中國互聯(lián)網(wǎng)：告別VIE

自誕生以來，長期作為中國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)境外上市和外國互聯(lián)網(wǎng)公司進(jìn)入中國的主要途徑，VIE（Variable Interest Entities，可變利益實體）結(jié)構(gòu)風(fēng)光無限，在國內(nèi)資本市場對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)亮起綠燈之前，一度獨領(lǐng)風(fēng)騷。

但這一切，都在2015年1月19日，因商務(wù)部網(wǎng)站的一則公告而走入未定之局。

這則公告正是《中華人民共和國外國投資法（草案征求意見稿）》（下稱《意見稿》）及其起草說明。這份向社會公開征求意見的《意見稿》，涉及未來VIE結(jié)構(gòu)存在的必要性和存量VIE的后續(xù)處理問題。這意味著，VIE的前途命運可能因此面臨重大變局。

一石激起千層浪。公眾輿論迅速將焦點聚集到這些問題上，互聯(lián)網(wǎng)等外商投資限制類行業(yè)反應(yīng)尤為激烈。

這也是近一年以來，“VIE”這個專業(yè)名詞第二次大規(guī)模闖入公眾視野。

上一次，是阿里巴巴赴美上市前夕在美國國會美中經(jīng)濟(jì)安全審查委員會工作人員撰寫的咨詢報告中。該報告稱，為了繞過中國政府對外資進(jìn)入互聯(lián)網(wǎng)等領(lǐng)域的限制，中國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)不惜使用復(fù)雜且具有高風(fēng)險的VIE結(jié)構(gòu)，并導(dǎo)致美國股東面臨重大風(fēng)險。并指出：“盡管VIE在美國交易所上市獲得美國法律的認(rèn)可，但中國政府從未正面確認(rèn)過VIE的合法性?！?/p>

一語成讖——此次公布的《意見稿》，開始試圖解決VIE的合法性問題。

VIE：中國互聯(lián)網(wǎng)擁抱資本的基石

VIE一度被視為中國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在資本市場崛起的最重要交易工具和結(jié)構(gòu)基石。

所謂VIE結(jié)構(gòu)，是指在境外設(shè)立并上市的境外公司（通常為上市的特殊目的專門設(shè)立，又被稱為“特殊目的公司”，英文簡稱“SPV”）在境內(nèi)設(shè)立一個外商投資企業(yè)（英文簡稱“WFOE”），由WFOE通過合同向另一家持有牌照的境內(nèi)公司（簡稱“牌照公司”，通常為SPV實際控制人中的境內(nèi)人士出資設(shè)立）提供資金、控制其經(jīng)營管理、獲取其經(jīng)營收益，從而規(guī)避中國法律對于外商投資互聯(lián)網(wǎng)等特定領(lǐng)域的限制性規(guī)定的一種利益安排。

其中，WFOE對牌照公司的控制是通過WFOE、牌照公司、牌照公司股東之間的一系列協(xié)議實現(xiàn)的，通常包括獨家技術(shù)咨詢服務(wù)協(xié)議、財務(wù)支持協(xié)議、股權(quán)行使委托協(xié)議、股權(quán)質(zhì)押協(xié)議、期權(quán)購買協(xié)議等，因此也被視為“協(xié)議控制”的一種情況。

通過這樣一系列的協(xié)議安排，境內(nèi)牌照公司的經(jīng)濟(jì)利益歸于SPV名下，所以被稱為“可變利益實體”。因此，VIE這個詞其實是一個財務(wù)概念。它得以創(chuàng)立的依據(jù)是美國財務(wù)會計標(biāo)準(zhǔn)委員會（FASB）制定的FIN46條款，美國證券交易委員會（SEC）接受和承認(rèn)這個財務(wù)概念。

VIE結(jié)構(gòu)最早誕生于2000年新浪赴美上市的過程中。借助VIE結(jié)構(gòu)，新浪在成功赴美上市募得資金的同時，有效規(guī)避了外商投資互聯(lián)網(wǎng)（屬于增值電信業(yè)務(wù)）在股權(quán)比例等方面的一系列限制。

