我國(guó)婚姻法法律移植問題淺析

【摘要】對(duì)于立法而言，法律移植意義重大，對(duì)于法制基礎(chǔ)較薄弱、法律制度需求旺盛的中國(guó)來說，通過法律的移植，能夠迅速地建立起相應(yīng)的法律制度。雖然法律移植的重要性不可忽視，但是其也應(yīng)當(dāng)適當(dāng)?shù)目紤]本國(guó)的法律環(huán)境，尤其是在婚姻法這種傳統(tǒng)思想居于主導(dǎo)地位的法律之中。文章通過婚姻法司法解釋中部分條款與我國(guó)法律環(huán)境沖突的分析，旨在表明法律的移植應(yīng)當(dāng)充分考慮一國(guó)的社會(huì)環(huán)境、制度基礎(chǔ)，對(duì)法律制度的移植進(jìn)行理性全面的分析，從而為我國(guó)的法律移植進(jìn)程，或者婚姻法的法律移植進(jìn)程，提供一個(gè)分析的范式。

【關(guān)鍵詞】法律移植；內(nèi)涵；本質(zhì)；婚姻法

一、法律移植的內(nèi)涵與本質(zhì)

（一）法律移植的內(nèi)涵

法律的移植與借鑒，作為法學(xué)領(lǐng)域之中非常重要的一個(gè)內(nèi)容，在我國(guó)法律的發(fā)展過程中引起了極大的爭(zhēng)議與討論，基于這樣的背景，各個(gè)領(lǐng)域的法學(xué)學(xué)者分別從自己的觀點(diǎn)和視角出發(fā)，對(duì)法律移植的概念和特性進(jìn)行了不同程度的解析。對(duì)于法學(xué)而言，這種百花齊放的盛景，對(duì)法學(xué)的發(fā)展和繁榮是有極其重要作用的，但是，只有爭(zhēng)議而沒有統(tǒng)一與妥協(xié)，只有分歧而沒有溝通，那么這種爭(zhēng)議和分歧是毫無(wú)意義的。雖然，在某些情況下，個(gè)別學(xué)者認(rèn)為概念和內(nèi)涵只不過是為了區(qū)分事物與事物之間的區(qū)別的一種工具，但是，其重要性仍然不能忽視，所以，對(duì)法律移植概念的探討也是非常重要的。

（二）我國(guó)法律移植的界定及其特殊性

在不同的歷史階段，不同的學(xué)者對(duì)法律移植的內(nèi)涵和外延進(jìn)行了不同程度地界定與分析。通過對(duì)各種學(xué)說的梳理，可以將法律移植定義界定的方式區(qū)分為過程側(cè)重模式和結(jié)果側(cè)重模式，但是，法律所依賴的社會(huì)現(xiàn)實(shí)是復(fù)雜多變的，所以，單一地考慮一種模式和思路都是狹隘的，在法律移植的過程中，應(yīng)當(dāng)從社會(huì)的需求和立法者所欲達(dá)到的目標(biāo)出發(fā)，對(duì)于法律移植的概念進(jìn)行充分地界定與全面地分析。因此，筆者認(rèn)為，從我國(guó)特殊的國(guó)情來看，法律移植是指：一個(gè)國(guó)家或地區(qū)對(duì)別國(guó)或地區(qū)的法律規(guī)范、法律原則、法律意識(shí)等引進(jìn)、接收、遷移，并且使之發(fā)揮實(shí)效的現(xiàn)象。

