非許可類行政審批改革的標準問題研究

文 （國家行政學院，北京 100089）

李克強總理在2015年3月5日十二屆全國人大二次會議上所作的政府工作報告中提出，今年要 “全部取消非許可類行政審批”的任務(wù)和要求。對于這一任務(wù)和要求要正確理解。同時明確具體標準，推進國務(wù)院非許可類行政審批依法科學有序進行，指導地方非許可類行政審批制度改革。

非行政許可類審批是與行政許可相對立的不受行政許可法調(diào)整的一種特殊現(xiàn)象。非許可類行政審批改革，國務(wù)院的態(tài)度很明確，方向是要使其成為歷史，納入法治軌道，不再保留“非行政許可審批”這一審批類別。從這個意義上理解“全部取消非許可類行政審批”是可以的。

但是，非許可類行政審批制度改革要具體問題具體分析。非許可類行政審批，包括行政許可法制定實施以后國務(wù)院在2004年決定保留的屬于政府內(nèi)部管理實事務(wù)的非許可類行政審批，這部分事項是要隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展逐步取消和調(diào)整的，后來這些非許可類行政審批確實有部分進行了取消和調(diào)整，但是一些部門先后又設(shè)立了一些非許可類行政審批事項，既包括屬于政府內(nèi)部管理事務(wù)非許可事項，也包括以非許可類行政審批名義設(shè)定的實質(zhì)上是面向公民法人或者其他組織的行政許可事項。實際上現(xiàn)有的非許可類行政審批事項可以分為兩類，一是屬于政府內(nèi)部管理事務(wù)的非許可類行政審批事項，要取消或者調(diào)整，二是以非許可類行政審批名義存在的實際上及面向公民、法人或其他組織的行政許可事項，要取消或者新設(shè)為行政許可事項。也即是說，要么新設(shè)行政許可，要么取消非許可類審批，要么作為內(nèi)部行政行為保留下來。從某種意義上說，我國非許可類行政審批制度改革也是政府機構(gòu)改革，但是中西方機構(gòu)改革背景不同，［1］我國機構(gòu)改革對改革的法律規(guī)范、改革程序重視不夠，改革成效不大，這就需要汲取歷史教訓。［2］

一、取消非許可類審批標準

結(jié)合《行政許可法》第十三條、十四條、十五條、十六條，國務(wù)院關(guān)于非許可類審批新設(shè)行政許可、以及非許可類審批清理的相關(guān)決定，和我們在實務(wù)部門進行調(diào)研的情況來看，筆者認為取消非行政許可類審批有如下標準：

（一）面向公民、法人或者其他組織非許可類審批的取消標準

面向公民、法人或者其他組織的非許可類審批，確需保留并設(shè)定行政許可的之外，應(yīng)當逐步取消。取消此類非許可類行政審批時，應(yīng)當按照或者參照如下標準。

1.行政許可法定標準

其一，公民、法人或者其他組織能夠自主決定的；其二，市場競爭機制能夠有效調(diào)節(jié)的；其三，行業(yè)組織或者中介機構(gòu)能夠自律管理的。

2.其他實務(wù)操作標準

其一，按照事物的性質(zhì)無需設(shè)定行政許可的；其二，上級單位或者部門取消的；其三，長期實施沒有明顯效果的；其四，設(shè)定不合行政許可法的設(shè)定權(quán)依據(jù)的。最后，其他非許可類行政審批取消標準。當然以上的這些標準都是列舉，不可能窮盡，還是需要根據(jù)經(jīng)濟社會的發(fā)展，國家的形勢，行政審批制度改革的方向，行政許可法等的相關(guān)規(guī)定來具體把握其他標準。

（二）面向政府內(nèi)部的非許可類行政審批事項取消的標準

各部門面向政府內(nèi)部等方面的非行政許可審批事項，凡與相關(guān)部門之間能夠協(xié)商處理的，或者不適應(yīng)經(jīng)濟社會發(fā)展要求的，應(yīng)當予以取消。對于能夠通過與相關(guān)部門或者政府協(xié)商處理的，或者適應(yīng)經(jīng)濟社會發(fā)展的，則沒有必要事先設(shè)定一套審批程序，增加辦事成本，耗費行政資源，也在一定程度上減少權(quán)力尋租的空間。

