàn)的時(shí)間點(diǎn)。3.法人股東已經(jīng)符合股東代表訴訟的原告資格，只是因?yàn)檎Ｊ袌?chǎng)交易出現(xiàn)并購(gòu)或者分立的事實(shí)而失去原有法人資格，但其同時(shí)又能概括繼受新法人的權(quán)利義務(wù)，持股時(shí)間可以限制到取得原告資格之時(shí)。4.自然人股東不幸去世，但是生前已經(jīng)依法取得股東代表訴訟權(quán)利，之后可以依法取得其股份繼承權(quán)的繼承人也應(yīng)當(dāng)可以繼承其原告資格，持股時(shí)間不再另行計(jì)算。

而關(guān)于原告股東的持股比例方面，我國(guó)公司法的要求是股份公司股東單獨(dú)或者合計(jì)持股1%以上的本公司股份。這一要求對(duì)于比較小型的股份有限公司而言比較公平，但是對(duì)于大型上市股份公司而言，1%以上的股份要求過(guò)于嚴(yán)苛。以阿里巴巴公司而言，馬云僅持有8.9%左右的股份，卻可以成為阿里巴巴最具影響力的控制人甚至一度成為中國(guó)首富，當(dāng)然并不排除其在其他投資領(lǐng)域的財(cái)富，但我們也可以從中看出，大型上市公司股東能夠持有1%的股份已經(jīng)是極其龐大的數(shù)額了，那么對(duì)于低于1%股份的中小股東而言這樣的持股要求顯得太高。因此，筆者認(rèn)為可以通過(guò)明確持股的具體數(shù)量來(lái)取代持股比例1%的規(guī)定。

（二）進(jìn)一步明確公司在股東代表訴訟中的地位

原告股東在進(jìn)行股東代表訴訟時(shí)，表面上是代表公司憑借自身名義起訴，但實(shí)際上他所利用的只是公司所享有的訴訟請(qǐng)求權(quán)。原告不得實(shí)際代表公司進(jìn)行訴訟活動(dòng)，公司在此訴訟中是作為直接利害關(guān)系人存在。因此，原告股東實(shí)際提起訴訟之后，訴訟的進(jìn)行過(guò)程以及最后的結(jié)果都與公司的利益緊密相連，不管公司是否選擇參加訴訟，最終都必須承受判決結(jié)果。而根據(jù)之前的論述，我們了解到公司應(yīng)當(dāng)以何種訴訟地位出現(xiàn)在訴訟中，現(xiàn)行的公司法并未作出明確規(guī)定。所以要想真正改變公司目前在股東代表訴訟中的尷尬境地，就必須要以法律形式對(duì)公司的訴訟地位加以明確：到底公司是作為原告還是被告抑或第三人參與到股東代表訴訟中。

（三）合理設(shè)置股東代表訴訟的前置程序

通過(guò)前文的分析，筆者認(rèn)為我國(guó)當(dāng)前股東代表訴訟的問(wèn)題主要集中在相關(guān)前置程序中，所以在此建議從以下四個(gè)方面改革股東代表訴的前置程序：

首先，制度設(shè)計(jì)時(shí)可以劃定具體的例外情形，原告股東可以直接繞開前置程序提起股東代表訴訟：一是在等待法律規(guī)定的期限過(guò)程中因發(fā)生突發(fā)狀況不馬上起訴將會(huì)給公司造成難以補(bǔ)救的損失。二是公司相關(guān)責(zé)任人不法行為受到原告股東的指控但是卻極力否認(rèn)。三是公司內(nèi)部相關(guān)被指控的行為人正在實(shí)行不法行為，已經(jīng)無(wú)法進(jìn)行制止，假設(shè)原來(lái)已經(jīng)提出書面請(qǐng)求的股東因特殊情形沒(méi)有繼續(xù)提起訴訟時(shí)，其他股東此時(shí)又打算在已經(jīng)提交的書面請(qǐng)求的基礎(chǔ)上提起股東代表訴訟，只要符合法定起訴期間、符合資格限定，則不必再次重復(fù)啟動(dòng)之前的前置程序。其次，適當(dāng)擴(kuò)大原告資格的范圍，修改當(dāng)前只能由股東作為申請(qǐng)人的資格限制，適當(dāng)將范圍擴(kuò)大至與公司利益攸關(guān)的其他主體中去。比如增加規(guī)定：允許諸如股票的質(zhì)押權(quán)人、公司債權(quán)人、股票表決信托人等等與公司利益相關(guān)或者股東利益聯(lián)系緊密的主體有提起股東代表訴訟的權(quán)力。再次，對(duì)于監(jiān)事或監(jiān)事會(huì)的加害行為，原告股東應(yīng)當(dāng)事前將起訴事由交董事會(huì)審閱討論決定是否召集臨時(shí)股東大會(huì)，由股東會(huì)股東依照法定投票人數(shù)決定是否起訴相關(guān)監(jiān)事會(huì)或監(jiān)事人員。