如上文所述，法律移植的定義，由于我國(guó)的特殊國(guó)情，其內(nèi)涵的界定與分析也必然有其特殊性與局限性，從具體的歷史進(jìn)程來看，我國(guó)的法律移植可以分為以下幾個(gè)階段：第一階段是清朝末年，西學(xué)東漸，制定法律；第二階段是中華民國(guó)時(shí)期的立法活動(dòng)中，對(duì)西方法律的借鑒與吸收；第三階段是社會(huì)主義新中國(guó)成立背景下，對(duì)于相關(guān)法律的制定。在這三個(gè)階段中，不同的階段具有其特殊的國(guó)情與時(shí)代背景，社會(huì)的需求與立法者的目的也不盡相同，因此，在不同時(shí)期的法律移植的階段，其功能也千差萬(wàn)別。對(duì)于現(xiàn)階段的中國(guó)來說，社會(huì)轉(zhuǎn)型，社會(huì)需求紛繁復(fù)雜，各種利益沖撞激蕩，所以，對(duì)于這些突出的矛盾與問題，在現(xiàn)階段的法律移植實(shí)踐中，不可避免的會(huì)出現(xiàn)。但是，在現(xiàn)階段的法學(xué)研究中，很多情況下都只是對(duì)外域的相關(guān)法律制度進(jìn)行介紹之后便建議引入我國(guó)。可以說，這種法律移植的方式，并未充分考慮到我國(guó)社會(huì)急劇轉(zhuǎn)型，社會(huì)需求紛繁復(fù)雜，各種利益沖撞激蕩的基本國(guó)情。因此，對(duì)于法律的意志來說，必須充分考慮社會(huì)基礎(chǔ)、時(shí)代背景、利益需求而予以選擇性的借鑒，不能盲目地吸收和引入。

除此之外，從法律移植的理論分析來說，不應(yīng)當(dāng)僅僅在制度的領(lǐng)域內(nèi)狹隘地進(jìn)行分析，而應(yīng)當(dāng)突破理論的界限，從法律實(shí)踐的角度對(duì)問題進(jìn)行分析。其實(shí)，法律的施行是全面、系統(tǒng)的一套體系，而非僅僅是理論領(lǐng)域的紙上談兵。所以，對(duì)于法律移植的研究，應(yīng)當(dāng)跳出理論的藩籬，結(jié)合法律實(shí)踐，全面研究。

（三）法律移植的本質(zhì)

從立法層面來講，法律移植的問題是一個(gè)繞不開的話題，從本質(zhì)上來講，法律移植的目的，就是為了運(yùn)用其他國(guó)家的法律規(guī)定，來對(duì)本國(guó)各個(gè)社會(huì)主體的行為進(jìn)行規(guī)制，維護(hù)符合本國(guó)的社會(huì)運(yùn)行環(huán)境。當(dāng)然，內(nèi)因是事物發(fā)展的根本原因，如果一國(guó)國(guó)內(nèi)的立法工作能夠全面的適應(yīng)本國(guó)社會(huì)運(yùn)行對(duì)法律的需求，取得符合統(tǒng)治階級(jí)和社會(huì)公眾的運(yùn)行效果，法律移植就沒有存在的意義。然而，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑，經(jīng)濟(jì)發(fā)展程度的不同決定了法律制度的發(fā)展也不能同日而語(yǔ)，而且，從另一個(gè)角度來看，即使各個(gè)國(guó)家的經(jīng)濟(jì)、政治和文化之都存在巨大的差異，但法理層面和某些共通性的具體制度也都是具有可借鑒性的。從歷史發(fā)展的進(jìn)程來看，在法律的發(fā)展過程之中，法律移植對(duì)法律的完善和共同進(jìn)步，發(fā)揮了重要作用。當(dāng)然，不同制度在不同國(guó)家是否會(huì)出現(xiàn)水土不服的情況，則是因地制宜、因時(shí)制宜的，如果若干個(gè)國(guó)家之間經(jīng)濟(jì)、政治和文化制度都具有極大的相似性，那么在這幾個(gè)國(guó)家之間的法律交流和移植，就顯得容易施行；相似的，從人類的本性出發(fā)，某些具有共同性的需求和法律制度，諸如自由、平等等制度性需求，關(guān)于這些制度的規(guī)定，就容易在不同國(guó)家產(chǎn)生共鳴，借鑒和移植也就顯得輕而易舉，因?yàn)檫@些同意識(shí)形態(tài)、社會(huì)觀念、文化傳統(tǒng)等根植于本國(guó)的文化內(nèi)容關(guān)聯(lián)性很小，亦是全體人類的普遍訴求。因此，從概念上來界定，法律移植就是指：一個(gè)國(guó)家為了滿足本國(guó)社會(huì)發(fā)展對(duì)法律的需求，有選擇性地主動(dòng)選擇外國(guó)的法律，對(duì)其加以借鑒、改造，使其成為本國(guó)法律內(nèi)容的一部分的立法活動(dòng)。但是，外國(guó)的法律能夠在本國(guó)生根發(fā)芽，取得良好的社會(huì)效果，對(duì)整體的法律體系會(huì)發(fā)生什么樣的影響，仍然是我們?cè)诜治鼍唧w的法律借鑒問題中必須考慮的問題。

