民事習(xí)慣的司法適用

【摘要】法律的來源有兩種，即制定和認(rèn)可的，因而實際上法律淵源就會出現(xiàn)不同的類型從而在效力和適用方面存在一些差異。當(dāng)然制定或者認(rèn)可的法律才是正式的淵源，在司法適用以及立法方面實際上都是可以作為名正言順的運(yùn)用的。而那些并沒有被完全認(rèn)可的習(xí)慣方面的規(guī)則，實際上雖然有的時候可以作為非正式淵源使用，但是更多的時候則是受到了一定的制度約束而難以運(yùn)用的。對于民事司法而言，本身就在一定程度上鼓勵約定和私法自治，因而相對而言民事習(xí)慣的運(yùn)用范圍，在這個方面可能會稍微廣泛一些。

【關(guān)鍵詞】民事習(xí)慣；司法適用；非正式淵源

實際上民法是比較支持自由并且寬松化處理的，在進(jìn)行約定的時候并不否認(rèn)當(dāng)事人之間的私法自治行為，因而可以認(rèn)為習(xí)慣在民事領(lǐng)域的應(yīng)用也是比較廣泛的。從這個角度來說，我們所面對的情況就在于如何將習(xí)慣作為非正式淵源能夠比較容易地在法律適用中進(jìn)行應(yīng)用？毫無疑問現(xiàn)代的司法審查對于低效力級別的淵源都是可以自由進(jìn)行審核的，從而確定其效力是否能夠適用。事實上我國有著比較濃厚的大陸法系的傳統(tǒng)（德國法和俄羅斯法的影響），因而更加重視制定法的作用，對于補(bǔ)充的習(xí)慣內(nèi)容相對來說則是認(rèn)為可有可無。但是毫無疑問一定程度上需要尊重社會的約定，也要保證一定的法律的補(bǔ)充形式，這也是習(xí)慣作為非正式淵源存在的合理性。

一、民事習(xí)慣的發(fā)展

（一）民事習(xí)慣的定義

民事習(xí)慣是法律習(xí)慣中的一個分類，也就是調(diào)整民事主體之間的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的習(xí)慣。相對而言，由于民事權(quán)利義務(wù)屬于典型的私法權(quán)利義務(wù)，很多東西都是可以由當(dāng)事人自行界定，實際上民事法律制度的形成一定程度上也是對于當(dāng)事人自治的尊重從而進(jìn)行規(guī)則的確認(rèn)，對于民事習(xí)慣的吸收也可以認(rèn)為是比較明顯的。因而我們可以認(rèn)為民事習(xí)慣的運(yùn)用和產(chǎn)生，實際上也是為了保證民事交易行為的效率和公平，從而在一個領(lǐng)域內(nèi)形成的長期的行為規(guī)范，對于從事這個類型行為的人有著默認(rèn)的約束制度。

事實上現(xiàn)階段的法律規(guī)范的嚴(yán)密性和覆蓋性是越來越強(qiáng)的，對于社會事務(wù)的指導(dǎo)和規(guī)制的領(lǐng)域也是逐漸廣泛的。因而習(xí)慣的作用一定程度上是被法律所代替的。而實際上習(xí)慣在民事領(lǐng)域的基層分布依然非常廣泛，一些細(xì)節(jié)以及容易變化的地方也并不可能完全由法律來規(guī)定。再加上民事原則中對于私法自治的認(rèn)可，實際上在民事領(lǐng)域習(xí)慣還能夠有一定的活躍的空間。

（二）民事習(xí)慣的發(fā)展和普及

民事習(xí)慣的產(chǎn)生要比法律更早，由于民事行為中出現(xiàn)的不規(guī)范現(xiàn)象需要對當(dāng)事人的權(quán)益進(jìn)行保障，再加上出于對民事交易行為的程序的簡化，實際上良好的習(xí)慣就能夠解決很多問題。只是由于民事習(xí)慣不具有強(qiáng)制力，因而在約束方面雖有一定的力度但是并不能夠完全執(zhí)行得下去，因而法律的出現(xiàn)并且在具有國家強(qiáng)制力作為后盾的基礎(chǔ)上，在大多數(shù)領(lǐng)域取代民事習(xí)慣的地位，也就是比較正常的了。

