民間文學(xué)藝術(shù)作品立法保護研究

【摘要】我國著作權(quán)法規(guī)定民間文學(xué)藝術(shù)作品是著作權(quán)的保護對象，但同時又規(guī)定其保護辦法由國務(wù)院另行規(guī)定。迄今為止，我國還沒有出臺“民間文學(xué)藝術(shù)作品保護條例”。因此，對民間文學(xué)藝術(shù)作品是否予以保護，以及保護到什么程度是一個經(jīng)常引起爭論的問題。文章首先對公有領(lǐng)域進行闡述，從哲學(xué)角度論述公有領(lǐng)域與著作權(quán)的關(guān)系，繼而得出公有領(lǐng)域既是著作權(quán)的基礎(chǔ)又是著作權(quán)的目的這一結(jié)論，最后通過經(jīng)濟分析提出將民間文學(xué)藝術(shù)作品在一國之內(nèi)向全體社會成員公開，歸入公有領(lǐng)域的觀點。

【關(guān)鍵詞】公有領(lǐng)域；民間文學(xué)藝術(shù)作品；著作權(quán)

一、公有領(lǐng)域的起源和內(nèi)涵

“公有領(lǐng)域”（public domain）作為一個著作權(quán)法上的術(shù)語始于19世紀(jì)中期的法國。在此前，也有人將其追溯至遠古的口頭文化，或者羅馬時期，或者1710年的《安妮法》。之后，這一術(shù)語被用于《伯爾尼公約》，并傳播到英國和法國。1896年5月18日，美國最高法院在一個知識產(chǎn)權(quán)判例中第一次使用了這個概念。此后，在漢德法官的倡導(dǎo)下，“公有領(lǐng)域”這一術(shù)語成了美國知識產(chǎn)權(quán)法上的重要概念。

公有領(lǐng)域在著作權(quán)法上的最初含義指的是權(quán)利保護期屆滿的那種狀態(tài)。這不僅發(fā)生在法國，也發(fā)生在英美國家。但更多學(xué)者認(rèn)為，公有領(lǐng)域的范圍遠遠超過權(quán)利保護期屆滿的那些作品。本克勒的公有領(lǐng)域?qū)嶋H上就包括了三部分內(nèi)容：1.著作權(quán)保護期滿以及著作權(quán)不予保護的作品；2.著作權(quán)作品中不能獲得保護的部分，如思想、方法、系統(tǒng)；3.對著作權(quán)保護的作品的特權(quán)使用，如著作權(quán)法上的合理使用。早期，公有領(lǐng)域的成員所界定的范圍還不僅如此，有的學(xué)者認(rèn)為著作權(quán)法上的公有領(lǐng)域，至少還包括：4.在著作權(quán)制度發(fā)展的早期，作品獲得著作權(quán)保護曾要求一定的程序要件，如著作權(quán)聲明，沒有履行這一程序的作品便進入了公有領(lǐng)域。5.一部作品若要獲得著作權(quán)的保護，還必須具備實質(zhì)性要件，如獨創(chuàng)性，因此沒有獨創(chuàng)性的作品就處于公有領(lǐng)域。

