論對公職人員的誹謗除罪

胡嘯塵

(福州大學 法學院，福建 福州 350116)

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論對公職人員的誹謗除罪

胡嘯塵

(福州大學 法學院，福建 福州 350116)

誹謗罪是言論自由與人格尊嚴在刑法領域?qū)沟漠a(chǎn)物。對公職人員誹謗行為的成罪有著歷史、社會、憲法、利益權衡等方面的考慮，但是在現(xiàn)代法治國家中已失去正當性。作為公權力具體執(zhí)行者的公職人員背負著一定的社會責任和義務，其人格權也應受到適當限制，受到公眾的更大監(jiān)督。那些對公職人員合法的監(jiān)督和批評是憲法賦予每個公民的權利，必須被保護。通過法益比較、憲法分析，排除了對公職人員誹謗行為的刑罰正當性與緊迫性，排除了對公職人員的誹謗行為的犯罪規(guī)定。

誹謗罪；誹謗除罪；社會公益；言論自由

對公職人員的誹謗除罪，就是將公職人員作為一類特殊主體，從誹謗罪的對象中排除出去，即對公職人員的誹謗行為不為罪，只作為一般民事侵權行為處理，造成嚴重后果的除外。但是，誹謗的內(nèi)容必須與其公職、社會公益有密切的聯(lián)系。

一、我國刑法誹謗罪的釋義

我國刑法第246條規(guī)定：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事實誹謗他人，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役，管制或者剝奪政治權利。前款罪，告訴的才處理，但是嚴重危害社會秩序和國家利益的除外?！?/p>

本條將侮辱罪與誹謗罪一并規(guī)定，但就誹謗罪而言，誹謗罪是指故意捏造并散布虛假事實以損害他人的人格、名譽，情節(jié)嚴重的行為。本罪的主體為一般主體；客體是他人的人格、名譽；主觀方面，表現(xiàn)為故意；客觀方面則要滿足以下條件：

(1)需要有某種捏造或者虛構(gòu)事實，即誹謗他人的內(nèi)容完全是虛構(gòu)的。如果散布的不是憑空捏造的，而是客觀存在的事實，即使有損他人的人格、名譽，也不能構(gòu)成本罪。

(2)散布虛構(gòu)事實的行為。所謂散布，應當理解為在社會公開的擴散，常用方式有兩種：一種是言語散布；另一種則是文字散布，即字報、圖畫、圖書、網(wǎng)絡等方式散布。而所謂的“足以貶損”是指捏造并散布的虛假事實，完全可能貶損他人的人格、名譽，或者事實上已經(jīng)給被害人的人格、名譽造成了實際損害[1]。

(3)誹謗行為損害他人人格、名譽造成相當嚴重的后果。并且，該罪屬于親告罪，告訴的才處理，除非有涉及國家秘密、嚴重危害國家形象，才由國家告訴。關于親告罪的規(guī)定是因為本罪所侵犯的是私人法益，私權利的處分應當要由個人操作。

二、我國刑法將誹謗入罪的原因

1.歷史原因

有關誹謗罪的具體規(guī)定，最早可以追溯到周厲王，據(jù)《史記·周本紀》記載，周厲王統(tǒng)治暴虐，遭到國人的非議，于是厲王頒布一條法令：凡議論天子，便構(gòu)成誹謗罪，處以死刑。但是誹謗的對象僅僅包括特權階層，并未擴大到普通民眾，其目的是不容許任何人對專制的統(tǒng)治者進行質(zhì)疑，無論事實真假與否，這是對其統(tǒng)治正當性的維護。所謂“君權神授”，由于封建統(tǒng)治者統(tǒng)治的正當性來自于“天”，皇帝是天子，代天行使權力，這個正當性是超驗的。因此，強令百姓不得要求他來證明統(tǒng)治的正當性，甚至對與他有關的其他問題也不得質(zhì)疑。

西方國家將誹謗對象擴大至平民，則是從歐洲大陸反封建斗爭要求人人平等開始的。工業(yè)革命以后，要求對私權利的保護，尤其是對人格權、名譽權的保護，更是對誹謗罪的確立起了決定性的作用。

