就業(yè)歧視的憲法學思考

【摘要】2014年憲法修正案明示國家尊重和保障人權(quán)，具有里程碑式的重大意義；然而近年來就業(yè)領(lǐng)域的一些亂象嚴重違背了憲法的規(guī)定。當今遭遇就業(yè)歧視的原因千奇百怪，引發(fā)社會對于消除就業(yè)歧視現(xiàn)象的強烈關(guān)注，因此加強各界對憲法有關(guān)規(guī)定的了解，既能維護相關(guān)群體的權(quán)利，又維護了憲法尊嚴。因此文章將著眼于社會存在的就業(yè)歧視問題并結(jié)合憲法內(nèi)容進行分析和思考。

【關(guān)鍵詞】就業(yè)歧視；憲法；權(quán)利；平等保護

隨著人權(quán)保護意識的提高和就業(yè)難問題的凸顯，就業(yè)歧視現(xiàn)象越來越引起重視。其類型多樣，主要有性別歧視、身高歧視、對某些疾病患者的歧視、學歷歧視、戶籍歧視等。近年來還出現(xiàn)一些意想不到的歧視，如血型歧視、星座歧視、三圍歧視等等。就業(yè)歧視侵犯了公民基本的勞動就業(yè)權(quán)利，破壞人力資源的流動并造成重大浪費，違背市場經(jīng)濟的公平競爭原則，更是對至高無上的根本法——憲法權(quán)威性的藐視。

一、從憲法視角看待勞動就業(yè)權(quán)利的平等性

憲法作為公法，主要調(diào)整國家公共利益，一方主體為國家，與另一方主體一般是不平等的隸屬或不服從關(guān)系。按照傳統(tǒng)的公法與私法區(qū)分，公民與公民之間的法律關(guān)系包括雇傭關(guān)系，是由私法而非公法調(diào)整的。但是筆者認為，憲法雖為公法，在勞動就業(yè)這個問題上仍應(yīng)有適用余地。

德國著名的基本權(quán)第三人效力問題研究的正是憲法基本權(quán)是否對私法產(chǎn)生效力，以及如何產(chǎn)生效力、產(chǎn)生哪些效力的問題?；緳?quán)第三人效力問題的爭辯分為兩派：間接第三人效力說和直接第三人效力說。

間接第三人效力說是在1958年著名的德國“呂特案”審理中由當時的德國聯(lián)邦憲法法院創(chuàng)造。該說認為，基本權(quán)的“價值秩序”應(yīng)在對私法的概括條款的解釋中“受到關(guān)注”，只有通過概括條款的“中介”才能對司法關(guān)系產(chǎn)生影響。筆者理解為，這種學說既承認憲法權(quán)利通過客觀價值秩序?qū)λ椒ǖ妮椛溆绊?，又看重私法的獨立性?0世紀90年代，隨著原蘇聯(lián)東歐國家的陸續(xù)轉(zhuǎn)型，凡采納德國憲法法院模式的國家基本上都將“間接的第三方影響”理論作為它們進行憲法審查的基礎(chǔ)。

直接第三人效力說認為“即使不是所有的基本權(quán)，至少有一系列的重要基本權(quán)不僅僅是針對國家的自由權(quán)，而且是整個社會的秩序原則”。因為個人在面對具有社會強力的私主體時會像個人面對國家一樣無力，從這個角度來說必須保護公民的基本權(quán)，因此它們不需要法律作解釋性中介，對公民之間的私法關(guān)系具有直接效力。

憲法私用是社會發(fā)展推動而來的產(chǎn)物，第三人效力學說的發(fā)源地德國已經(jīng)存在憲法的個別環(huán)節(jié)“私用”的現(xiàn)象，如《德國基本法》第9條第3款規(guī)定，“任何人及任何職業(yè)，組織旨在維護和促進工作及經(jīng)濟條件的協(xié)會之權(quán)利，受到保障。限制或者試圖損害此項權(quán)利的協(xié)議無效，為達到限制或者損害目的而采取的任何措施，都是非法的”，這就直接規(guī)定了憲法的直接私法適用性。

在當代社會來說，一方面國家行為方式的變化和市場經(jīng)濟的現(xiàn)代發(fā)展使私法主體能侵犯到公民的憲法權(quán)利；另一方面當立法者無法完成制憲者先期所做的承諾時，立法不作為將導(dǎo)致公民的憲法權(quán)利虛置，公民個體也就因此沒有了防范私主體侵犯的憑借。此時如果不采用第三人效力加以保護，不但公民的個人基本權(quán)將受到損害，也會助長國家借助私權(quán)行為逃避責任。

憲法的第三人效力已經(jīng)在日本等大陸法系國家以及許多英美法系國家適用，對資方的雇傭行為產(chǎn)生強大約束力。

二、大學生就業(yè)歧視現(xiàn)狀

我國的就業(yè)歧視種類繁多。以性別歧視為例，曾有調(diào)研顯示，某省大學女生在求職就業(yè)中遭到性別歧視，相同條件下女生的就業(yè)機會小于男生。即使畢業(yè)于復(fù)旦、交大等名校也不能改變這一現(xiàn)狀。

有學者將歧視分了兩層，第一層包括“比較傳統(tǒng)”的性別歧視、年齡歧視等大眾已經(jīng)司空見慣的類型。第二層則花樣百出，酒量、血型、工作經(jīng)歷甚至姓氏都會成為遭遇歧視的理由。以姓名為例，有求職者因姓名諧音“不吉利”而被企業(yè)拒絕錄用。

值得注意的是，單位往往會把就業(yè)歧視策略發(fā)展為一套“組合拳”，即多重歧視聚集于一身，如城市農(nóng)民工就業(yè)時，常在年齡、戶籍等方面受到掣肘。對懷有更高期待的大學生來說，來自于學歷、樣貌、性別、經(jīng)驗等更多方面的限制使就業(yè)壓力大大增加。