二、我國(guó)近年來婚姻法移植的典型爭(zhēng)議

我國(guó)于近年出臺(tái)了《婚姻法司法解釋三》，其中涉房的條款更是引發(fā)了諸多的爭(zhēng)議。尤其是婚姻法司法解釋三第七條第二款，引發(fā)了民間和理論界的關(guān)注，體現(xiàn)了我國(guó)婚姻法移植和現(xiàn)代化過程中，與本土法律習(xí)慣和傳統(tǒng)思維之間的巨大差異。

（一）相關(guān)條款的具體內(nèi)容

由雙方父母出資購(gòu)買的不動(dòng)產(chǎn)，產(chǎn)權(quán)登記在一方子女名下的，該不動(dòng)產(chǎn)可認(rèn)定為雙方按照各自父母的出資份額按份共有，但當(dāng)事人另有約定的除外。

（二）相關(guān)法律條款的法律移植分析

該法律條款，從本質(zhì)上來講，在世界各國(guó)的立法之中，都是獨(dú)一無(wú)二的，是一種具有中國(guó)特色的法律實(shí)踐產(chǎn)物，但是，從本質(zhì)上來分析，其中貫徹的思想，卻是西方物權(quán)思想的產(chǎn)物。即物權(quán)、私權(quán)和契約思想貫徹到生活的各個(gè)方面，法律居于主導(dǎo)地位的西方法律思想移植的產(chǎn)物。雖然并非在具體規(guī)定上的一致，但是卻是一種深層次的移植所生根發(fā)芽的結(jié)果。這必然會(huì)帶來諸多的本土化問題。

（三）婚姻法相關(guān)條款法律移植中存在的問題

1.不符合婚姻家庭關(guān)系的倫理性?！痘橐龇ㄋ痉ń忉屓返谄邨l是從財(cái)產(chǎn)關(guān)系的角度來設(shè)立的，財(cái)產(chǎn)關(guān)系純粹、單一的特質(zhì)，難以包含婚姻家庭關(guān)系的復(fù)雜性，從而使得成為只考慮利益得失的、冰冷的財(cái)產(chǎn)法則，對(duì)婚姻家庭關(guān)系的調(diào)整不夠完善。而且，僅僅從財(cái)產(chǎn)的角度來衡量夫妻之間的家庭關(guān)系，忽略了婚姻關(guān)系中最為重要的一環(huán)——感情因素，沒有感情的婚姻，只是冰冷的財(cái)產(chǎn)合伙，這種違背常理和大眾普遍情感的制度設(shè)計(jì)，說其不符合婚姻家庭關(guān)系的倫理性也不足為奇。其實(shí)，從實(shí)際情況來看，在婚姻家庭關(guān)系中，夫妻之間的感情才是主導(dǎo)，而財(cái)產(chǎn)關(guān)系只是感情的附屬品或者維系品。所以，從我國(guó)的相關(guān)規(guī)定來看，打破了我國(guó)傳統(tǒng)觀念中感情至上的婚姻倫理觀，對(duì)我國(guó)家庭的和諧和社會(huì)的穩(wěn)定都是一個(gè)極大的威脅。

