非法集資活動刑事規(guī)制研究

【摘要】近年來，學界對非法集資刑事規(guī)制討論的熱點集中在認定條件和罪名適用上，由此出發(fā)，文章在吸收借鑒前人觀點的基礎上，提出應從保護公民合法權益的角度出發(fā)，在刑法相應罪名下規(guī)定具體的涉案人數(shù)作為其定罪標準以代替社會性條件中“特定對象”這一模糊概念；在刑事規(guī)制上，應將非法集資類罪名調整到第五章侵犯財產(chǎn)罪中，并適當調整其相應的刑罰。

【關鍵詞】非法集資；公民財產(chǎn)權；市場秩序

據(jù)統(tǒng)計，2005年1月至2010年6月期間，我國非法集資類案件超過1萬起，涉案金額超過1000多億元，每年約有2000起，集資額200億元的規(guī)?？焖僭黾?。因而，完善對非法集資類案件的規(guī)制迫在眉睫，本文旨在通過整理非法集資的規(guī)制歷史及學界有關的觀點進而提出自己的見解。

一、對非法集資活動的規(guī)制情況

非法集資活動是指通過正常融資渠道之外的其他方式獲得社會公眾資金的行為，對非法集資案件的規(guī)制經(jīng)歷了從經(jīng)濟性行政法規(guī)，到附屬、單行法規(guī)，最終發(fā)展到用刑事規(guī)制階段。

在20世紀90年代初，我國為了應對新出現(xiàn)的涉及金融投資的詐騙犯罪案件，頒布了一系列經(jīng)濟性法規(guī)。其中比較具有代表性的是國務院發(fā)布的《儲蓄管理條例》、《關于堅決制止亂集資和加強債券發(fā)行管理工作的通知》，二者都明確強調了對非法集資活動的禁止。不久，全國人大常委會就將以上文件的不少內容吸收進之后出臺的相關法律，最終，1997年新刑法增加了破壞金融秩序罪和金融詐騙罪兩節(jié)，將非法集資類犯罪納入了刑法調整的范圍，設立了非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪等對其進行規(guī)制；2010年11月，最高人民法院出臺的《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）對“非法集資”的認定條件、表現(xiàn)形式等作出了具體規(guī)定，由此可見，我國對非法集資活動規(guī)制是一個不斷發(fā)展和完善的過程。

二、非法集資活動的刑事規(guī)制研究現(xiàn)狀

通過以上對非法集資活動規(guī)制發(fā)展過程的分析，可看出，用刑法對非法集資活動進行規(guī)制是經(jīng)過了長期的發(fā)展演變之后才出現(xiàn)的，這與刑法所具有的嚴厲性以及其作為保護人們合法利益以及維護正常社會秩序的最后屏障的特性有關，總的說來，現(xiàn)今學界對非法集資刑事規(guī)制的研究集中在對非法集資活動的認定標準和規(guī)制缺陷方面。

（一）對非法集資活動的認定

近年來，非法集資活動日益猖獗，采用手段也不斷翻新，大致可以分為債權、股權、商品營銷、生產(chǎn)經(jīng)營等四大類，前兩類還比較容易認定，但是，當非法集資者采用商品營銷、生產(chǎn)經(jīng)營活動等形式來掩蓋非法集資的目的時，要對非法集資活動進行認定則變得相當困難，此時，認定的關鍵就在與正確區(qū)分非法集資活動與正常生產(chǎn)經(jīng)營活動。根據(jù)現(xiàn)行制度，區(qū)分的關鍵主要是從非法集資的對象范圍、投資目的、經(jīng)濟實質三個方面來考慮③，同時，非法集資活動還要同時具備“非法性、公開性、利誘性、社會性”四個條件。

非法性是指未經(jīng)有關部門批準或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金；公開性是通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；利誘性是指承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給予回報；社會性是指向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。這四項條件是在2010年司法解釋中明確規(guī)定的，也是司法實踐中認定非法集資主要采用的標準。