此后，這一模式被赴境外——特別是赴美——上市的大量中國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)所效仿。通過VIE結(jié)構(gòu)在境外上市，成為中國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)上市融資的首選方式，從而吸引境外資本解決了中國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)從起步到騰飛階段的資本動力問題。

值得注意的是，10多年來，盡管VIE結(jié)構(gòu)幫助互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)規(guī)避了法律在產(chǎn)業(yè)政策上對外資的一系列限制，但政府始終未就VIE的結(jié)構(gòu)的合法性進(jìn)行任何表態(tài)：既沒有承認(rèn)其合法，也沒有確認(rèn)其非法。

就此，樂觀者認(rèn)為政府已經(jīng)默認(rèn)了VIE的存在，而悲觀者則認(rèn)為，政府只是暫時把VIE“漠視”為“灰色地帶”。

盯緊實際控制：VIE被顛覆

伴隨著百度、騰訊、阿里巴巴等巨頭乃至絕大多數(shù)中國互聯(lián)網(wǎng)大公司都通過VIE走向境外資本市場，VIE也越來越受到政府重視，并最終出手規(guī)范。

多年來，VIE結(jié)構(gòu)大行其道的背后原因，是有關(guān)部門在投資管理、產(chǎn)業(yè)管理中始終采取形式標(biāo)準(zhǔn)，而不關(guān)注牌照公司的實際支配人、業(yè)務(wù)資產(chǎn)的實際控制人、收入的實際受益人是內(nèi)資還是外資。

這種做法使得外資準(zhǔn)入限制形同虛設(shè)，常常遭遇無奈和尷尬。比較極端的例子是，只按照形式標(biāo)準(zhǔn)，很多以紅籌方式上市的國有控股企業(yè)都被視為外國投資者或外國投資企業(yè)，并受到外資產(chǎn)業(yè)限制。而另外一些外資控股的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，卻憑借VIE結(jié)構(gòu)在限制甚至禁止外資進(jìn)入的領(lǐng)域內(nèi)暢通無阻。這種結(jié)果簡直令人啼笑皆非。

在《意見稿》中，這一點發(fā)生了實質(zhì)性的改變。

《意見稿》在定性外國投資者時，除注冊地標(biāo)準(zhǔn)之外，又引入了“實際控制”標(biāo)準(zhǔn)。一方面規(guī)定，受外國投資者控制的境內(nèi)企業(yè)視同外國投資者;另一方面規(guī)定，外國投資者受中國投資者控制的，其在中國境內(nèi)的投資可視作中國投資者的投資。

同時，《意見稿》將“通過合同、信托等方式控制境內(nèi)企業(yè)或者持有境內(nèi)企業(yè)權(quán)益”，與綠地投資，并購、中長期融資、取得自然資源勘探開發(fā)或基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)運營特許權(quán)、取得不動產(chǎn)權(quán)利等一起，并列為外國投資的具體形式。而VIE結(jié)構(gòu)正屬于“協(xié)議（合同）控制”的范圍。

《意見稿》在定義“控制”的時候，也將“通過合同、信托等方式能夠?qū)υ撈髽I(yè)的經(jīng)營、財務(wù)、人事或技術(shù)等施加決定性影響的”明確列為一種情形。

按照上述規(guī)定，在現(xiàn)有的VIE結(jié)構(gòu)中，如果境外上市SPV的實際控制人是中國投資者，則其在境內(nèi)設(shè)立的WFOE和協(xié)議控制的牌照公司都將被視為內(nèi)資，不再接受各項針對外資的特別管理措施的約束。

相反，如果境外上市SPV的實際控制人是外國投資者，則不僅WFOE將被視為外商投資，受其協(xié)議控制的境內(nèi)牌照公司同樣將被視為外商投資，必須接受外資特別管理措施的約束。