2.社會原因

制定本罪的法律原因是，當言論自由與人格權發(fā)生沖突時，要對言論自由做出一定的規(guī)制，更多地向名譽權傾斜。而這一對權利沖突，其根源在于社會原因。在我國，由于人們受封建文化傳統(tǒng)的影響極深，使得整個社會對于個人名譽的重視遠遠超過了對個人表現(xiàn)自由或者言論自由的重視。因為，個人表現(xiàn)自由是近代的“舶來品”，相對于個人名譽，它在我國傳統(tǒng)文化中缺乏存在的土壤。在古代每個人對名節(jié)的重視遠遠超過了其表達個人意見，而且表達個人意見也往往成為了保全、弘揚個人名譽的手段而已?；跉v史傳統(tǒng)而形成的慣習，非常抵制變革，人們受慣習左右的行動是潛意識的、沒有理由的，甚至不可解釋的。

3.憲法原因

我國憲法第38條規(guī)定“中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯，禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害”，這是憲法對公民人格權保護做出的直接規(guī)定，也是刑法第246條的憲法淵源。憲法這樣規(guī)定在于兩種禁止：其一，憲法禁止國家侵犯公民人格權的任何行為；其二，憲法禁止任何的公民個人侵犯其他公民人格權的行為，并且該規(guī)定沒有但書條款，否定任何的侵犯行為，也不具體區(qū)分公民個體可能存在的差異性，著重保護公民無差別的人格權利。

4.利益權衡

誹謗罪的構(gòu)建實質(zhì)上體現(xiàn)了言論自由和人格尊嚴的不平衡性。言論自由和人格權在行使時會有發(fā)生沖突的情形，法律的正義天平傾向于人格權的保護。而這一對權利又代表著不同的利益和價值。言論自由代表的利益主要是對公權力的監(jiān)督，它能夠發(fā)揮輿論監(jiān)督的作用，“它可以對政府形成強大的輿論壓力，從而阻止國家權力行使的異化”，如此，言論自由會對政府權威形成挑戰(zhàn)，不利于政府對于社會事務的管理，嚴重影響秩序的穩(wěn)定。再者，言論自由不是一項絕對的權利，只要它可以完全自由地行使，就必然會觸及到他人的人格權，這是邏輯的必然。言論自由具有開放性、延展性，其權利對象就是他人的人格權，它的行使必然會觸及到他人。在人類社會中，由于個體利益之間往往存在重疊和沖突，所以言論自由權和名譽權的沖突有時不可避免，當一個人把自己的某種信念以一定的方式表達出去，實現(xiàn)了自己的某種欲望、目的或心理上的要求時，很有可能這種“自由的表達”會妨礙甚至侵害了其他人正當、合理的利益，例如，他人的名譽權與隱私權[2]。形象一點說，這個權利的行使就是一把利劍，一揮出去就要揮到別人的領地；而人格權具有封閉性，這個權利的行使就好像給自己設定了一條底線，告訴別人到此為止了。從民法上來說，人作為社會人，參與到社會中要通過交易才能取得增益，而對人格尊嚴的侵犯正是在取消人參與社會的主體資格，它必然導致人不能為人的后果。因此，人格權作為一種絕對權利，法律在權衡利益后，必然要對言論自由做出必要的規(guī)制，以保護人格權。

從言論自由和人格權代表的利益來看，前者主要代表的是公共利益，后者則為私人利益。在權衡的時候，首先從維護人權出發(fā)，尊重人類價值，法律要創(chuàng)造條件盡最大努力發(fā)展人的個性，對人的權利給予合理的尊重，畢竟人才是法律的最終目的；其次，注重公共利益，公共利益是個人利益的集合；再次，法律要比較具體利益的緊迫性，很明顯在個案中，言論自由帶來的監(jiān)督作用，在表面上看，總不及名譽對個人影響來得快；而其代表的公共利益更是因為太抽象或者因間接性，也不及人格權代表的私人利益那么明顯。

