論知識產(chǎn)權(quán)的刑法保護(hù)方略

【摘要】知識產(chǎn)權(quán)的刑法保護(hù)呼聲隨著知識經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展而愈來愈高漲，有關(guān)犯罪圈的擴(kuò)大與縮小、弱保護(hù)和強(qiáng)保護(hù)的爭論也愈來愈熱烈。知識產(chǎn)權(quán)的刑法保護(hù)須能夠?qū)崿F(xiàn)知識經(jīng)濟(jì)和刑法的同時關(guān)照和有機(jī)結(jié)合。知識產(chǎn)權(quán)的資產(chǎn)屬性和刑法的謙抑性決定了知識產(chǎn)權(quán)刑法保護(hù)的經(jīng)濟(jì)過程原則和利益平衡原則，并據(jù)此展開相關(guān)刑法制度安排。

【關(guān)鍵詞】知識產(chǎn)權(quán)；資產(chǎn)屬性；刑法保護(hù)；經(jīng)濟(jì)過程原則；利益平衡原則

知識產(chǎn)權(quán)的刑法保護(hù)呼聲隨著知識經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展而愈來愈高漲，有關(guān)犯罪圈的擴(kuò)大與縮小、弱保護(hù)和強(qiáng)保護(hù)的爭論也愈來愈熱烈。本文將從知識產(chǎn)權(quán)的資產(chǎn)屬性出發(fā)探討刑法保護(hù)的基本方略，因為“財產(chǎn)與資產(chǎn)的關(guān)系是研究知識產(chǎn)權(quán)無形財產(chǎn)屬性的理論起點”。

一、知識產(chǎn)權(quán)的資產(chǎn)屬性

所有知識產(chǎn)權(quán)的基本內(nèi)容都是獨占、使用（實施）或許可他人獨占、使用（實施）知識產(chǎn)品的專有權(quán)利，看上去，這些權(quán)利與物權(quán)沒有太大區(qū)別。但是，由于知識產(chǎn)權(quán)客體與物權(quán)客體在使用價值實現(xiàn)方式上的根本區(qū)別，知識產(chǎn)品的純粹占有沒有實際意義，知識產(chǎn)權(quán)的全部意義在于，在經(jīng)濟(jì)活動中使用知識產(chǎn)品產(chǎn)生可供消費的物質(zhì)產(chǎn)品并實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)利益。知識產(chǎn)權(quán)的所有權(quán)能都是對容體的經(jīng)濟(jì)過程的控制權(quán)。這正是知識產(chǎn)權(quán)資產(chǎn)屬性的最直接體現(xiàn)。

正是知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)容具有直接的資產(chǎn)屬性，知識產(chǎn)權(quán)才能在國家經(jīng)濟(jì)調(diào)控中發(fā)揮作用，成為國家經(jīng)濟(jì)政策的工具，甚至本質(zhì)上就是國家經(jīng)濟(jì)政策工具。而其作為經(jīng)濟(jì)政策工具的基本作用機(jī)理就是：通過賦予知識產(chǎn)品生產(chǎn)者以一段時期獨占使用知識產(chǎn)品的權(quán)利，鼓勵知識產(chǎn)品的生產(chǎn)，同時通過對其權(quán)利時間和范圍的限制保護(hù)社會公共利益，促進(jìn)公共財富的增加。

其中，前者是對權(quán)利人利益的保護(hù)，保護(hù)方式就是給權(quán)利人一定時間內(nèi)實現(xiàn)壟斷利益的權(quán)利。后者是對社會公共利益的保護(hù)，保護(hù)方式是限制權(quán)利人的權(quán)利時間和空間范圍。顯然，這兩者之間需要平衡，正因為需要平衡，知識產(chǎn)權(quán)才能成為經(jīng)濟(jì)政策工具。