一旦“實際控制”標(biāo)準(zhǔn)得以確立，牌照公司便不能僅依形式上的注冊地標(biāo)準(zhǔn)被直接認(rèn)定為內(nèi)資公司，VIE結(jié)構(gòu)也就失去了規(guī)避外資產(chǎn)業(yè)政策限制的功能。同時，中國投資者控制的境外上市企業(yè)在境內(nèi)設(shè)立的WFOE，也可以和內(nèi)資企業(yè)一樣進(jìn)入采取特別管理措施的領(lǐng)域。

這意味著，如果《意見稿》）中關(guān)于VIE的內(nèi)容在正式法律中落實，VIE結(jié)構(gòu)將徹底失去了存在的土壤。通過VIE方式規(guī)避外資限制既無可能也無必要，VIE方式在互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)境外上市融資中將被拋棄。

外資限制持續(xù)放寬

但是，即使VIE成為過去式，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在境外和境內(nèi)市場的上市融資之路，依然能夠曲徑通幽。

VIE結(jié)構(gòu)得以誕生，有兩個邏輯起點：一是中國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)需要赴境外上市融資，二是中國對外商投資互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域存在一定的限制。

如果我們先看第二個邏輯起點，國家對外商投資互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的限制是否仍會存在？答案應(yīng)該是：繼續(xù)存在，但范圍會逐漸縮小，程度會逐漸放松。

對外商投資領(lǐng)域的規(guī)制，體現(xiàn)在《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》的禁止類和限制類領(lǐng)域中。

其中，禁止類是外資絕對不能進(jìn)入的領(lǐng)域，限制類可以進(jìn)入但在股權(quán)比例等方面設(shè)置有一系列的限制條件?！墩髑笠庖姼濉费永m(xù)了這一管理思路，將《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》更名為《特別管理措施管理目錄》，繼續(xù)分為禁止類和限制類，并將限制類分為限制金額和限制領(lǐng)域兩種情形。

這份目錄也就是我們常說的“負(fù)面清單”。

目前，與互聯(lián)網(wǎng)有關(guān)的“負(fù)面清單”除了包括增值電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證以外，還涉及網(wǎng)絡(luò)游戲、網(wǎng)絡(luò)視聽、網(wǎng)絡(luò)出版、電子商務(wù)、在線教育、在線支付、地圖導(dǎo)航等領(lǐng)域。其中一部分限制固然涉及內(nèi)容安全和國家安全問題，但更多只涉及國內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的產(chǎn)業(yè)安全。

從整體上和趨勢上看，國家對外商投資的禁止領(lǐng)域和限制領(lǐng)域正在逐漸縮小，在限制領(lǐng)域內(nèi)條件也逐步放寬，“負(fù)面清單”正在變得越來越短，清單內(nèi)的限制條件也越來越寬。

僅以上海自貿(mào)區(qū)在電信領(lǐng)域的開放措施為例，2013年就開放了呼叫中心業(yè)務(wù)、國內(nèi)多方通信業(yè)務(wù)、因特網(wǎng)接入服務(wù)業(yè)務(wù)、國內(nèi)因特網(wǎng)虛擬專用網(wǎng)業(yè)務(wù)（外資股比不超過50%），允許信息服務(wù)業(yè)務(wù)中的應(yīng)用商店業(yè)務(wù)、在線數(shù)據(jù)處理與交易處理外資股比可以超過50%（后者外資股比不超過55%）。2015年初，工信部又進(jìn)一步將后者外資股比放寬至100%。

盡管在個別特殊領(lǐng)域，政府可能設(shè)置更嚴(yán)格的外資準(zhǔn)入限制，但伴隨著國內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的壯大，從產(chǎn)業(yè)安全的角度限制外資進(jìn)入的必要性已經(jīng)大大降低。在宏觀的視野和趨勢上，中國互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)逐步向外資開放的步伐，必將更加堅定而有力。

《意見稿》中，也對外資準(zhǔn)入的管理方式作出重大變革，廢除了外資三法確立的逐案審批制度，設(shè)計了與準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單管理模式相適應(yīng)的外資準(zhǔn)入管理制度——值得注意的是，這一管理模式此前已經(jīng)在上海自貿(mào)區(qū)開始試點。

在這一模式下，外國投資主管部門僅對特別管理措施目錄列明領(lǐng)域內(nèi)的投資實施準(zhǔn)入許可，絕大部分的外資進(jìn)入將不再進(jìn)行審批。