三、對公職人員誹謗除罪的原因

1.主體特殊

(1)公職人員作為誹謗罪犯罪對象的主體具有特殊性，其人格權應當做適當?shù)叵拗?。公職人員是具有一定公共職務的人員，此時他已經(jīng)不再單純是一個普通的公民，他會因為公職而獲得一定的收益，例如榮譽及社會尊重，這些都可以被認為是公職人員因為公職而享有了比普通人更多的權利。然而權利和義務在數(shù)量上是等值的，鑒于公平，法律就有必要做出平衡，公職人員應該為此付出一定的“代價”，此時法律可以選擇讓普通人也相應地擁有更多的權利。然而一個社會的權利總量和義務總量是相等的，因此，只能夠?qū)毴藛T再做出比一般人更高的義務性要求。德國聯(lián)邦憲法法院多次闡明:公務員就其公務上之行為,應較一般國民忍受更高程度的批評[3]。限制他的其他權利或者說為其創(chuàng)設義務要求，但這種義務必須是不能適用于一般人的。

(2)公職人員的人格保護缺乏憲法依據(jù)。作為具有公職的人，其人格、人格權也變得特殊起來，它同時具有普通人格和加入公職因素的人格。若是有人侵犯了普通人格并且造成嚴重后果，當然要依法追究。然而若是侵犯了加入公職因素的人格的行為呢？首先，要如何認定，這與加害一般人格權的侵權責任認定方式無異；其次，是否需要對其人格權包括對加入公職因素的人格加以保護，憲法保護作為公民無差別的一般人格權，那就可以理解為憲法不保護加入公職因素的人格。從這一點看來，對于公職人員人格權的憲法保護的依據(jù)就不存在了。從憲法對刑法的限制作用來看，凡是缺乏憲法依據(jù)的利益，其受到損害，刑法不應該將此作為犯罪。

(3)維護社會公益是首要的原因，也是根本原因。公職人員代表政府行使權力，他從事的活動、言行舉止，甚至是從事公務的態(tài)度都應該受到輿論的監(jiān)督，而輿論監(jiān)督正是言論自由這一憲法權利的體現(xiàn)。并且，公眾為維護自身權益不受損害，會對公共事務產(chǎn)生極大興趣，公眾對于公職人員的公務活動，甚至公職人員與公共有關的本人私事都有自然的知情權和善意評論的權利。公職人員從事的公務與其人身行為具有不可分割的特點，人身行為是人格權行使的體現(xiàn)，因此，確保社會公益不受損失，對社會公益的嚴格要求必然限制公職人員的人身行為，從而導致其人格權應該受到合理的限制。

(4)協(xié)調(diào)監(jiān)督權行使和人格權保護。隨著歷史的發(fā)展，個人對國家權力的關系由消極防守逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)榉e極參與，而國家權力也已經(jīng)越來越廣泛深入地滲透進社會、經(jīng)濟生活之中，伴隨這一趨勢，憲法上的基本權利或稱人權也經(jīng)歷了由自由權向社會權的過渡[4]。監(jiān)督權代表社會本位，人格權代表個人自由本位，當二者發(fā)生沖突時，應當側(cè)重于保護監(jiān)督權利，畢竟監(jiān)督權關系到社會公共利益，社會公共利益代表社會不特定的利益，而人格權代表特定人的具體利益，法律無法為個人和公共利益設計滿足其期待的利益空間，法律技術難以完全平衡兩種具體利益時，通過衡量兩種利益背后的法律價值，人格權應向監(jiān)督權做出合理讓步。因為監(jiān)督權背后的社會價值相較于人格權背后的個體價值，具有更高的價值位階。

(5)保障公民知情權的需要。社會公共利益必須公開才能夠確保公益最終公平地由每一位公民享受，不會因為不公開而造成一小部分具有實際控制權的人占據(jù)大部分公益。每一位公民都有權利知道自己的利益內(nèi)容如何，怎樣取得，怎樣使用，一旦公開，公眾可能產(chǎn)生非議，對于里面具體內(nèi)容產(chǎn)生疑惑，政府及其公職人員因其特殊身份就有接受批評、非議的義務，然后針對有關問題作出相應的解釋，直至異議者滿意為止。