2.不符合我國(guó)傳統(tǒng)的婚姻家庭觀念。價(jià)值觀是指人們對(duì)于世界的普遍認(rèn)識(shí)和看法。那么，婚姻家庭價(jià)值觀，就是價(jià)值觀在婚姻家庭領(lǐng)域的具體體現(xiàn)，即人們對(duì)于婚姻和家庭的認(rèn)識(shí)、看法和態(tài)度。那么，這其中，究竟什么樣的價(jià)值觀才是符合我國(guó)國(guó)情的，符合社會(huì)主義核心價(jià)值觀的，才是我們應(yīng)予考慮的問題。

民族學(xué)的專家學(xué)者曾經(jīng)說過：“西方人的家庭與社會(huì)是相互分離的，而中國(guó)人的家庭，則與社會(huì)緊密相關(guān)，而且，家庭就是整個(gè)社會(huì)的中心，兩者是相互交融的”。可以說，集體主義的觀念，并不是從我國(guó)步入社會(huì)主義道路才有的，我國(guó)自古以家為重的觀念，培養(yǎng)了我國(guó)人本性中的集體主義觀念和家庭至上的觀念，家庭在每個(gè)人的心中都居于至關(guān)重要的地位。而且，在家庭中，相敬如賓，舉案齊眉是中國(guó)傳統(tǒng)的觀念，夫妻相濡以沫才是重要的相處方式，而非以財(cái)產(chǎn)為中心，斤斤計(jì)較個(gè)人財(cái)產(chǎn)的得失，這就體現(xiàn)出我國(guó)的婚姻價(jià)值觀是以感情為中心的，而非以財(cái)產(chǎn)為中心的，我國(guó)居于主導(dǎo)地位的是感情本位的家庭觀念，而非財(cái)產(chǎn)。但是，在《婚姻法司法解釋三》第七條中的規(guī)定，完全是依照財(cái)產(chǎn)關(guān)系法則和設(shè)立并運(yùn)行的，與我國(guó)傳統(tǒng)的婚姻家庭價(jià)值觀南轅北轍，不符合我國(guó)以感情為本位的婚姻家庭價(jià)值觀，并對(duì)社會(huì)觀念形成了不良的影響，即容易使夫妻雙方在走入婚姻前，或者結(jié)婚之后，對(duì)于財(cái)產(chǎn)的得失斤斤計(jì)較，成為夫妻婚姻生活的主流，從而使得夫妻之交離心離德，勾心斗角，與“因感情而結(jié)合”的初衷背道而馳。因此，《婚姻法》的貫徹與完善，必須堅(jiān)持以感情和身份為中心的婚姻家庭價(jià)值觀。

而且，以婚姻和血緣為基礎(chǔ)的家庭，是一個(gè)社會(huì)的基本組成部分，是社會(huì)的細(xì)胞，家庭的穩(wěn)定與否直接關(guān)系到社會(huì)的穩(wěn)定與和諧。自古以來，家和萬(wàn)事興的理念就代代相傳。因此，對(duì)于立法來說，遵循怎么樣的婚姻家庭倫理觀念就顯得十分重要，因此，如何遵循和發(fā)揚(yáng)我國(guó)傳統(tǒng)文化中優(yōu)良的婚姻家庭倫理，才是我國(guó)婚姻法不斷進(jìn)步，根植傳統(tǒng)的應(yīng)有之義。