同時，按照《意見稿》的“實際控制”標(biāo)準(zhǔn)，即便是境外上市企業(yè)，只要實際控制人是中國投資者，那么它在中國境內(nèi)投資的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)將被視為境內(nèi)投資，不受外商投資“負(fù)面清單”的限制。

從趨勢上看，不納入“負(fù)面清單”的企業(yè)和業(yè)務(wù)，未來將不再需要申請準(zhǔn)入許可。外資進(jìn)入“負(fù)面清單”外的領(lǐng)域，不僅不再需要任何規(guī)避性的結(jié)構(gòu)安排，而且在程序上將更加便捷、高效。而實際受中國投資者控制的外資企業(yè)，也將豁免“負(fù)面清單”產(chǎn)業(yè)限制。

境內(nèi)上市：新路越走越寬

更重要的問題是，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)還是只能去境外上市么？

2000年新浪上市的時候，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)受制于A股市場關(guān)于連續(xù)三年盈利等強(qiáng)制條件、市場認(rèn)可度、估值水平、資本市場規(guī)模等限制，只能選擇境外上市。但時至今日，形勢正在潛移默化中悄然改變。

當(dāng)前，采取IPO方式上市的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，依然會以選擇美國市場為主流，選擇香港次之，然后才是國內(nèi)的創(chuàng)業(yè)板市場。

這既有盈利性條件的限制（盡管創(chuàng)業(yè)板只要求上一年度盈利，但很多企業(yè)在謀求上市的時候還不盈利，比如京東），有市場認(rèn)可度和估值的考慮（比如網(wǎng)絡(luò)游戲在A股市場估值較高，電子商務(wù)則不同），也有境外風(fēng)險投資者的影響（境外風(fēng)險投資機(jī)構(gòu)更熟悉美國的法律和市場環(huán)境，境外上市也可以使其更便捷地退出或者增持而不必考慮中國的外匯等管理限制），還有IPO周期的考慮（很多互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)是概念股，上市周期過長可能因產(chǎn)品熱度降低而影響估值，并且夜長夢多）。

但我們必須看到，經(jīng)過10多年的發(fā)展，畢竟國內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)可以在境內(nèi)上市了，從創(chuàng)業(yè)板到中小板再到主板，出現(xiàn)了一批互聯(lián)網(wǎng)新星。而且伴隨著國內(nèi)資本市場的實踐創(chuàng)新、制度松綁和規(guī)模擴(kuò)張，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)通過境內(nèi)資本市場融資的路將越走越寬、越走越快。

通過借殼、并購等手段曲線上市的做法，越來越多地應(yīng)用于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，企業(yè)有了更多的選擇;多層次資本市場建設(shè)可能進(jìn)一步降低互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)上市的門檻;證券發(fā)行的注冊制改革將極大地縮短企業(yè)籌備IPO的周期;資本市場規(guī)模的擴(kuò)張和活力的進(jìn)一步激發(fā)，將為互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)提供更好的估值環(huán)境。

甚至此前，業(yè)內(nèi)已有聲音，建議有關(guān)部門抓緊研究境外上市的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)回歸國內(nèi)資本市場的解決方案和有關(guān)政策，以便為企業(yè)提供更多選擇，也可以解決引入“實際控制”標(biāo)準(zhǔn)后部分VIE企業(yè)的過渡問題。

盡管境外市場依然承擔(dān)著國內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)上市籌資的功能，但國內(nèi)資本市場正在形成重要的補(bǔ)充和替代，而且在未來將變得愈加重要。

因此，即使VIE壽終正寢，只要互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的上市地?fù)碛懈噙x擇，“實際控制”標(biāo)準(zhǔn)也豁免一部分境外上市企業(yè)的“負(fù)面清單”約束;互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的開放性正在強(qiáng)化，“負(fù)面清單”會變得越來越短;準(zhǔn)入前國民待遇和“負(fù)面清單”的管理模式是對外商投資的重大解放;中國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的上市之路將更加通暢。