二、知識產(chǎn)權(quán)刑法保護(hù)的基本原則

（一）經(jīng)濟(jì)過程原則

“刑法只能用來維護(hù)社會最根本的利益，防止社會最不能容忍的侵害”資產(chǎn)屬性是知識產(chǎn)權(quán)的根本屬性，資產(chǎn)屬性是動態(tài)屬性，體現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)過程中，所以，刑法保護(hù)所覆蓋的應(yīng)該是知識產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟(jì)過程，刑法保護(hù)的一切措施及其制度安排都應(yīng)該遵循知識產(chǎn)權(quán)在其經(jīng)濟(jì)過程中的規(guī)律，這就是知識產(chǎn)權(quán)刑法保護(hù)的經(jīng)濟(jì)過程原則。

經(jīng)濟(jì)過程原則不是不保護(hù)作為知識產(chǎn)權(quán)客體的知識產(chǎn)品，而恰恰是對知識產(chǎn)品的最佳保護(hù)。知識產(chǎn)品本身是一種思想信息，是無體物，無法直接度量被侵權(quán)程度，無法實施直接法律保護(hù)。另外，知識產(chǎn)品如果不被利用——物化——后進(jìn)入市場，其相應(yīng)的知識產(chǎn)權(quán)可得壟斷利益不會受到任何損失，所以，知識產(chǎn)品如果沒有進(jìn)入經(jīng)濟(jì)過程，就沒有實施刑法保護(hù)的必要。

經(jīng)濟(jì)過程原則既是保護(hù)范圍原則，也是保護(hù)方法原則。在范圍上，刑法保護(hù)以覆蓋并以知識產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟(jì)過程為限；在方法上，刑法保護(hù)起點的設(shè)定和計量，以及保護(hù)措施的設(shè)定和力度，都應(yīng)該遵循經(jīng)濟(jì)過程的規(guī)律。

經(jīng)濟(jì)過程原則實際上被中外知識產(chǎn)權(quán)實踐所確認(rèn)。我國《專利法》第六十三條規(guī)定了假冒專利構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；《著作權(quán)法》第四十七條規(guī)定了未經(jīng)許可復(fù)制、發(fā)行、表演、放映、廣播、匯編、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其作品或制作、出售假冒他人署名的作品的等構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；《商標(biāo)法》第五十九條規(guī)定了未經(jīng)商標(biāo)注冊人許可假冒注冊商標(biāo)、偽造制造或銷售注冊商標(biāo)標(biāo)識以及銷售假冒注冊商標(biāo)商品而構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任等。這些都是商業(yè)領(lǐng)域即經(jīng)濟(jì)過程中的侵權(quán)行為?！杜c貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》TRIPs第5節(jié)：刑事程序第61條規(guī)定“各成員應(yīng)規(guī)定至少將適用于具有商業(yè)規(guī)模的蓄意假冒商標(biāo)或盜版案件的刑事程序和處罰?？墒褂玫木葷?jì)應(yīng)包括足以起到威懾作用的監(jiān)禁和/或罰金，并應(yīng)與適用于同等嚴(yán)重性的犯罪所受到的處罰水平一致。在適當(dāng)?shù)那闆r下，可使用的救濟(jì)還應(yīng)包括扣押、沒收和銷毀侵權(quán)貨物和主要用于侵權(quán)活動的任何材料和工具。各成員可規(guī)定適用于其他知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件的刑事程序和處罰，特別是蓄意并具有商業(yè)規(guī)模的侵權(quán)案件。”該規(guī)定強(qiáng)調(diào)的也是“具有商業(yè)規(guī)?！钡那謾?quán)行為，也是經(jīng)濟(jì)過程中的侵權(quán)行為。所以，總的來說，中外司法實踐對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)還是體現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)過程的原則的。

（二）利益平衡原則

如前所述，知識產(chǎn)權(quán)的資產(chǎn)屬性已經(jīng)使知識產(chǎn)權(quán)成為重要的政策工具。這個政策工具的基本作用機(jī)理就是平衡權(quán)利人的個人利益和社會公共利益。這就是知識產(chǎn)權(quán)政策工具中的平衡原則，是該政策中的基本原則，也是知識產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)包括刑法保護(hù)的基本原則。