3.不符合社會(huì)主義公平正義的應(yīng)有之義。在中國(guó)傳統(tǒng)的家庭觀念中，男強(qiáng)女弱是不可忽視的文化慣性，即使在如今的社會(huì)中，女性地位已經(jīng)有了極大的提升，同時(shí)在法律上女性的地位和權(quán)利已經(jīng)可以做到和男性平起平坐，甚至法律為實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)意義上的公平，對(duì)女性仍有傾向性的照顧，但是女性的弱者地位仍然沒有得到根本上的轉(zhuǎn)變。而且，從中國(guó)傳統(tǒng)的婚姻習(xí)俗來看，男方家庭出錢買房是約定俗成的，那么，從當(dāng)今家庭財(cái)產(chǎn)的構(gòu)成來看，房?jī)r(jià)飛漲，居高不下，可以說，一個(gè)家庭的房產(chǎn)，構(gòu)成了家庭的主要財(cái)產(chǎn)，而且亦有逐漸升值之勢(shì)，對(duì)家庭財(cái)產(chǎn)的影響日益巨大。那么，對(duì)于男方來說，離婚之時(shí)，其可以獲得絕大多數(shù)的財(cái)產(chǎn)，而女方則接近于“凈身出戶”，從而為男方離婚減少了后顧之憂，變相地為其離婚提供了可乘之機(jī)。因此，如果法律僅僅從婚前一方父母出資所購(gòu)買的房屋的產(chǎn)權(quán)出發(fā)，而界定房屋產(chǎn)權(quán)的歸屬，那么，對(duì)于結(jié)婚之后，離婚之前的女方來說，則是極其不公平的。因?yàn)榕皆诜蚱薜墓餐钪?，父母的照顧和扶養(yǎng)過程中，亦付出了時(shí)間、精力、金錢，如果僅僅將房屋視為一方的財(cái)產(chǎn)，那么，對(duì)于離婚之后女方的生活和發(fā)展則構(gòu)成了極大的不便與不公，很不利于社會(huì)的穩(wěn)定與和諧。

而且，對(duì)于農(nóng)村婦女來說，亦存在極大的損害。對(duì)于《婚姻法司法解釋三》來說，如果從城市生活的視角來解讀，或許尚有其合理性，但是從農(nóng)村的角度來講，卻存在一定的弊端。對(duì)于農(nóng)村的婦女來說，最為傳統(tǒng)的家庭模式就是丈夫在外打工掙錢，婦女照顧家庭，而且，對(duì)于封建習(xí)俗仍然較為濃厚的農(nóng)村來說，女方實(shí)際上很難享受到娘家財(cái)產(chǎn)的繼承權(quán)。在這種情況下，與丈夫一起生活的房屋，就成為其最重要的財(cái)產(chǎn)。那么，根據(jù)《婚姻法司法解釋三》的規(guī)定以及農(nóng)村的實(shí)際情況，農(nóng)村結(jié)婚用的房產(chǎn)，大多是男方為計(jì)劃結(jié)婚而以己方名義申請(qǐng)的宅基地，婦女如果要離婚，想主張宅基地及修建的房屋本來就非易事，加之司法解釋三的規(guī)定，更加強(qiáng)化了農(nóng)村領(lǐng)域中的這種不公平，對(duì)婦女的權(quán)益構(gòu)成了另一種損害。

三、總結(jié)

對(duì)于立法而言，法律移植意義重大，對(duì)于法制基礎(chǔ)薄弱、法律制度需求旺盛的中國(guó)來說，通過法律的移植，能夠迅速地建立起相應(yīng)的法律制度。雖然法律移植的重要性不可忽視，但是其也應(yīng)當(dāng)適當(dāng)?shù)目紤]本國(guó)的法律環(huán)境，尤其是在婚姻法這種傳統(tǒng)思想居于主導(dǎo)地位的法律之中。本文通過婚姻法司法解釋中部分條款與我國(guó)法律環(huán)境沖突的分析，旨在表明法律的移植應(yīng)當(dāng)充分考慮一國(guó)的社會(huì)環(huán)境、制度基礎(chǔ)，對(duì)法律制度的移植進(jìn)行理性全面的分析，從而為我國(guó)的法律移植進(jìn)程，或者婚姻法的法律移植進(jìn)程，提供一個(gè)分析的范式。