論學(xué)說(shuō)能否成為國(guó)際私法的淵源

【摘要】學(xué)說(shuō)能不能成為國(guó)際私法的淵源這一問題，各國(guó)立法和學(xué)者分歧很大，雖然有大量的學(xué)者認(rèn)為應(yīng)該將學(xué)說(shuō)作為國(guó)際私法的淵源，但在實(shí)踐中，特別是大陸法系國(guó)家，幾乎沒有完全肯定學(xué)說(shuō)作為國(guó)際私法淵源的法律地位。對(duì)于這一問題，應(yīng)該從學(xué)說(shuō)本身的性質(zhì)和特點(diǎn)入手，看其是否滿足作為法律淵源的條件，并以實(shí)踐的觀點(diǎn)，探討其實(shí)際意義，特別是從我國(guó)現(xiàn)有的國(guó)情出發(fā)，對(duì)其作為國(guó)際私法淵源的利弊作比較，從而得出結(jié)論。

【關(guān)鍵詞】學(xué)說(shuō)；法律淵源；國(guó)情

一、學(xué)說(shuō)以及法律淵源概述

關(guān)于“學(xué)說(shuō)”的定義，主要有幾種觀點(diǎn)：1.《元照英美法詞典》闡釋“法律學(xué)說(shuō)”，是指由官方或法學(xué)家發(fā)展和闡述的關(guān)于法律的原則、規(guī)則、案例類型、或法律秩序等。2.有的學(xué)者認(rèn)為：“學(xué)說(shuō)”是學(xué)者關(guān)于成文法的解釋、習(xí)慣認(rèn)知、法理的探所等所表示的見解等。法的淵源回答的是制定主體、效力以及存在形式這三個(gè)基本問題。法是約束人的行為規(guī)范的，它只有通過(guò)一定的表現(xiàn)形式，才能成為一種特殊的社會(huì)規(guī)范，才能成為人們的行為準(zhǔn)則；法律規(guī)范能夠?qū)θ藗兊男袨榫哂屑s束力，需要國(guó)家立法機(jī)關(guān)制定并予以確認(rèn)。從法的效力和法的表現(xiàn)形式兩個(gè)方面理解法的淵源，更加接近“淵源”一詞的比喻意義。法的淵源包括兩個(gè)不可分割的要素，一是其與法的效力的直接聯(lián)系，二是指現(xiàn)行的法律文件需要有一定的法律表現(xiàn)形式，二者缺一不可。

但這里需要注意的是，作為法的淵源的“法”可以是由有權(quán)利的機(jī)關(guān)提出、制定，也可以不是，但本質(zhì)上體現(xiàn)著那些經(jīng)過(guò)制定、提出或承認(rèn)的法的精神或原則。首先，此處的“法”是指一切具有約束力的行為規(guī)范，不僅局限于制定法，還包括非制定法，如先例、判例、國(guó)際條約或慣例等。其次，此處的“有權(quán)機(jī)關(guān)”即可以是立法機(jī)關(guān)，也可以是司法機(jī)關(guān)。立法機(jī)關(guān)是主要制定法的機(jī)關(guān)，各種基本法律都由立法機(jī)關(guān)制定，司法機(jī)關(guān)對(duì)立法機(jī)關(guān)的工作起著輔助作用。再次，有權(quán)機(jī)關(guān)可以通過(guò)制定、提出或承認(rèn)等方式使“法”成為法的淵源，如制定法，提出法的基本精神或原則，承認(rèn)如國(guó)際條約、國(guó)際慣例，提出和承認(rèn)一般是一國(guó)法院在裁判案件時(shí)，為了實(shí)現(xiàn)判決的公正或彌補(bǔ)制定法的不足而做出的，這在普通法系國(guó)家較為常見。最后，那些雖不是由有權(quán)機(jī)關(guān)制定、提出或承認(rèn)，但本質(zhì)上體現(xiàn)著已經(jīng)制定、提出或承認(rèn)的法的基本精神或原則的“法”也應(yīng)該是法的淵源，有權(quán)機(jī)關(guān)制定、提出和承認(rèn)的法的依據(jù)便是它們的精神和原則。