雖然上述條件為非法集資的認定提供了明確的標準，但是，學界也有學者提出這四項條件并不完善，比較有代表性的就是北京大學法學院教授彭冰，他認為認定非法集資，首先要認定該活動是否構成公開集資，然后才談得上合法與否，而認定構成公開集資的關鍵在于“集資”和“公開”，而認定“集資”的關鍵應該是從投資人的角度看待該活動是否具有“被動投資性”；對于后者，他認為將交易對象范圍特定化的方法并不符合界定公開性的立法目的。當然，也有其他學者建議將“不特定或者多數(shù)人”作為認定“公眾”標準，進而作為認定公開的標準。

筆者認為，理論總是要用于指導實踐的，認定非法集資的目的是判定其構成刑法中的非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪等的前提，同時，非法集資的認定標準也與刑法所保護的法益緊密相連，因此，這二者之間，是有內在關聯(lián)的。判定非法集資的標準也應該在刑法相關罪名中得到印證，反之，從刑法相關罪名中也可找到非法集資的標準。

我國現(xiàn)行刑法中關于非法集資的罪名主要有七個，而筆者通過研究發(fā)現(xiàn)，這七個罪名都是處于第三章破壞市場經(jīng)濟秩序罪中，其中在非法集資類案件中使用較多的“非法吸收公眾存款罪”以及“擅自設立金融機構罪”、“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪”都處于該章第四節(jié)——破壞金融管理秩序罪中。而剩下的幾個罪名或者處于“妨害對公司企業(yè)管理秩序罪”或者處于“擾亂秩序罪”中。總之，通過對其在刑法中的位置可以得出我國是從維護社會主義市場經(jīng)濟秩序，特別是金融秩序的角度對非法集資案件進行處理的，而筆者認為，在現(xiàn)今社會條件下，應當更加注重對公民的合法權益（此處指財產(chǎn)權）的保護，以下從這兩種不同的法益對關于這四項條件中爭論的公開性和社會性合理性進行分析：

公開性是使用媒體、推介會等公開宣傳方式，而社會性則是指向社會不特定對象吸收資金。對前者而言，無論是從國家對市場經(jīng)濟秩序的維護角度還是從對公民的合法權益的維護看，公開性是指公開宣傳方式，也即從非法集資活動的涉及面和危害度方面對其進行界定，具有合理性。相比之下，社會性中的“不特定對象”則并不具有多大意義，“特定”是一個相對的概念，較為模糊，在實踐中難以操作。從維護公民合法權益的角度出發(fā)，只要涉案的金額達到一定標準就應該認定其對公民的財產(chǎn)權造成了嚴重侵害，即可用刑法對其進行規(guī)制；從維護正常市場經(jīng)濟秩序角度看，只要涉案者達到一定數(shù)量，涉案金額達到一定程度就足以判定其對市場秩序造成了一定程度的危害。綜上，筆者認為，社會性條件中的“不特定對象”不是一個適當?shù)母拍?，可以考慮在刑法相應罪的定罪標準中規(guī)定相應的人數(shù)標準即可。

（二）對非法集資活動的刑事規(guī)制缺陷

學界對非法集資在刑事規(guī)制方面的討論主要集中在以下幾點：

1.非法吸收存款罪方面，多數(shù)學者認為，現(xiàn)行制度將多數(shù)非法集資活動都歸為“非法吸收公眾存款罪”，有將該罪名擴張適用的嫌疑，同時這在實際上混淆了直接融資和間接融資，是以間接融資的方式統(tǒng)領了所有非法集資活動，這種簡單粗暴的認定方式會帶來一系列不良的后果。

2.集資詐騙罪方面，也有學者認為司法實踐中存在將集資詐騙罪擴張適用的現(xiàn)象，并且，刑法對該罪名中“詐騙”方法的描述也沒能體現(xiàn)金融領域“詐騙方法”的特殊性，從而產(chǎn)生了過于追求安全而忽視效益的問題，同時也容易把民間借貸中的欺詐行為認定為詐騙方法。

