學(xué)說作為國際私法淵源的探討

【摘要】學(xué)說能否作為國際私法淵源一直是個備受爭議的問題，贊成者與否定者也一直都有。學(xué)說是國際私法產(chǎn)生與發(fā)展的原動力，是國際私法成文法立法的理論基礎(chǔ)；在涉外民商事案件的處理中學(xué)說也具有指導(dǎo)意義，更有法學(xué)家直接參與爭議案件的討論之中，由法官對法學(xué)家的觀點(diǎn)進(jìn)行判斷。另外，學(xué)說是彌補(bǔ)成文法不足的有效途徑。無論從理論還是實(shí)踐看，都應(yīng)承認(rèn)學(xué)說的國際私法淵源地位。

【關(guān)鍵詞】國際私法；學(xué)說；法律淵源

一、學(xué)說法律淵源地位的爭論

學(xué)說，亦稱法理，是指權(quán)威的法學(xué)家在其著述中闡釋的法學(xué)概念、原理和主張。對于學(xué)說能否成為國際私法淵源，學(xué)者們見解不一。

一些西方國家學(xué)者持贊成意見。其理由是：在千變?nèi)f化的社會里，社會關(guān)系也表現(xiàn)得愈加錯綜復(fù)雜，無論成文法如何詳盡、發(fā)達(dá)，都不可能滿足一切案件的適用需求，而學(xué)說正好能彌補(bǔ)這方面的不足。如法國學(xué)者勒內(nèi)·達(dá)維德認(rèn)為學(xué)說是極有生命力的法源，學(xué)說不僅為立法者創(chuàng)立了法律語言與法律概念，還確立了發(fā)現(xiàn)法律、解釋法律的各種方法；他也認(rèn)為學(xué)說在立法與司法實(shí)踐中均起著作用，由此，要否認(rèn)學(xué)說的法源資格是很困難的。

也有學(xué)者否定學(xué)說的國際私法淵源地位，其理由是：學(xué)說是毫無法律約束力的觀點(diǎn)。法學(xué)家們在自己的著作中表達(dá)的觀點(diǎn)并不具有任何的強(qiáng)制力和約束力，學(xué)說只有在得到法律、習(xí)慣、判例等的認(rèn)可才有可能轉(zhuǎn)化為國際私法的淵源，因此學(xué)說頂多只能是國際私法的間接淵源，而不可能是直接淵源。

持否定態(tài)度學(xué)者的觀點(diǎn)在邏輯起點(diǎn)上有誤。他們認(rèn)為法的淵源是指法的形式淵源和法的效力淵源，因而認(rèn)定沒有直接強(qiáng)制力的學(xué)說只能算間接淵源。但實(shí)際上法的淵源還包括法律的起源與產(chǎn)生，即法律“從何而來”。通過從理論與實(shí)踐多角度的考察，都無法否認(rèn)學(xué)說在國際私法中淵源的地位。

二、從國際私法的產(chǎn)生與發(fā)展看學(xué)說的法源地位

縱觀國際私法的整個發(fā)展過程，各個不同時期都有一批權(quán)威國際私法學(xué)者，他們創(chuàng)立的學(xué)說對同時期的國際私法立法起著主導(dǎo)作用?？梢哉f是學(xué)說在推動著整個國際私法的產(chǎn)生與發(fā)展。

（一）意大利巴托魯斯的“法則區(qū)別說”創(chuàng)立了國際私法

13世紀(jì)各個國家、城市之間的法則沖突明顯，巴托魯斯創(chuàng)立了“法則區(qū)別說”，該說以法則的性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)將所有的法則分為人法、物法、混合法。最開始西方還只處在“法理學(xué)與科學(xué)的國際私法”階段，只表現(xiàn)為學(xué)說法，之后便開始進(jìn)入“立法的國際私法階段”。1804年《法國民法典》開創(chuàng)了現(xiàn)代意義上的國際私法成文法立法的先河，國際私法于是開始了成文法與學(xué)說法并重的局面。與其他法學(xué)學(xué)科先有立法再有法學(xué)不同，國際私法是先有國際私法法學(xué)再有國際私法立法，從這種意義上講，巴托魯斯的學(xué)說開創(chuàng)了國際私法，是國際私法的主要淵源。

（二）斯托雷奠定了英美國際私法的理論基礎(chǔ)