這里涉及到如何判斷政府內(nèi)部管理事項的問題。所謂政府內(nèi)部管理事項即是政府之間、政府組成部門之間以及政府、部門與其工作人員之間的，關(guān)于人事任免、財務(wù)審計等需要進行協(xié)助、請示、報告和批復(fù)等不對公民、法人或者其他組織的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生影響的內(nèi)部事項。《浙江省政府信息公開暫行辦法》中規(guī)定的“屬于行政機關(guān)之間和行政機關(guān)內(nèi)部行文的請示、報告、批復(fù)……”；《廣州市政府信息公開條例》第十二條規(guī)定“公開義務(wù)人的下列內(nèi)部政府信息，應(yīng)當實行內(nèi)部公開：（一）領(lǐng)導成員廉潔自律情況；（二）內(nèi)部財務(wù)收支情況；（三）內(nèi)部審計結(jié)果；（四）公務(wù)員人事管理情況；（五）其他應(yīng)當公開的內(nèi)部政府信息。”2008年5月1日的《財政部機關(guān)政府信息公開實施暫行辦法》第十條規(guī)定“與公民、法人、其他組織管理行為無關(guān)的內(nèi)部管理信息，包括政府機關(guān)內(nèi)部機構(gòu)的人事人民、內(nèi)部設(shè)備使用管理、內(nèi)部規(guī)章制度等”。雖然這些信息屬于政府信息公開的范疇，但是也可供判斷政府內(nèi)部管理事項參考。

二、新設(shè)行政許可標準

新設(shè)行政許可（只涉及面向公民法人或者其他組織的非許可類行政審批事項），還是要按照相應(yīng)法律法規(guī)以及國務(wù)院相關(guān)決定的規(guī)定，大致可以內(nèi)容標準和程序標準。

（一）內(nèi)容標準

因為行政許可是行政機關(guān)對行政相對人依法進行審查，準予其從事特定活動的行為，關(guān)系到國家安全、社會穩(wěn)定、市場經(jīng)濟秩序、公民人身安全身體健康，所以對于行政許可的新設(shè)，應(yīng)當嚴格控制。根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)和國務(wù)院的關(guān)于新設(shè)行政許可控制的規(guī)定來看，有三類事項可以設(shè)置行政許可。其一，公共安全類。其二，稀缺或者戰(zhàn)略性資源分配類事項。其三，部分主體資格類。同時根據(jù)《行政許可法》第十三條和第二十條的規(guī)定，市場社會主體能夠自主決定的、市場競爭能夠解決的、社會組織能夠自律管理的以及采取事后監(jiān)管手段能夠解決的事項，可以得出結(jié)論，不可以設(shè)行政審批。“行政程序，行政機關(guān)，為行政處分及行使其他公權(quán)力時，應(yīng)遵循手續(xù)，規(guī)定此類手續(xù)之法規(guī)，即為行政程序者?！保?］臺灣地區(qū)行政程序法律化的步子要比大陸快，中國上世紀80年代末和90年代初的制定統(tǒng)一的行政程序法條件還不成熟，立法部門的思路是現(xiàn)就一種最重要最常用的共同行政行為利用單行法，為統(tǒng)一行政程序法創(chuàng)造條件［4］，雖然行政程序法在中國比較散亂，但在不斷進步。

（二）程序標準

“行政程序，系行政機關(guān)，為行政處分及行使其他公權(quán)力時，所應(yīng)遵循之手續(xù)，規(guī)定此類手續(xù)之法規(guī)，即為行政程序法者?！迸_灣地區(qū)行政程序法律化的步子要比大陸快，中國上世紀80年代末和90年代初的制定統(tǒng)一的行政程序法條件還不成熟，立法部門的思路是現(xiàn)就一種最重要最常用的共同行政行為制定單行法，為統(tǒng)一行政程序法創(chuàng)造條件。雖然行政程序法在中國比較散亂，但在不斷進步。行政審批制度改革屬于重大改革，按照中央重大改革必須于法有據(jù)的要求，新設(shè)行政許可必須按照法律的規(guī)定進行，包括設(shè)定行政許可的程序。新設(shè)行政許可程序性的要求或者標準，主要是《中華人民共和國行政許可法》第十四條第二款、十五條至十九條的規(guī)定，以及國務(wù)院2013年9月19日 《國務(wù)院關(guān)于嚴格控制新設(shè)行政許可的通知》（國發(fā)［2013］39 號）中的程序性規(guī)定。