二、學(xué)說(shuō)不能成為國(guó)際私法的淵源

（一）學(xué)說(shuō)的產(chǎn)生不具有強(qiáng)制性

從上面的定義可以看出，學(xué)說(shuō)是學(xué)者的相關(guān)見解。法諺說(shuō)，法律必須被信仰，否則就形同虛設(shè)，其實(shí)這也是對(duì)法律效力提出的要求，然而法律要具有效力，強(qiáng)制性是其必須滿足的特點(diǎn)，強(qiáng)制性也是成為法的必然要素之一。因此，學(xué)說(shuō)是否具有強(qiáng)制性在此處是需要進(jìn)行探討的，雖然學(xué)說(shuō)是由學(xué)者制定的，具有一定的權(quán)威性，但是這種觀點(diǎn)是極具私人性的，體現(xiàn)的觀點(diǎn)也較為個(gè)體化，但法律是相對(duì)于普羅大眾的，其要體現(xiàn)對(duì)大眾集體的一般性約束。然而即使學(xué)者在研究時(shí)會(huì)盡量保持客觀和公正，但確實(shí)難以避免一些個(gè)人價(jià)值觀的偏向，或者說(shuō)自己的學(xué)術(shù)偏向，當(dāng)觀點(diǎn)帶有色彩時(shí)，就容易會(huì)具有較多的個(gè)人意思表示，想要人民對(duì)其信服便很難，人民若不信服，法律的強(qiáng)制性是不能被接受的。由此可見，學(xué)者的學(xué)說(shuō)不具有強(qiáng)制性。

（二）學(xué)說(shuō)的本身不具有確定性

學(xué)者們雖然在學(xué)科內(nèi)具有權(quán)威性，但卻有以下兩個(gè)限制：第一是水平的參差不齊，隨著國(guó)際私法成為一門越來(lái)越熱門的學(xué)科，研究的學(xué)者也越來(lái)越多，伴隨著人數(shù)的增多，學(xué)者們的學(xué)術(shù)水平也處于一種參差不齊的狀態(tài)，雖然學(xué)術(shù)界不乏一些造詣?shì)^高之人，但也有不少研究未深入的學(xué)者，而且當(dāng)不同學(xué)者之間的學(xué)說(shuō)發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，應(yīng)當(dāng)引用哪個(gè)學(xué)者的學(xué)說(shuō)也是一個(gè)問題。于是學(xué)說(shuō)本身就具有不確定性，是不可靠的。第二是學(xué)說(shuō)的質(zhì)量值得考究。作為國(guó)際私法的淵源，是必須要有其法律的合理性的，而且需要被信服，此時(shí)對(duì)學(xué)說(shuō)的質(zhì)量，也就是學(xué)者對(duì)其的研究深度和準(zhǔn)確性要求很高，如果學(xué)說(shuō)本身就是不合理的，自然是不能作為國(guó)際私法的淵源，就算是判例法國(guó)家，法官在選擇學(xué)說(shuō)時(shí)，也是需要進(jìn)行篩選的，在眾多的學(xué)說(shuō)里選擇合適的，并且可以令人信服的，且具有合理性的，對(duì)法官來(lái)說(shuō)更是提高了要求，更別談在大陸法系國(guó)家，在數(shù)量多而質(zhì)量參差不齊的學(xué)說(shuō)中進(jìn)行選擇，更是難上加難。這個(gè)就無(wú)疑加大了學(xué)說(shuō)成為國(guó)際法淵源的難度。

（三）學(xué)說(shuō)的形式不具有統(tǒng)一的規(guī)范性

法律規(guī)范是需要有具體的形式的，可以是法律，也可以是法規(guī)或者規(guī)章，但都需要以一定的形式予以體現(xiàn)，正如國(guó)際私法的淵源國(guó)際條約一樣，條約便是其明顯的表現(xiàn)形式和載體。以此類推，學(xué)說(shuō)的表現(xiàn)形式便是各個(gè)學(xué)者的著作，但是著作中不全是表現(xiàn)學(xué)說(shuō)的理論，而是學(xué)說(shuō)通常散見于各個(gè)著作，想要對(duì)其進(jìn)行整理，必須要先經(jīng)過(guò)提煉。所以，學(xué)說(shuō)是不具有統(tǒng)一的表現(xiàn)形式的，學(xué)說(shuō)大都分散于各個(gè)學(xué)者的著作中，其并不以規(guī)范的形式所表現(xiàn)。