斯托雷在巴托魯斯的學(xué)說基礎(chǔ)上有了進(jìn)一步發(fā)展，他不以法則的性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)對法律進(jìn)行劃分，而是以法律關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)把法律關(guān)系分為人的能力、婚姻、離婚、合同、動產(chǎn)、不動產(chǎn)、遺囑、繼承、監(jiān)護(hù)、審判權(quán)、證據(jù)、外國判決等事項(xiàng)。不僅如此，斯托雷的學(xué)說在方法論上與歐洲大陸的法則區(qū)別說學(xué)者們的思辯方法迥然不同，他把學(xué)說建立在分析美國州際法律沖突的豐富的判例基礎(chǔ)上。他的許多見解已經(jīng)為美國法律所采取，并且現(xiàn)在已在美國法院的法律實(shí)務(wù)中確定下來。

（三）薩維尼的“法律關(guān)系本座說”使國際私法面貌煥然一新

1849年，德國法學(xué)家薩維尼提出了法律關(guān)系本座說，薩維尼的學(xué)說拋棄了法則區(qū)別說關(guān)注于法律的域內(nèi)與域外效力的問題，而是從全新的角度，認(rèn)為在適用法律時，只需考慮法律關(guān)系本身“本座”的所在地法律，然后徑直適用該地法律即可。薩維尼的學(xué)說是對法則區(qū)別說的徹底顛覆，他平等地看待內(nèi)外國法律，將國際私法推向了發(fā)展的新臺階，對后來的國際私法學(xué)說與立法均產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響，而他也被譽(yù)為“近代國際私法之父”。

除以上這些學(xué)者之外，杜摩蘭的“意思自治”原則、胡博的“國際禮讓說”、孟西尼樹立“本國法”地位、里斯的“最密切聯(lián)系說”等等學(xué)說在國際私法的發(fā)展上均有重要意義。國際私法目前仍是比較年輕的學(xué)科，學(xué)說在推動國際私法發(fā)展上起著不可比擬的作用。從某種意義上講，學(xué)說不僅是國際私法淵源，甚至是主要淵源。

三、從國際私法立法看學(xué)說的法源地位

如前所述，國際私法是在學(xué)說的基礎(chǔ)上組建發(fā)展的，在法則區(qū)別說創(chuàng)立的早期，西方國家對國際私法的探討還只停留在理論層面，之后才步入制定成文法階段。且每個階段的國際私法規(guī)范都深受當(dāng)時的學(xué)說影響。即便是在今天，法律關(guān)系本座說、意思自治說、最密切聯(lián)系原則說等學(xué)說也常見于各國國際私法立法之中。例如意思自治說在我國國際私法立法中就有13處引用，在《意大利國際私法》中更是深入到合同、婚姻等多個領(lǐng)域。

不僅如此，一份成文法草案的形成，往往需要將各位學(xué)者的觀點(diǎn)加以精煉，不斷質(zhì)疑修改、去粗取精，最終形成制定法。例如中國國際私法學(xué)會針對涉外民事關(guān)系法律適用法建議稿不斷進(jìn)行研討，學(xué)者們集思廣益，并最終形成建議稿，為《中國涉外民事法律關(guān)系適用法》（以下簡稱《適用法》）的最終擬定奠定了基礎(chǔ)，可以說《適用法》是中國國際私法學(xué)者智慧的結(jié)晶。

四、從司法實(shí)踐看學(xué)說的法源地位

（一）處理涉外事件的實(shí)然要求

英美法系國家普遍承認(rèn)學(xué)說是國際私法的淵源，一些大陸法系國家也通過立法明文規(guī)定承認(rèn)學(xué)說是國際私法淵源。世界經(jīng)濟(jì)一體化日益加強(qiáng)，國家間對外交往的程度也必然擴(kuò)大，面對承認(rèn)學(xué)說是國際私法淵源的國家，其他國家需要加強(qiáng)這些國家的權(quán)威學(xué)者的國際私法理論的研究工作。當(dāng)不承認(rèn)學(xué)說的國際私法淵源地位的國家法院，在收到諸如美國等國的法院作出的以學(xué)說為依據(jù)的判決，并要求我國執(zhí)行時，就不可避免地要考慮學(xué)說的法律效力的問題。且在國際間交往日益頻繁、多樣化的今天，這樣的情況也會越來越常見。所以，為了使國際間交流更順暢，節(jié)約國際私法間的交易成本，承認(rèn)學(xué)說的國際私法淵源地位有現(xiàn)實(shí)的必要性。