利益平衡原則就是刑法保護(hù)的范圍、措施、力度都必須使知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的可得壟斷利益與社會公共利益達(dá)到平衡，從而既能體現(xiàn)知識產(chǎn)品獲得過程中權(quán)利人的智力、物力投入，又能體現(xiàn)知識產(chǎn)品中人類共同知識資源的價值；既能鼓勵、促進(jìn)創(chuàng)新，又能促進(jìn)社會進(jìn)步和社會共同財富的增加。

知識產(chǎn)權(quán)作為私權(quán)，根據(jù)私權(quán)神圣的一般原則，本不應(yīng)該在權(quán)利設(shè)定時就與公共利益“平衡”。最多只能在權(quán)利實施過程中妨礙公共利益的實現(xiàn)或損害公共利益時予以限制。但是，這種私權(quán)的客體——知識產(chǎn)品——在生產(chǎn)過程中利用了人類公共知識資源，知識產(chǎn)品的價值中有人類公共知識價值，知識產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)和已經(jīng)不是生產(chǎn)者一個人的財產(chǎn)了，生產(chǎn)者對知識產(chǎn)品所有權(quán)就應(yīng)當(dāng)和已經(jīng)是部分的，對知識產(chǎn)權(quán)的平衡是對其客體價值構(gòu)成的理所當(dāng)然的確認(rèn)?！斑@個分析就意味著，著作權(quán)人可能事前發(fā)現(xiàn)，限制著作權(quán)保護(hù)的范圍和期限是符合他們的自身利益的。后來的作者可以免費從以前的作者那里借用材料，就此范圍而言，后來作者的表達(dá)成本就得到了減少；從事前視角看，每個作者既是后來作者可能想從中借用材料的有關(guān)以前的作者，而且他本身也是后來作者……也就是說，在任何人知道自己可能成為一個凈的‘債務(wù)人’或‘債權(quán)人’之前，作者就應(yīng)該能夠就著作權(quán)保護(hù)水平達(dá)成協(xié)議?！敝鳈?quán)中的這種“表達(dá)”的前后相繼的“債權(quán)”“債務(wù)”關(guān)系無疑是所有知識產(chǎn)權(quán)的共同現(xiàn)象，它反映了人類知識的遞進(jìn)關(guān)系和新知識對原有人類公共知識資源的利用。所以，利益平衡原則的基本依據(jù)是知識產(chǎn)權(quán)客體的價值構(gòu)成，而不是什么政策需要。

利益平衡原則實際上被中外知識產(chǎn)權(quán)實踐和理論所確認(rèn)。通行的知識產(chǎn)權(quán)制度中的對象條件、權(quán)利時間和范圍的限制制度就是最基本的平衡安排。所謂自由主義與保護(hù)主義的平衡則是其理論表達(dá)?！白鳛楝F(xiàn)代法的精神的利益平衡原則，同樣也是我們在建構(gòu)知識產(chǎn)權(quán)刑事法律保護(hù)體系時所必須遵循的首要原則。因而知識產(chǎn)權(quán)刑事法律保護(hù)范圍的確定，既要采取保護(hù)主義的立場，又要考慮自由主義的要求；既要承認(rèn)‘知識產(chǎn)權(quán)為私權(quán)’，又要承認(rèn)產(chǎn)權(quán)制度的公共利益目的，包括發(fā)展目的與技術(shù)目的?！?/p>

利益平衡原則要求：對每一種知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)都要通過對該知識產(chǎn)權(quán)客體的價值構(gòu)成中權(quán)利人個人投入的價值成分與人類共同知識資源的價值成分的分析，和對該種知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)新生產(chǎn)的激勵與保護(hù)促進(jìn)社會公共利益的權(quán)衡，合理確定知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)邊界、保護(hù)措施和保護(hù)力度。