就業(yè)歧視的注意點與求職者的個人能力和素質(zhì)并無關(guān)系，而是執(zhí)著于一些外在條件或者不是由求職者自身可以控制的因素。與招聘方相比，求職者顯然處于弱勢地位，調(diào)查顯示能與就業(yè)歧視現(xiàn)象作斗爭維護自己權(quán)利的求職者僅占非常小的比例，大部分只能無奈接受。于是被歧視者一方面不能實現(xiàn)自己的價值，另一方面自尊心、自信心受挫或者引發(fā)憤懣低沉的情緒以至多次打擊后產(chǎn)生報復(fù)心理，更對社會安定造成不穩(wěn)定因素。

三、憲法是防止就業(yè)歧視的有力保障

（一）《憲法》相關(guān)條款的解讀

對于就業(yè)歧視究竟侵犯了憲法規(guī)定的哪種公民權(quán)利，學界主要有兩大派別：一方認為是平等權(quán)，其影響范圍可以包括私人的行為（如就業(yè)中的歧視）；而另一派則認為就業(yè)歧視侵犯的是公民的人格尊嚴。

對前一種觀點，主要有兩條法律依據(jù)，即《憲法》第33條和第48條。

《憲法》第33條規(guī)定：中華人民共和國公民在法律面前一律平等；任何公民享有憲法和法律規(guī)定的權(quán)利。這包含了憲法對于平等這一基本原則的確認。平等權(quán)即公民依法平等地享有權(quán)利，不受任何差別對待，要求國家給予同等保護的權(quán)利。從就業(yè)保護的角度來理解，凡是中華人民共和國的公民都享有平等地就業(yè)權(quán)利，在就業(yè)上不應(yīng)受到任何歧視對待，顯然從性別、身高等方面對公民就業(yè)加以限制是違反憲法的行為。

《憲法》第48條規(guī)定：中華人民共和國婦女在政治的、經(jīng)濟的、文化的、社會的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的權(quán)利。這一條從憲法層面否認了性別歧視的合法性，宣告了法律對于女性平等參與職業(yè)生活的尊重和保護。

后一種觀點則認可第38條作為論據(jù)?！稇椃ā返?8條規(guī)定：中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯。禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害。就業(yè)歧視實質(zhì)上是對公民的個人尊嚴的侵害，這一條構(gòu)成了反就業(yè)歧視的真正上位法依據(jù)。絕大多數(shù)的歧視行為都是對人的尊嚴的一種貶低，降低了人作為尊貴莊嚴的主體身份和地位，容易滋生將人客體化、工具化的危險。就業(yè)過程中的歧視無論是來自于國家機關(guān)還是更多數(shù)的私人雇主，都構(gòu)成了對求職者人格尊嚴的侵犯，因此應(yīng)在立法中予以禁止。

（二）就業(yè)歧視的反思與糾偏

歧視和不平等之所以堂而皇之地存在，很大一部分原因在于憲法平等權(quán)救濟的缺失。法諺云：“沒有救濟就沒有權(quán)利。”這句話在憲法平等權(quán)上同樣適用。我國憲法存在一個矛盾點：憲法作為根本大法的最高權(quán)威性毫無疑義，但另一方面憲法不存在違憲的司法訴訟程序，它在某種程度上就成了可以隨便違反的法。

單純靠市場機制來調(diào)節(jié)就業(yè)歧視問題是不現(xiàn)實的，只有法律才是真正實現(xiàn)就業(yè)公平最有力和不可或缺的手段。保護憲法規(guī)定的公民平等權(quán)迫在眉睫，各國家機關(guān)都應(yīng)有所作為。

立法方面，公正的程序本身就意味著一整套能保證法律準確適用的手段，因此立法機關(guān)應(yīng)重視保障公民憲法權(quán)利的程序規(guī)范；另一方面在制定法律和規(guī)范時突出遵循憲法平等原則。立法機關(guān)應(yīng)制定專門的反就業(yè)歧視法律，明確就業(yè)歧視的范圍和定義，明確法律責任和受害者的法律救濟途徑，讓就業(yè)歧視行為無可遁形，用嚴厲的具體法律維護憲法權(quán)威。

執(zhí)法上，各級執(zhí)法機關(guān)和負責部門應(yīng)以憲法精神為根本指導(dǎo)，對規(guī)范和文件等出現(xiàn)的違憲條款充分發(fā)揮積極性，主動上報立法機關(guān)進行違憲審查切實維護公民平等權(quán)。對現(xiàn)行政策中不利于實現(xiàn)平等就業(yè)的條款采取零容忍態(tài)度，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)馬上上報，確認違憲立刻停止實施，從政策執(zhí)行環(huán)節(jié)上杜絕就業(yè)歧視的“合理化”。對已有的法律如《就業(yè)促進法》則要加大實施力度，促進勞動關(guān)系健康發(fā)展。

四、結(jié)語

憲法的內(nèi)在精神是保障人權(quán)，列寧也曾說：“憲法是一張寫著人民權(quán)利的紙?！睉椃ㄊ俏覈母敬蠓?。具有至高無上的地位。換言之，憲法應(yīng)該實際地保護著公民的基本權(quán)利。憲法的尊嚴在于其在整個國家的法律體系中的最高法律地位和最高法律效力，在于它必須具有極大地權(quán)威和不可侵犯性。任何主體都不能違反憲法，否則就要受到制裁。

就業(yè)歧視違反了憲法的基本權(quán)利規(guī)定，危害求職者的人權(quán)，對我國改革發(fā)展穩(wěn)定的大局造成危害，必須杜絕。