新設(shè)行政許可，按照行政許可法的規(guī)定，只有法律、行政法規(guī)、國務(wù)院決定、地方性法規(guī)或者省級人民政府規(guī)章才有權(quán)設(shè)定行政許可，而且對于不同層級的法律規(guī)范設(shè)定的行政許可還有一定限制，上位法已經(jīng)設(shè)定行政許可的，下位法不可以增設(shè)定行政許可，國務(wù)院的決定和省級政府規(guī)章只能設(shè)定臨時性行政許可。同時地方性法規(guī)和省級政府規(guī)章，不得設(shè)定應(yīng)由國家統(tǒng)一確定資格資質(zhì)許可以及市場社會主體的設(shè)立登記及其前置性行政許可，不得限制市場競爭，進行地方性保護。其他規(guī)范性文件不得設(shè)定行政許可，《立法法修正案（草案）》第二次審議稿中增加規(guī)定，“沒有法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)依據(jù)，地方政府規(guī)章不得設(shè)定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或者增加其義務(wù)的規(guī)范”，我國立法法不久通過以后，地方政府應(yīng)當嚴格遵守立法法的規(guī)定，地方行政審批改革亦如此。

李克強總理2015年2月9日在國務(wù)院第三次廉政工作會議上的講話指出，今年將再取消和下放一批行政審批事項，全面清理中央設(shè)定地方實施的行政審批。這就意味著占地方實施行政許可大部分的中央設(shè)立的行政審批改革將有中央頂層設(shè)計，統(tǒng)一進行，地方無權(quán)進行改革。這樣就終止了一個地方頗感疑惑和爭論不休的問題，就是中央設(shè)立的地方實施的行政審批，地方有沒有權(quán)力進改革，就是取消、下放、和調(diào)整。

新設(shè)行政許可，應(yīng)當嚴格按照法律、行政法規(guī)等規(guī)定的法定程序，需要制定法律的就制定法律，需要修改法律的修改，需要廢止的就廢止，立、改、廢條件還不具備的可以進行法律解釋或者進行授權(quán)停止法律在部分地方的施行。未來，如果地方認為部分中央設(shè)立地方實施的行政審批確實不適用地方經(jīng)濟社會發(fā)展的需要，可以提請全國人大及其常委會作出決定將部分行政審批在地方暫停實施。同時還要注重專家論證，包括合法性論證，必要性論證，合理性論證，聽取意見，如編辦對起草單位提出的意見進行審查，對于是否確需通過行政許可方式實施管理、是否有其他替代方式、是否符合行政體制改革和職能轉(zhuǎn)變的基本方向、是否符合行政審批制度改革的原則和要求、是否會造成與其他機構(gòu)的職責交叉等提出審核意見，以及公眾參與等法定程序的作用。運用法治思維和法治方式進行改革不允許進行違法改革。

三、調(diào)整為政府內(nèi)部審批的標準

非許可類行政審批不論是面向公民法人或者其他組織的事項，還是面向政府內(nèi)部的事項，從工作內(nèi)容上看屬于行政機關(guān)對其他機關(guān)或者對其直接管理的事業(yè)單位的人事、財務(wù)、外事等事項，性質(zhì)上屬于政府內(nèi)部管理，只能尋求內(nèi)部救濟，這些標準只是補強標準而已，根本的標準還是行政隸屬管理或者特殊行政管理關(guān)系。按照《國務(wù)院關(guān)于清理國務(wù)院部門非行政許可審批事項的通知》（國發(fā)［2014］16號）的規(guī)定，確因工作實際需要保留的非許可類行政審批，實施部門要在一年內(nèi)送交國務(wù)院審改辦審核，并報國務(wù)院批準后，統(tǒng)一調(diào)整為政府內(nèi)部審批事項。

（一）工作內(nèi)容與工作性質(zhì)