三、刑法保護(hù)制度安排

刑法保護(hù)制度安排主要涉及定罪環(huán)節(jié)犯罪主客觀方面的設(shè)置和處罰環(huán)節(jié)刑種刑度的設(shè)置。基于知識產(chǎn)權(quán)的資產(chǎn)屬性及其刑法保護(hù)的經(jīng)濟(jì)過程原則和利益平衡原則，應(yīng)當(dāng)對知識產(chǎn)權(quán)的刑法保護(hù)制度進(jìn)行規(guī)劃，并對現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)的刑法保護(hù)制度進(jìn)行梳理、調(diào)整。

（一）知識產(chǎn)權(quán)犯罪主客觀方面的設(shè)置

1.刑法保護(hù)的落腳點放在知識產(chǎn)權(quán)實現(xiàn)過程中的經(jīng)濟(jì)環(huán)節(jié)，此前的思想信息狀態(tài)和此后的消費環(huán)節(jié)不應(yīng)進(jìn)入刑法保護(hù)范圍。

刑法保護(hù)是法律體系中乃至和平年代的社會管理活動中對有關(guān)權(quán)利和利益最強(qiáng)有力的保護(hù)，保護(hù)措施就是給侵權(quán)人最嚴(yán)厲的懲罰，正因如此，刑法資源的配置應(yīng)當(dāng)遵循經(jīng)濟(jì)、謙抑原則。所以，刑法制度應(yīng)當(dāng)針對基本的權(quán)利、重要的利益和嚴(yán)重侵害程度行為制定。

知識產(chǎn)權(quán)不是人的基本權(quán)利，但知識產(chǎn)權(quán)利益已經(jīng)是相關(guān)個人和社會重要的利益，對嚴(yán)重侵害知識產(chǎn)權(quán)利益的行為設(shè)置刑法制裁措施是應(yīng)當(dāng)?shù)暮捅匾?。也正因為知識產(chǎn)權(quán)不是基本權(quán)利，所以，刑法沒有必要對其實施全方位保護(hù)；但是，又因為知識產(chǎn)權(quán)利益是重要利益，所以，刑法保護(hù)應(yīng)當(dāng)針對其利益實現(xiàn)環(huán)節(jié)，即經(jīng)濟(jì)環(huán)節(jié)。那種只是為了迎合某種“趨勢”或“壓力”而主張沒有內(nèi)在依據(jù)的“強(qiáng)保護(hù)”是不足取的。

具體到相關(guān)權(quán)利，總體而言，與經(jīng)濟(jì)使用有關(guān)的權(quán)利都應(yīng)設(shè)置刑法保護(hù)措施。在商標(biāo)權(quán)下，商標(biāo)專用權(quán)、商標(biāo)轉(zhuǎn)讓權(quán)和商標(biāo)實施許可權(quán)應(yīng)當(dāng)有刑法保護(hù)制度，商標(biāo)續(xù)展權(quán)無需設(shè)置；在專利權(quán)下，使用權(quán)、處分權(quán)和進(jìn)口權(quán)應(yīng)當(dāng)設(shè)置刑法保護(hù)措施，獨占權(quán)無需設(shè)置；在著作權(quán)（包括計算機(jī)軟件著作權(quán)）下，發(fā)行權(quán)、出租權(quán)、展覽權(quán)、表演權(quán)、放映權(quán)、廣播權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)應(yīng)當(dāng)設(shè)置刑法保護(hù)措施，發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)、復(fù)制權(quán)、攝制權(quán)、改編權(quán)、翻譯權(quán)和匯編權(quán)無需設(shè)置；商業(yè)秘密權(quán)下，使用權(quán)和處分權(quán)應(yīng)當(dāng)設(shè)置，獨占權(quán)無需設(shè)置；集成電路布圖設(shè)計專有權(quán)下的使用權(quán)應(yīng)當(dāng)設(shè)置，復(fù)制權(quán)無需設(shè)置；地理標(biāo)志權(quán)下的專用權(quán)應(yīng)當(dāng)設(shè)置，其他無需設(shè)置。