此外，還有學者認為2010年出臺的《解釋》第6條對公開轉股的行為以“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪”進行處罰這種“一刀切”的方式并不恰當，而應先區(qū)分真正的股權轉讓和虛假的股權轉讓，之后再對后者進行處理。同時，對該《解釋》的第7條也有人認為將擅自發(fā)行基金份額募集資金構成犯罪的行為以“非法經(jīng)營罪”定罪不合理，認為用“非法吸收公眾存款罪”進行處罰更為恰當。

筆者認為，以上從價值角度、經(jīng)濟角度對非法集資相關的批評和建議都有其道理，但從刑法所維護法益的角度看，刑法的罪名設置本身并沒有問題，其適用于非法集資類案件的合理性才是我們關注的重點。而之所以出現(xiàn)以上種種不合理之處，原因在于我國刑法是從維護國家對市場經(jīng)濟秩序，特別是金融秩序的角度來對非法集資活動進行規(guī)制的，若是要從根源上解決這一問題，首先要改變我們對規(guī)制非法集資活動目的的認識，變更對該類罪名所維護法益認識，應該從維護公民財產(chǎn)權的角度考慮這些制度的合理性，詳細分析會在下文展開。

三、對我國非法集資刑事規(guī)制的設想

現(xiàn)今學界提出的對我國關于非法集資刑事規(guī)制的設想是與其他行政規(guī)制等結合的，主要是以下三方面：

一是從直接融資和間接融資角度出發(fā)，建議將更多的非法集資活動劃入直接融資監(jiān)管領域，而不是直接用刑法中的“非法吸收公眾存款罪”進行處罰，為了實現(xiàn)這一目的，建議擴大《證券法》的使用范圍，擴大對“證券”的定義。

二是建議逐步實現(xiàn)非法吸收公眾存款罪的去罪化，同時，廢除集資詐騙罪的死刑規(guī)定，并對其實行嚴格的限縮解釋，實現(xiàn)刑罰的輕刑化。

三是主張將非法集資類案件的涉案財物處理程序規(guī)范化、專業(yè)化、司法化。從體制上廢除司法機關辦案經(jīng)費與地方財政掛鉤的現(xiàn)象；考慮將涉案財務上交中央財政，廢除辦案機關案款提留制度；最后，建議建立管理人制度，最大程度實現(xiàn)當事人和債權人的利益。

筆者認為，在現(xiàn)今我國努力實現(xiàn)“法治”的大環(huán)境下，以上建議各有其道理，但建議將非法吸收公眾存款罪從刑法中剝離卻是有待商榷的，盡管現(xiàn)今中小企業(yè)對我國的經(jīng)濟發(fā)展做出了巨大貢獻，但是，對集資活動的適當管控仍是必要的，只是要根據(jù)社會變化相應調整而已。因此，“非法吸收公眾存款罪”總是有其存在的必要的，只要適用方面適當進行限制，避免擴大適用即可。

同時，非法吸收公眾存款罪之所以危害嚴重，影響頗大，其原因不僅在于其涉案金額往往巨大，還在于其涉及的投資者眾多，且往往是各行各業(yè)中的普通民眾，一旦集資者潛逃或者無能力清償，則會導致投資者血本無歸，影響其正常生活，進而可能引發(fā)混亂，產(chǎn)生不良社會影響。因此，筆者認為，在現(xiàn)今轉變政府職能的時代潮流下，應將刑法中的非法集資類犯罪規(guī)定在第五章“侵犯財產(chǎn)權”中，將公民的財產(chǎn)權作為其保護的法益并比照該章中其他相關罪名對非法集資類罪的刑罰進行適當調整，這也能使刑法對該活動的規(guī)制秉承與以上另外兩個各方面同樣的理念，實現(xiàn)刑法規(guī)制與行政等方面規(guī)制的合理對接。