二、公有領(lǐng)域與著作權(quán)的辯證關(guān)系

筆者認(rèn)為公有領(lǐng)域和著作權(quán)并不是一種對立關(guān)系，規(guī)定了著作權(quán)這種排他性壟斷權(quán)利，并不等于絕對地將作者的利益與公共利益對立起來。公有領(lǐng)域與著作權(quán)是相互影響，相互作用的辯證關(guān)系，公有領(lǐng)域既是著作權(quán)的基礎(chǔ)，又是著作權(quán)所要追求的目的所在。公有領(lǐng)域與著作權(quán)不可分割，如果將其對立，那么著作權(quán)也便失去了意義。因為著作權(quán)的最終目的是通過短暫的知識壟斷來換取永久的信息自由、知識自由，促進人類科學(xué)技術(shù)，文學(xué)藝術(shù)的持續(xù)繁榮發(fā)展。這是一個動態(tài)的創(chuàng)新過程，最終將推動人類文明的進步。為了豐富公有領(lǐng)域，法律賦予作者的著作權(quán)就需要有期限限制，作品保護期期限屆滿，則進入公有領(lǐng)域。這就好像自然界的生命一樣，最初源于自然，經(jīng)歷了一個生命周期后，最終歸于自然。作品的產(chǎn)生是源于公有領(lǐng)域的，創(chuàng)作必然是建立在先輩們的知識積累之上的，沒有一部創(chuàng)作可以完全地、絕對地脫離現(xiàn)有的信息、思想而憑空產(chǎn)生出來，創(chuàng)新都建立在一定的現(xiàn)有知識基礎(chǔ)之上，創(chuàng)新的過程是一個通過對某一領(lǐng)域的學(xué)習(xí)研究而提出新的思想和觀點的過程。而新的創(chuàng)新經(jīng)歷了一個生命周期之后，又進入公有領(lǐng)域，成為了其他創(chuàng)新的基石。

三、民間文學(xué)藝術(shù)作品進入公有領(lǐng)域的合理性

（一）民間文學(xué)藝術(shù)作品的性質(zhì)和特點

民間文學(xué)藝術(shù)具有如下特點：1.創(chuàng)作主體不易確定；2.內(nèi)容反映該民族地區(qū)的社會群體所特有的傳統(tǒng)文化藝術(shù)遺產(chǎn)，并且世代傳頌、不斷變化、沒有固定形式；3.創(chuàng)作完成時間無法確定。正是基于這些特點，一些發(fā)達國家不主張以著作權(quán)法保護民間文學(xué)藝術(shù)，他們認(rèn)為：1.著作權(quán)的保護主要針對具體的作者，而民間文學(xué)藝術(shù)的創(chuàng)作主體不易確定；2.著作權(quán)適用于已經(jīng)固定于物質(zhì)載體上的作品，而民間文學(xué)藝術(shù)無固定形式；3.民間文學(xué)藝術(shù)的保護期無法確定始點；4.民間文學(xué)藝術(shù)的創(chuàng)作者沒有把自己的創(chuàng)作當(dāng)成私有物品的觀念。

需要注意的是，民間文學(xué)藝術(shù)作品與經(jīng)過整理者提煉、加工的民間文學(xué)藝術(shù)作品的整理本有所不同，前者的著作權(quán)主體是創(chuàng)作民間文學(xué)藝術(shù)作品的一個民族或一個地區(qū)的社會群體，不是特定的個人組成的集合體；而后者的著作權(quán)主體是特定的人，是民間文學(xué)藝術(shù)的收集整理者，整理者可以取得其整理作品的著作權(quán)。