具體到權(quán)利侵害行為，總體而言，對未經(jīng)許可的商業(yè)利用和假冒性商業(yè)利用都應(yīng)設(shè)置刑法打擊措施。其中有：《商標(biāo)法》第五十二條規(guī)定的五種侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為；《專利法》第六十條規(guī)定的未經(jīng)許可實施專利和第六十三條規(guī)定的假冒專利行為；《著作權(quán)法》第四十八條規(guī)定的八種侵權(quán)行為；《反不正當(dāng)競爭法》第十條第1款規(guī)定的第2、3項侵犯商業(yè)秘密的行為；《集成電路布圖設(shè)計保護(hù)條例》第三十、三十一條規(guī)定的未經(jīng)許可復(fù)制、使用行為和進(jìn)口、銷售相關(guān)產(chǎn)品行為；《地理標(biāo)志產(chǎn)品保護(hù)規(guī)定》第二十一條規(guī)定的擅自使用地理標(biāo)志或假冒地理標(biāo)志產(chǎn)品的行為。

據(jù)此，主張擴(kuò)大犯罪圈，對知識產(chǎn)權(quán)實施全方位的“強(qiáng)保護(hù)”直至知識產(chǎn)權(quán)的所有權(quán)利、權(quán)能都在刑法保護(hù)之下的觀點，無論是實質(zhì)的還是形式的都是不對的，因為這種觀點沒有深層的理論論證，只是容易失之偏頗的應(yīng)對“策略”。同樣，主張我國知識產(chǎn)權(quán)刑法保護(hù)過頭，應(yīng)當(dāng)取消或沒必要設(shè)置新的犯罪的觀點，也是不合理的“策略”?？傊?，“強(qiáng)保護(hù)”也好，“弱保護(hù)”也好，都要有理有據(jù)有章法，而不能僅僅是出于應(yīng)對的“策略”。

所以，就知識產(chǎn)權(quán)刑法保護(hù)現(xiàn)狀而言，“犯罪圈”是應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大，擴(kuò)大的邊界就是經(jīng)濟(jì)過程邊界，涉及的權(quán)利和行為如前所述。

2.在犯罪構(gòu)成的主觀方面限定在直接故意犯罪。經(jīng)濟(jì)過程原則要求侵權(quán)行為必須發(fā)生在經(jīng)濟(jì)過程中，經(jīng)濟(jì)過程是人在經(jīng)濟(jì)利益驅(qū)動下的活動過程，所以，在經(jīng)濟(jì)過程中，人的行為一定是有直接的經(jīng)濟(jì)目的的。侵權(quán)行為也一樣，無經(jīng)濟(jì)目的的行為不應(yīng)成為刑法打擊的對象，所以，在知識產(chǎn)權(quán)犯罪構(gòu)成的主觀方面應(yīng)當(dāng)限定在直接故意犯罪。

另外，從刑法主觀要件的分布來看，直接針對物權(quán)的保護(hù)所設(shè)置的都是直接故意，只有在涉及公共安全時才可能有間接故意或過失。知識產(chǎn)權(quán)制度保護(hù)的是權(quán)利人的可得壟斷經(jīng)濟(jì)利益，又是私權(quán)，從對人類需求滿足的程度來看，經(jīng)濟(jì)利益遠(yuǎn)于物質(zhì)利益，經(jīng)濟(jì)利益是獲得生產(chǎn)生活物質(zhì)的利益，而物質(zhì)利益則是滿足生產(chǎn)生活需要的利益，所以，物權(quán)與知識產(chǎn)權(quán)雖然都是私權(quán)，對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)應(yīng)當(dāng)弱于對物權(quán)的保護(hù)。“法定犯由于其倫理道德上的可責(zé)性較弱，對法定犯的范圍要加以嚴(yán)格限定，行為人只有出于故意的情況下，才宜作為犯罪對待”。在刑法保護(hù)的主觀要件設(shè)置上，對知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)當(dāng)限定于直接故意。

3.在犯罪構(gòu)成的客觀方面限定在結(jié)果犯上?？陀^方面，除了在行為上針對前述未經(jīng)許可的商業(yè)利用和假冒性商業(yè)利用行為外，還應(yīng)當(dāng)只設(shè)置結(jié)果犯。理由如下：