而實際上民事行為的種類和行為實在是數(shù)不勝數(shù)，而且發(fā)展和變化的速度也是極快的。在這樣的狀況下自然不可能讓法律這樣追求穩(wěn)定性的規(guī)范去窮究細(xì)則，企圖完善的規(guī)制一切是不大可能的，而這也是法律制度本身的特性所決定的。因而實際上向?qū)Ψ降慕灰字?，?xí)慣往往會起到比較大的作用，而且隨著默認(rèn)遵守的增加，可以認(rèn)為我們在一定程度上需要更加寬松化以及具有靈活性的民事習(xí)慣來作為一些補(bǔ)充性的調(diào)整工具，從而更好地發(fā)揮其直觀和體貼性的優(yōu)點(diǎn)。

二、民事習(xí)慣作為法律淵源的價值和原則

（一）民事習(xí)慣作為法律淵源的價值

事實上，民事習(xí)慣本身就很有可能成為法律認(rèn)可的對象，由于民事法律本身的調(diào)整范圍以及規(guī)范很大程度上就是由民間的一些交易習(xí)慣和保障制度所發(fā)展而來并且認(rèn)定的，因而二者之間的界限并沒有那么明確。從這個角度來說，作為傳承的一方面，也是需要作為民事習(xí)慣的支撐，才能夠使得整個民事法律體系更好地在事實層面得到操作。

另外，民事行為的當(dāng)事人也往往用民事習(xí)慣作為規(guī)范來約束他們的行動，而大部分本地群眾和從事行業(yè)的人都是認(rèn)可習(xí)慣的規(guī)范作用的?？梢哉f民眾的認(rèn)同本身就是一個比較大的支持。再加上不可能要求所有人都懂得法律，也不可能要求所有人都能完善而靈活地運(yùn)用法律，實際上在了解不多的情況下，可以認(rèn)為民事習(xí)慣的使用有一定的自然而然的成分在內(nèi)。

由于民事習(xí)慣是受到一定領(lǐng)域內(nèi)的普遍遵守的，再加上其靈活性本身也對于行業(yè)和地域的特性有一些體現(xiàn)，實際上習(xí)慣受到支持和制定本身就有一定的淵源性，因而可以認(rèn)為民事習(xí)慣的發(fā)展以及存在的合理性正是其可以作為淵源的價值。

再者，民事習(xí)慣一定程度上能夠補(bǔ)充法律規(guī)范所不能到達(dá)的地方。雖然說法律本身的規(guī)制范圍是比較廣泛的。但是同樣可以認(rèn)為其效力也是有限度的，而且面對一些細(xì)碎而且多變的事項，也是比較難以完全囊括的。因而可以認(rèn)為這樣的限制對于法律效力的發(fā)揮有一定影響，從而可以給民事習(xí)慣一定的補(bǔ)充作用。而且法律的穩(wěn)定性要求其變化不能過于迅速，這也一定程度上影響了對于新事物的認(rèn)定，而習(xí)慣方面則會比較快的形成，從而有效補(bǔ)充法律暫時不能約束的領(lǐng)域。實際上在沒有規(guī)范的領(lǐng)域，規(guī)范很快就會產(chǎn)生，畢竟任何人都很難在缺少合理秩序的環(huán)境下正常的行動。