（二）現(xiàn)有國際框架下的民間文學(xué)藝術(shù)作品保護

《伯爾尼公約》第15第4款規(guī)定，各成員國在書面通知了伯爾尼聯(lián)盟總干事的前提下，可以給不知作者的、未出版的而又確信其屬于本公約成員國之作品的那一部分作品提供法律保護。1976年聯(lián)合國科教文組織和世界知識產(chǎn)權(quán)組織為發(fā)展中國家制定了《突尼斯樣板版權(quán)法》，其中專門規(guī)定了對“本國民間創(chuàng)作的作品”的保護條款。1982年又正式通過了《保護民間文學(xué)表達形式、防止不正當(dāng)利用及其他行為的國內(nèi)法示范條款》。聯(lián)合國教、科文組織大會于2003年9月29日至10月17日在巴黎舉行的第三十二屆會議，通過了《保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》將口頭傳統(tǒng)和表現(xiàn)形式（包括作為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)媒介的語言）；表演藝術(shù)；社會實踐、儀式、節(jié)慶活動；有關(guān)自然界和宇宙的知識和實踐；傳統(tǒng)手工藝幾種非物質(zhì)文化遺產(chǎn)納入知識產(chǎn)權(quán)的國際保護范圍?？梢姡瑢τ诿耖g文學(xué)藝術(shù)作品，國際層面已經(jīng)有很多條約對各個國家的傳統(tǒng)文化資源提供保護，因為這與國際貿(mào)易息息相關(guān)。筆者認(rèn)為，在已有的國際條約下，一國的民間文學(xué)藝術(shù)作品可以依據(jù)國際條約獲取保護，向使用該民間文學(xué)藝術(shù)作品的公司要求支付作品使用費。而對于國內(nèi)立法之是否有必要將民間文學(xué)藝術(shù)作品納入知識產(chǎn)權(quán)法的保護對象，筆者持否認(rèn)觀點。因為既有的國際條約可以防止我國民間文學(xué)藝術(shù)作品的流失，國內(nèi)立法主要規(guī)制的就是國民對民間文學(xué)藝術(shù)作品的使用。然而對于作者不明，又屬于傳統(tǒng)文化范疇的作品，筆者認(rèn)為應(yīng)將其歸入公有領(lǐng)域，供本國國民共享。這樣不僅可以在國際貿(mào)易中將民間文學(xué)藝術(shù)作品作為商品交換，收取使用費，還不妨礙本國國民對民間文學(xué)藝術(shù)作品的使用，充分做到了與著作權(quán)法的目的保持一致。

（三）經(jīng)濟學(xué)角度分析民間文學(xué)藝術(shù)作品進入公有領(lǐng)域的意義

通過對民間文學(xué)藝術(shù)作品特點的分析，可以發(fā)現(xiàn)，就算制定專門的《民間文學(xué)藝術(shù)作品保護條例》也很難將立法應(yīng)用于實踐。假如讓該《條例》施行，那么一旦有人使用民間文學(xué)藝術(shù)作品，他就需要向行政部門申請獲得許可，而這意味著此前行政部門需要將所有民間文學(xué)藝術(shù)作品進行收集和統(tǒng)計，建立完整而清晰的數(shù)據(jù)庫，要完成這項工作，無疑將花費大量的成本。而這樣的花費產(chǎn)生的收益又歸于誰呢？民間文學(xué)藝術(shù)作品主體模糊，難以確定，若按照條例規(guī)定的主體，即“民族、族群或者社群”，那么這個許可使用費又將支付給誰呢？總而言之，施行《民間文學(xué)藝術(shù)作品保護條例》，將使每一項具體操作都將耗去大量的社會成本，而如果將民間文學(xué)藝術(shù)作品納入公有領(lǐng)域，則可以省去這些社會成本。

燈塔常被作為必須由政府提供而不是由私人企業(yè)提供的物品的一個例子。經(jīng)濟學(xué)家們通常認(rèn)為，由于不可能向受益于燈塔的船只的所有者收取可靠的費用，任何私人或企業(yè)建造和維修燈塔就不可能贏利。根據(jù)民間文學(xué)藝術(shù)作品的特點可以看出，其管理和控制方面，難以由私人主體管控，最終只能由政府承擔(dān)管控的成本，但對民間文學(xué)藝術(shù)作品的管控所產(chǎn)生的收益卻不可能像燈塔那樣給普遍社會成員帶來利益，反而與公有領(lǐng)域背道而馳。

另一方面，將民間文學(xué)藝術(shù)作品在一國之內(nèi)向全體社會成員公開，可以豐富我國的公有領(lǐng)域，促進文化的流通，這無疑對我國藝術(shù)的激發(fā)和傳統(tǒng)文化的傳承都會產(chǎn)生巨大的社會收益。將民間文學(xué)藝術(shù)作品納入公有領(lǐng)域與實現(xiàn)著作權(quán)法推動社會文化繁榮的最終目的相一致。