首先，根據(jù)經(jīng)濟(jì)過程原則，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的是權(quán)利人可得壟斷利益。當(dāng)侵權(quán)人實施了侵權(quán)行為，但沒有損害權(quán)利人的可得壟斷利益，那么，權(quán)利人的實質(zhì)利益沒有受到實質(zhì)損害，動用刑法就沒有必要。

其次，知識產(chǎn)權(quán)作為私權(quán)，又是不同于人身權(quán)的私權(quán)，侵權(quán)行為沒有發(fā)生結(jié)果并達(dá)到一定程度，也沒有動用刑法的必要。

據(jù)此，在知識產(chǎn)權(quán)犯罪中應(yīng)當(dāng)沒有預(yù)備犯、未遂犯，更不能設(shè)置行為犯。

（二）知識產(chǎn)權(quán)犯罪刑種刑度的設(shè)置

1.財產(chǎn)刑為主，資格刑、自由刑為輔。根據(jù)經(jīng)濟(jì)過程原則，知識產(chǎn)權(quán)犯罪都是為了經(jīng)濟(jì)利益。從刑罰報應(yīng)角度看，與經(jīng)濟(jì)處罰對應(yīng)的財產(chǎn)刑應(yīng)當(dāng)是打擊知識產(chǎn)權(quán)犯罪的主要刑種，必要時，取消侵權(quán)人實施賴以實施侵權(quán)行為的資格甚至人身自由當(dāng)然可以，但應(yīng)當(dāng)作為輔助處罰措施。

據(jù)此，我國刑法目前設(shè)置的七個知識產(chǎn)權(quán)犯罪和將要增設(shè)的犯罪中，均應(yīng)當(dāng)考慮增設(shè)資格刑。

2.財產(chǎn)刑從重，資格刑、自由刑從輕。根據(jù)利益平衡原則，也是從刑罰效果角度看，財產(chǎn)刑應(yīng)當(dāng)從重，資格刑、自由刑應(yīng)當(dāng)從輕。對一個貪圖物質(zhì)利益而犯罪的人，利益比較是他們的本性和最直接、最主要的行為選擇方式，科之以嚴(yán)厲的財產(chǎn)刑無疑是對其選擇犯罪手段獲利的最有效的打擊，也是對潛在犯罪分子最有效的遏制。

財產(chǎn)刑并不能取代資格刑和自由刑，在當(dāng)代社會，隨著人的自由價值的張揚(yáng)和自由意識的覺醒，對犯罪分子處以資格刑尤其是自由刑是十分嚴(yán)厲的處罰，保留對絕大部分犯罪的自由刑威懾是必要的。對知識產(chǎn)權(quán)犯罪也不例外，但是，在力度上應(yīng)當(dāng)較其他犯罪為輕。這種安排與寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策也是完全一致的。

（三）不同知識產(chǎn)權(quán)的區(qū)別保護(hù)

知識產(chǎn)權(quán)是一個權(quán)利集合，在這個集合內(nèi)部還可以分成幾個子集，每個子集里又有若干權(quán)利。其中，每個權(quán)利子集除了有集合的共同特點外還有自己的特點，而且，每個子集及其每個權(quán)利客體對于人類的價值各不相同，根據(jù)利益平衡原則，刑法保護(hù)應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待。

1.技術(shù)類知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)應(yīng)當(dāng)強(qiáng)于著作類和標(biāo)識類。專利技術(shù)和技術(shù)秘密是技術(shù)類知識產(chǎn)權(quán)客體，技術(shù)性決定了他們直接且最為重要的生產(chǎn)力地位。著作類作品的審美性或知識性決定了他們的精神消費品地位。標(biāo)識類產(chǎn)權(quán)客體的標(biāo)識性決定了他們的商品區(qū)別作用。