2.歷史原因

從歷史上來看，誹謗罪形成的原因是維護專制者的統(tǒng)治，而今天，專制統(tǒng)治已經(jīng)失去正當性，維護其統(tǒng)治的手段當然就不應該存在。這里要強調(diào)的是，要除去的是封建時代的“誹謗罪”，即犯罪對象僅限于對“帝王官吏”的誹謗。

在現(xiàn)實條件下，公職人員行使的權力如果缺乏第三方的權力制衡及監(jiān)督，往往會導致濫用。要解決這一問題，就必須完善監(jiān)督，即外部監(jiān)督。主要有兩種途徑：其一，分權。以另一種公權力對其進行監(jiān)督或者抗衡，慣常的做法是司法權的監(jiān)督。其二，社會力量、個人力量的監(jiān)督。這種監(jiān)督首要的方式就是輿論監(jiān)督，輿論監(jiān)督又是以言論自由為支撐的。

3.社會原因

目前，我國正處于社會轉(zhuǎn)型期，人們的價值觀念、心理結(jié)構(gòu)、生活方式都在不斷地被結(jié)構(gòu)和重建，社會失范比較嚴重。而政府在社會轉(zhuǎn)型期是控制失范及越軌行為的顯性力量，主導著社會主流價值趨向，可以說政府或者公權力行使的好壞，直接關系到我國能否順利度過轉(zhuǎn)型期。公權力一旦行使不慎，其破壞性、嚴重性都是私權利所遠不能及的。而言論自由的設計就是要確保公民可以憑借該權利來防范和抵制公權的專橫濫用及對個人的干涉，此時對于言論自由，應更多地采取一種寬容的態(tài)度。

言論自由對公權力的監(jiān)督主要體現(xiàn)為對公職人員的監(jiān)督，而公職人員的人格對其公職行為具有相當大的影響力，人格的優(yōu)劣關系到其公職行為的合法性與合理性。因此，這種監(jiān)督也就理所應當?shù)厣婕暗綄毴藛T人格的監(jiān)督，而且因為榮譽、社會尊重，公眾對公職人員的社會期待感會更強。因此公眾可以對其人格發(fā)出質(zhì)疑的聲音。當然這也必須是與其公職有關的，其動機是監(jiān)督而不是個人私利。

4.利益權衡

(1)言論自由體現(xiàn)著極為重要的救濟利益，與批評建議權緊密相連，是對公民個人最后的救濟渠道。程序正義和實質(zhì)正義不總是統(tǒng)一的，這會導致窮盡救濟，正義仍未實現(xiàn)。或者說，救濟渠道失靈。例如，上訪行為的發(fā)生。這種情況發(fā)生怎么辦？不能夠?qū)λ麄冎弥焕?，最起碼要允許他們質(zhì)疑，發(fā)表意見，這也是憲法中批評建議權的行使，只要這種質(zhì)疑或者意見不是基于自己編造的虛假信息并且不產(chǎn)生煽動。參照美國的經(jīng)驗，除非受誹謗的公職人員可以證明言論者“確有惡意”，那么這種推斷都是可以的。

不放棄任何一個人，是法律所要求的。這種允許是程序之外的道路，可以被認為是被害人最后的救濟渠道。只要允許被害人發(fā)出質(zhì)疑聲，這種聲音就有被關注的可能，就有了被政府、法院干涉的可能，那他就可能得到救濟，只要這種可能性存在，社會就不可能放棄任何一個人。

(2)言論自由和人格權，都是私權，屬于私人利益，這是二者的共性。憲法所規(guī)定的各項基本權利，依靠各部門法的具體規(guī)定來實現(xiàn)。就我國刑法而言，對言論自由的保護或者限制，主要是通過針對濫用言論自由的行為規(guī)定了相應的犯罪予以處罰，即那些以言論表達為基本行為方式的犯罪，包括各種煽動型犯罪、妨害名譽犯罪、有關國家秘密的犯罪、有關淫穢作品管理的犯罪、關于散布謠言、虛假信息行為的犯罪等[5]。這說明刑法的直接指向為濫用言論自由或者行使自由超過合理限度的行為。而對于私權的調(diào)整，應該是民法調(diào)整的范圍，作為公法的刑法不應該干涉，而且應該盡量排除公法、公權力的救濟，徹底實現(xiàn)私權自治，這也是市場經(jīng)濟的要求。另外，加入公職因素的人格，雖然仍是私權利，但是具有公權力作為支撐。在民法當中，權利人對私人利益自治，除非有損社會公益。動用公權力的話，就是用公權對抗私權，就造成了嚴重的不公平。當然言論自由也有社會公益的屬性，可是這對于沖突的當事人來講毫無影響，它僅是“公益”而非“公權”，不會對人格權遭損失的一方形成權力優(yōu)勢，對抗的當事人之間仍是私權的對抗。