（二）彌補(bǔ)成文法不足的現(xiàn)實(shí)需求

首先，由于立法技術(shù)的限制，或者由于法律語言的模糊性，在對法律規(guī)范進(jìn)行理解時易造成歧義，又或由于意識形態(tài)落后，可能造成國際私法規(guī)范在適用于具體案件時會產(chǎn)生歧義，或者不同的國際私法規(guī)范之間產(chǎn)生沖突等各種各樣的困難，各種利益沖突不相上下難以抉擇。此時，運(yùn)用學(xué)說可以合情又合理地對沖突進(jìn)行解決，并且由于權(quán)威國際私法學(xué)者的學(xué)說是經(jīng)過反復(fù)論證的，也能具有說服力，增強(qiáng)了其可接受性。

其次，世界發(fā)展日新月異，人們的觀念也在逐步前進(jìn)，需要國際私法規(guī)范調(diào)整的國際私法關(guān)系也表現(xiàn)出多變的特點(diǎn)。而成文法卻具有穩(wěn)定性、滯后性的特點(diǎn)，這樣一對矛盾關(guān)系決定了國際私法規(guī)范不可能涵蓋所有的國際私法關(guān)系，在司法實(shí)踐中常常會出現(xiàn)無法可依的尷尬局面。反觀權(quán)威國際私法法學(xué)者，他們往往站在理論與實(shí)踐的前沿，能對現(xiàn)實(shí)社會的變化迅速做出反應(yīng)，并提出具有代表性的中肯的學(xué)說。所以在出現(xiàn)國際私法規(guī)范立法空白時，援引學(xué)說作為判決依據(jù)來彌補(bǔ)成文法的不足不僅必要而且可行。社會關(guān)系的復(fù)雜性與多變性必然需要其他類形的法律淵源來彌補(bǔ)成文法的不足。尤其對于我國來說，我國國際私法尚處于起步階段，成文立法尚不成熟，在許多方面仍有不足，很多領(lǐng)域仍有空缺，以學(xué)者學(xué)說來彌補(bǔ)這些空缺是不錯的選擇。

（三）司法環(huán)節(jié)中運(yùn)用法理分析案情

在司法實(shí)踐中，一方面，法官會運(yùn)用權(quán)威的國際私法學(xué)說來判斷怎樣的判決在規(guī)范上是正確的；面對新穎復(fù)雜、缺乏法律規(guī)制的情況，運(yùn)用學(xué)說來分析理解案件也是切實(shí)可行的。法學(xué)專家的學(xué)說在未被法律承認(rèn)前雖然沒有強(qiáng)制力，但不能否認(rèn)它在實(shí)踐中對審判起著越來越重要的作用，這也是社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展日益活躍、成文法不足日益顯現(xiàn)的必然結(jié)果。

綜合以上分析，在司法實(shí)踐中，學(xué)說發(fā)揮著不可替代的作用。運(yùn)用學(xué)說分析案情能彌補(bǔ)國際私法成文法的不足和空白，可保證新穎案件處理結(jié)果的合理性，對不同利益價值的判斷經(jīng)過學(xué)者與法官雙重的理性思考，也可以保證公平正義的實(shí)現(xiàn)。相比較其他方法，援引學(xué)說分析案情不僅具有現(xiàn)實(shí)可操作性，而且更具專業(yè)性，可保障法律的權(quán)威。

五、結(jié)語

學(xué)說作為國際私法淵源雖未得到廣泛認(rèn)可，但不能否認(rèn)，學(xué)說在國際私法的產(chǎn)生以及發(fā)展中的重要作用。在國際私法的立法中，學(xué)說不僅是國際私法一般原則的基礎(chǔ)，也是國際私法創(chuàng)制、修改和發(fā)展的依據(jù)；在國際私法的司法實(shí)踐中，學(xué)者的學(xué)說也起到引導(dǎo)的作用。如梁啟超所言：“采學(xué)說以為法律，實(shí)助長法律之進(jìn)步最有力者也。羅馬法所以能為法界宗主者，其采之學(xué)說多，而所含之學(xué)理豐富也?！睂W(xué)說作為淵源是當(dāng)今國際私法尋求突破性發(fā)展的必然要求。