可見，在上述三類知識產(chǎn)權(quán)中，技術(shù)類知識產(chǎn)權(quán)對人類的價值要大于著作權(quán)類和標(biāo)識類。所以，總體而言，對技術(shù)類知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)應(yīng)當(dāng)強(qiáng)于對著作類和標(biāo)識類知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。

2.技術(shù)類知識產(chǎn)權(quán)中，專利保護(hù)應(yīng)當(dāng)強(qiáng)于技術(shù)秘密，發(fā)明專利保護(hù)應(yīng)當(dāng)強(qiáng)于實用新型和外觀設(shè)計。在技術(shù)類知識產(chǎn)權(quán)中，專利技術(shù)在被授予專利權(quán)的那天起，就開始計算其保護(hù)期限，就意味著專利權(quán)人公開其專利技術(shù)并將在一定期限后喪失獲得壟斷利益的機(jī)會，專利技術(shù)將成為人類社會的共同財富。而技術(shù)秘密則不同，它沒有保護(hù)期限，意味著所有人不愿公開其技術(shù)秘密使其在一定時期后成為人類共同財富，并意圖能夠永遠(yuǎn)獲得相應(yīng)壟斷利益。技術(shù)秘密生產(chǎn)的物質(zhì)產(chǎn)品雖然豐富了人類生活，但是其所有者的所得一般永遠(yuǎn)大干具有同等科技價值的專利所有者。所以，無論從權(quán)利人對社會財富態(tài)度方面的主觀比較，還是從權(quán)利人獲利方面的客觀比較，對專利權(quán)的保護(hù)應(yīng)當(dāng)強(qiáng)于對技術(shù)秘密的保護(hù)。

在專利技術(shù)中，三種專利的創(chuàng)新程度不同，價值量也不同，對人類社會進(jìn)步的作用也是不同的，發(fā)明專利在這三方面都要大于實用新型和外觀設(shè)計專利，那么，刑法保護(hù)力度就應(yīng)當(dāng)有所不同，總的來說，對這三種專利權(quán)的保護(hù)力度可以按照發(fā)明、實用新型和外觀設(shè)計的順序依次由強(qiáng)到弱。

3.著作類知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)措施應(yīng)當(dāng)與技術(shù)類和標(biāo)識類有所區(qū)別。著作類知識產(chǎn)權(quán)客體主要是人類精神消費產(chǎn)品，是直接的消費品。技術(shù)類和標(biāo)識類知識產(chǎn)權(quán)客體不能直接消費，必須進(jìn)入產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域經(jīng)過物質(zhì)轉(zhuǎn)化才能為人類提供物質(zhì)消費品，這正是技術(shù)類和標(biāo)識類知識產(chǎn)權(quán)又稱工業(yè)產(chǎn)權(quán)的原因。所以，著作權(quán)的資產(chǎn)屬性與工業(yè)產(chǎn)權(quán)的資產(chǎn)屬性是有區(qū)別的，著作權(quán)的資產(chǎn)屬性的過程表現(xiàn)是客體的物質(zhì)載體化和經(jīng)過流通領(lǐng)域進(jìn)入消費領(lǐng)域，結(jié)果表現(xiàn)是直接提供精神消費品；工業(yè)產(chǎn)權(quán)的資產(chǎn)屬性的過程表現(xiàn)是客體的物化，結(jié)果表現(xiàn)是間接提供物質(zhì)消費品。

經(jīng)濟(jì)過程和結(jié)果不同，保護(hù)措施就應(yīng)當(dāng)不同。首先，對雖無營利目的但未經(jīng)許可的惡意的大面積公開、傳播作品的行為應(yīng)當(dāng)作為犯罪處理，因為這等于把精神消費品直接無償提供給消費者，因而直接減損了作品的發(fā)行量和營利額，是一種損人不利己的嚴(yán)重侵權(quán)行為。其次，對非營利為目的的著作權(quán)犯罪懲罰措施應(yīng)以自由刑為主、財產(chǎn)刑為輔。因為犯罪人主要是為了某種精神滿足而實施犯罪，同時又不顧及和損害了他人的經(jīng)濟(jì)利益。