(3)刑法的謙抑性。刑法的謙抑性要求，國家在運用民事、行政的法律手段和措施，仍然不足以抗制，才能運用刑法的方法。對于“誹謗罪”，侵害的是人格、名譽，其社會危害性一般較小。刑法采取的方式是懲罰侵害人，而這樣并不能恢復被害人的名譽，相比較民法的調(diào)整方法是賠償，是安撫、補償受害人的方式，雖然也不可能完全恢復被害人人格、名譽，但畢竟是一種有效補償，而且很大程度上杜絕了以公法責任壓制言論自由的發(fā)生。

誹謗罪的價值取向，實質(zhì)上反映了法律對言論自由和人格尊嚴的平衡，但是由于公職人員主體地位的特殊性，導致在利益權衡上，應當讓公職人員背負更多的社會責任和義務。公平與正義是社會主義法治理念的核心內(nèi)容，也是法律的終極追求，那些對公職人員合法的批評是憲法賦予每個公民的權利，必須被保護。即使在適用誹謗法時，也盡量朝有利于維護表達自由的方向進行解釋。英國法院近年來更是明確限制地方政府機關對媒體提起誹謗訴訟，并推定新聞報導的公益性，以擴大相對免責特權的適用范圍[6]。從權利對抗的角度出發(fā)，言論自由進一步的開放，不僅不會有損人格權被侵犯的一方在對抗時的地位，也就是說對抗的雙方仍處于平等地位，而且還有可能促進社會公益。此時的對抗模式為：言論自由的一方是私權+公益——對抗——人格權的一方是私權+公權。由此可見，應當限制公職人員的人格權，這才符合公平原則，符合現(xiàn)代法治要求。

[1]羅福斌.網(wǎng)絡誹謗刑事問題研究[D].哈爾濱：黑龍江大學,2011：3.

[2]顧小云.言論自由與名譽權的法律沖突及其訴訟規(guī)則[J].中共山西省委黨校學報,2009(12)：92.

[3]吳永乾.美國誹謗法所稱“真正惡意”法則之研究[J].中正法學集刊,2004(15)：78.

[4]王 斐.“彭水詩案”與言論自由的邊際[J].山東社會科學,2007(8):36.

[5]許 航.言論自由與“誹謗政府”——兼議言論自由的保護與規(guī)范[J].上海政法學院學報,2011(1)：133.

[6]陳珊珊.誹謗罪之省思[J].華東政法大學學報,2012(3)：30.

(責任編輯 祁 剛 校對 伯 靈)

Discussion on the Decriminalization of Defamation of Civil Servants

HU Xiao-chen

(School of Law,Fuzhou University,Fuzhou 350116,China)

Crime of defamation is the product of confrontation between free speech and human dignity in the field of criminal law.Defamation to public officers coming into being a crime have the diversified considerations such as historical,social,constitutional law,and interest trade-offs into consideration.However,country governed by law in modern society has lost legitimacy.As a public officer who owns the specific public authority should undertake socialresponsibilities and obligations,so rights of personality for public officers should belimited properly and must be supervised more by public free speech.From legal interest comparison and analysis of the Constitution,we can exclude legitimacy of criminal law punishments to defamation toward public officers and defamation to public officers? to be borne for crimes.

crime of defamation;decriminalization of defama;social welfare;freedom of expression

2014-11-25

胡嘯塵(1990-)，男，河南南陽人，碩士研究生。

10.13888/j.cnki.jsie(ss).2015.02.009

D914

A

1672-9617(2015)02-0178-05