（二）民事習(xí)慣作為法律淵源的原則

作為原則民事法律中是有規(guī)定的，即法律沒有規(guī)定的，依習(xí)慣。這個就是作為法律淵源的一個重要的原則。毫無疑問民事習(xí)慣是有著比較廣泛的運(yùn)用空間的，不過同樣的，它也不可能真正的在效力方面超越法律之上，必然就需要在法律所不能規(guī)制的地方發(fā)揮空間。因此，可以認(rèn)為民事習(xí)慣作為非正式淵源受到審核來確定合理性才能進(jìn)行運(yùn)用的方式，也是法律內(nèi)容所決定的。

而另一個方面，民事習(xí)慣也是需要符合民事法律原則的情況下才可能適用，雖然說習(xí)慣可以認(rèn)為是人民群眾的智慧結(jié)晶，但是習(xí)慣并不可能僅僅是能夠適用的部分，相對原則性的條件來說，習(xí)慣也是不能違反的。如果說如同平等性等民事法律原則不能夠體現(xiàn)甚至是受到違反的話，那么民事習(xí)慣的效力將不能得到承認(rèn)。因而本身的合理性是非常重要的部分，是不可能不加以考慮的。

最后也就是需要經(jīng)過認(rèn)可才能正式的應(yīng)用，由于法院可以對于規(guī)章以下的一些規(guī)范進(jìn)行選擇適用，對于民事習(xí)慣來說同樣是如此，因而也是需要經(jīng)過審核認(rèn)定之后，才可能適用。

三、民事習(xí)慣的適用的保障措施

（一）立法方面的保障

立法保障可以認(rèn)為是最為關(guān)鍵的部分，由于實體方面缺少對于習(xí)慣運(yùn)用的規(guī)范，因而對于這些方面都是存在無可無不可的判斷的。這樣一定程度上限制了民事習(xí)慣的運(yùn)用，同樣也是對于法律效果的一種限制。各方面對此的規(guī)定不統(tǒng)一，也造成了一些混亂的情況。因而對于我們來說，需要的就是在法律方面明確、清楚地規(guī)定出來，從而能夠從整體方面將民事習(xí)慣的地位以及適用范圍明確的規(guī)制，以此來保證其使用方式以及運(yùn)用手段的強(qiáng)化。

（二）對于習(xí)慣運(yùn)用的審查的加強(qiáng)

另一方面，習(xí)慣本身的存在只是有一定的慣性和傳統(tǒng)力量的擁護(hù)，并不能完整的證明其本身的合理性。如果說沒有一個良好的審查制度的話，那么制定更加不規(guī)范的民事習(xí)慣，則是有可能侵犯到當(dāng)事人合法民事權(quán)利的，從而給民法的司法運(yùn)用方面造成一定困擾。

因而審核的工作可以說是必須去做的，最重要的還是需要符合民法原則，并且盡可能地對于當(dāng)事人利益沒有明顯的偏差，這才是運(yùn)用的基礎(chǔ)性條件。

（三）保證對于習(xí)慣材料的收集和分析

由于習(xí)慣比較多，差異是比較大的，因而實際上就需要預(yù)先做好收集的工作，從而保證習(xí)慣能夠得到有效的認(rèn)定和正式的審查。實際上很多時候?qū)τ诹?xí)慣的具體影響和聯(lián)系不夠清楚的話，也是容易出現(xiàn)一些偏差的，因而良好的資料能夠有效認(rèn)定情況，并且分析真?zhèn)巍?/p>

另一方面良好的分析也能夠進(jìn)一步加強(qiáng)審查的過程，習(xí)慣有值得應(yīng)用的部分，但是糟粕卻是一定要剔除的，不僅僅需要在審判中加以排除，更需要在實踐中對于類似的習(xí)慣進(jìn)行呼吁和改善。

四、結(jié)語

所以說，民事習(xí)慣的應(yīng)用本身應(yīng)當(dāng)是一個法律補(bǔ)充的過程，在能夠保證更加靈活和細(xì)致的前提下，并且不違背基本原則的情況下，實際上也是會發(fā)揮出有利作用的。