這其中可能會(huì)涉及法律淵源是否一定需要承載形式問題的探討，像習(xí)慣并無(wú)成文說(shuō)明，但亦可成為國(guó)際私法法律淵源，但在此需要說(shuō)明的是，習(xí)慣的法律淵源仍舊值得探討，但我們需要區(qū)別習(xí)慣與學(xué)說(shuō)在稱為法律淵源的地位區(qū)別，一是習(xí)慣是一種長(zhǎng)久以來(lái)被人民所認(rèn)可的行為，或處理問題的方式，學(xué)說(shuō)只是學(xué)者對(duì)某個(gè)問題的見解和看法。二是習(xí)慣的形成是長(zhǎng)期性的，是穩(wěn)定的，但學(xué)說(shuō)的形成卻是偶然性的，短暫的，不穩(wěn)定的。習(xí)慣長(zhǎng)久之后可以記載，學(xué)說(shuō)雖然可以記載，但選擇上卻是非常困難的。

三、學(xué)說(shuō)成為國(guó)際私法淵源不符合我國(guó)國(guó)情

很多學(xué)者認(rèn)為，學(xué)說(shuō)成為國(guó)際私法淵源是我國(guó)與其他國(guó)家進(jìn)行交往的一個(gè)法律前提，但這個(gè)論述基于兩個(gè)前提，一是與我國(guó)交往的國(guó)家大部分已經(jīng)將學(xué)說(shuō)列為國(guó)際私法的淵源，或者在其本國(guó)法中，他們的國(guó)內(nèi)法律是承認(rèn)學(xué)說(shuō)的法律地位。二是我國(guó)在進(jìn)行對(duì)外交往中，需要利用學(xué)說(shuō)作為法律基礎(chǔ)，作為法律依據(jù)，與外國(guó)進(jìn)行法律或者非法學(xué)意義上的交流。也就是說(shuō)，學(xué)說(shuō)需要對(duì)我國(guó)現(xiàn)在的對(duì)外交往起到指導(dǎo)作用。但縱觀這些年我國(guó)的對(duì)外交往中，極少或幾乎沒有用到學(xué)說(shuō)作為法律依據(jù)，且在國(guó)外很多國(guó)家，特別是大陸法系的國(guó)際，也沒有正式承認(rèn)學(xué)說(shuō)的法律地位，只限于一些國(guó)內(nèi)的判決中會(huì)偶爾引用某些學(xué)說(shuō)，在國(guó)際私法領(lǐng)域的運(yùn)用是少之又少的。顯然，學(xué)說(shuō)成為我國(guó)國(guó)際私法淵源是與他國(guó)交往的法律前提是不成立的，因?yàn)樵跊]有將學(xué)說(shuō)納入國(guó)際私法淵源的這么多年，國(guó)際交往仍舊在進(jìn)行。

我們同樣可以看到，我國(guó)也從來(lái)沒有承認(rèn)過(guò)學(xué)說(shuō)的法律地位，這不僅是歷史的選擇，更有實(shí)踐的意義，將學(xué)說(shuō)納入國(guó)際私法法律淵源的范疇，會(huì)引許多問題：一是國(guó)際私法作為較新興的法律部門，其本身就不太完善，貿(mào)然將一種需要篩選的理論作為其法律淵源的難度是很大的，由誰(shuí)篩選，怎樣篩選，根本就沒有一套公正合理的體系將其納入。也就是說(shuō)，國(guó)際私法本身的特點(diǎn)就是不符合學(xué)說(shuō)的。其次，若將其納入法律淵源，那么由誰(shuí)執(zhí)行，怎樣執(zhí)行也同樣需要討論，在成文法國(guó)家，法官們連對(duì)判例、習(xí)慣的運(yùn)用都較為生疏、在判決上都難以做到公正合理，更何況是對(duì)學(xué)說(shuō)，這將更是一件難以執(zhí)行的問題。綜上，學(xué)說(shuō)成為我國(guó)國(guó)際私法的法律淵源是不合適的。