（四）關(guān)于限制原告股東濫用訴權(quán)的有關(guān)建議

1.在程序上設(shè)立原告股東擔(dān)保制度。在進(jìn)行制度設(shè)計(jì)時(shí)，可以一方面要求原告股東提供擔(dān)保時(shí)必須滿足首要條件：被告當(dāng)事人有足夠的證據(jù)證明原告股東提起的訴訟存在“惡意動(dòng)機(jī)”——原告并非以保障公司合法權(quán)益為出發(fā)點(diǎn)。通過(guò)這樣的程序設(shè)計(jì)可以在保護(hù)被告訴權(quán)的同時(shí)又能制約被告非善意利用該訴權(quán)阻礙股東代表訴訟順利進(jìn)行，避免產(chǎn)生所謂“二重前置程序”以增加原告股東起訴負(fù)擔(dān)?！岸厍爸贸绦颉睂⒉焕谠婀蓶|主動(dòng)積極采取法律手段保護(hù)公司權(quán)益，這會(huì)導(dǎo)致公司和股東利益的損失不斷擴(kuò)大，制約了股東代表訴訟制度地靈活運(yùn)行。另一方面，則是需要在法律條款中明確關(guān)于如何評(píng)定“惡意”的法律標(biāo)準(zhǔn)。通過(guò)進(jìn)一步明晰“惡意”所屬的行為范疇，可以讓擔(dān)保制度在實(shí)際運(yùn)行中更滿足實(shí)際需要。筆者認(rèn)為標(biāo)準(zhǔn)的制定主要從以下方面考慮：一方面，股東代表訴訟權(quán)的提起必須是符合公司法第一百四十九、一百五十一條規(guī)定的事實(shí)與理由。另一方面，行使該訴權(quán)會(huì)不會(huì)將原告股東所持有股份的公司陷于“入不敷出”（追討的損失明顯少于訴訟成本）的不利境地中，原告的起訴是否存在不正當(dāng)使用訴權(quán)以達(dá)到惡意損害公司利益的非法目的。

2.制定出具體的原告股東敗訴時(shí)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。為避免股東濫用訴權(quán)，法律有必要制定具體的規(guī)定，要求原告因惡意濫用股東代表訴訟而導(dǎo)致訴訟失敗時(shí)需要向被告、公司或者其他利益受損方承擔(dān)法律責(zé)任以增加其訴訟成本。比如，規(guī)定股東作出書面道歉，減少定期分紅、賠償損失等等需要承擔(dān)的法律責(zé)任。這是因?yàn)樵鎼阂獾貫E用訴權(quán)會(huì)極大地?fù)p害公司、董、監(jiān)、高或者其他第三方在名譽(yù)、經(jīng)濟(jì)等方面的合法權(quán)益，通過(guò)設(shè)定法律責(zé)任明確規(guī)定原告敗訴時(shí)向被告人或者公司承擔(dān)責(zé)任，同時(shí)規(guī)定被告或者公司列舉出足夠的證據(jù)證明原告的“惡意”訴訟以及因此訴訟所遭受的相關(guān)損失，這樣一方面既彌補(bǔ)了公司或被告的損失，同時(shí)符合公平、正義的法律原則，另一方面又限制了原告股東濫用訴權(quán)惡意侵害他人合法權(quán)益，從而維護(hù)了法律的威嚴(yán)。