如果從一個行政行為的工作內(nèi)容或者工作性質(zhì)來看，就是具有內(nèi)部性，不對外產(chǎn)生法律效力或者其他實質(zhì)性影響，那么可以判斷這樣的行政行為就是政府內(nèi)部審批或者內(nèi)部行政行為?！缎姓S可法》第三條規(guī)定：“行政許可的設(shè)定和實施適用本法。有關(guān)行政機關(guān)對其他機關(guān)或者對其直接管理的事業(yè)單位的人事、財務(wù)、外事等事項的審批，不適用本法?！?004年8月，在《行政許可法》制定實施以后，國務(wù)院在先后取消和調(diào)整了大量行政審批項目，同時，對其他行政審批項目進行了嚴格審核和充分論證，根據(jù)當時政府全面履行職能以及有效實施管理的需要，經(jīng)過國務(wù)院的統(tǒng)一，對其中部分暫予保留，當然后來也有取消和調(diào)整，但是也設(shè)立了部分屬于政府內(nèi)部管理的非許可類行政審批事項，這項目主要是政府的內(nèi)部管理事項，不屬于行政許可?？梢娺@些事項主要涉及行政機關(guān)對其他機關(guān)或者其直接隸屬的事業(yè)單位的人事、財務(wù)以及外事等，屬于政府的內(nèi)部管理事項。國家發(fā)改委對中央政府專項資金使用的審批，以及財政部對中儲糧公司和中谷糧油集團決算審批等財務(wù)事項等。

（二）內(nèi)部救濟

如果相對人能夠接受外部救濟，如行政復(fù)議、行政訴訟，那么可以說這樣的非許可類行政審批具有外部性，不具有政府內(nèi)部審批或者行政機關(guān)內(nèi)部行政行為所要求的內(nèi)部性。相應(yīng)地，政府內(nèi)部審批的內(nèi)容和工作性質(zhì)也決定了相對人只能夠在政府內(nèi)部尋求救濟，或者進行申訴，那么從另一方面對該行為是政府內(nèi)部審批或者行政機關(guān)內(nèi)部行政行為的“補強證據(jù)”。如某某市國土資源與規(guī)劃局關(guān)于中心城分區(qū)規(guī)劃的審批，對郊區(qū)區(qū)縣總體規(guī)劃的審批，對中心城單元規(guī)劃以及市人民政府確定的特定區(qū)域單元規(guī)劃的審批，區(qū)縣和鄉(xiāng)鎮(zhèn)土地利用總體規(guī)劃的審批，市級人民政府確定的特定區(qū)域控制性詳細規(guī)劃的審批。再如某某市政府合作交流辦對外地單位在本地設(shè)立辦事機構(gòu)登記的核準等均屬于政府內(nèi)部審批的事項，屬于內(nèi)部行政行為。

（三）行政職權(quán)上的隸屬或者特殊管理關(guān)系

無論是工作內(nèi)容、工作性質(zhì)，還是相對人只能進行內(nèi)部申訴等內(nèi)部救濟，而不能選擇行政復(fù)議、行政訴訟等外部救濟方式，只是判斷一個行政行為是政府內(nèi)部審批的一個補強標準。根本上判斷政府內(nèi)部審批與外部行政許可行為的標準，還是要回到審批機關(guān)的行政職權(quán)上來。審批機關(guān)與相對人具有行政上的隸屬關(guān)系，或者雖不具有隸屬關(guān)系但是一項行為的進行需要進行相應(yīng)的核準，等等這些行政職權(quán)上的隸屬或者特殊管理關(guān)系構(gòu)成了判斷一個行為是行政許可還是政府內(nèi)部審批的根本標準。當然也不是絕對的。此種政府內(nèi)部審批，一般是行政機關(guān)內(nèi)部上級行政機關(guān)對下級行政機關(guān)或者行政機關(guān)對其所屬的政府工作人員的申請、請示等政府內(nèi)部管理事項所作出的批復(fù)、批文或者批示等，也還可能是行政機關(guān)對其他機關(guān)或者其直接管理的企業(yè)、事業(yè)單位的管理事項所作出的審批。如某某市民政局對行政區(qū)劃部分變更，鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道辦事處增設(shè)、撤銷、更名和駐地遷移的審核，市司法局對公證機構(gòu)的設(shè)立的審批，行政事業(yè)性收費項目的審批和對部門預(yù)算編制的審批等。

［1］應(yīng)松年，王龍江.美英德法日行政體制與組織法研究［M］.北京：法律出版社，2014.

［2］孟鴻志.中國行政組織法通論［M］.北京：中國政法大學出版社，2001.

［3］林紀東.行政法［M］.臺北：三民書局，1994.

［4］章劍生.現(xiàn)代行政法基本理論（第二版）［M］.北京：法律出版社，2014.