哈耶克法治思維的當代意義

任紅杰

（中國人民公安大學(xué)人文社科部 北京 100038）

在20世紀的世界思想發(fā)展史上，英國思想家哈耶克以堅定地捍衛(wèi)法治理想聞名遐邇。哈耶克的法治思維源出于對西方社會法治理論與實踐演進歷程的深刻反思，對于當前我國推進法治社會建設(shè)具有重要的借鑒意義。

一、法治是良法之治而非實然之法之治

歷史上和現(xiàn)實中存在的法治思維都信奉法律之治，哈耶克的法治思維也不例外，他說:“真正與身份之治（a reign of status）構(gòu)成對照的，乃是一般性的、平等適用的法律之治，亦即同樣適用于每個人的規(guī)則之治，當然，我們也可以稱之為‘法治’”[1](P191)。

英國法律實證主義者約翰·奧斯汀強調(diào)實然之法的絕對權(quán)威，主張縱然是所謂的惡法人們也必須毫無例外地嚴格遵循。美國思想家潘恩也主張，“對于一項壞的法律，一貫主張（也是我身體力行的）遵守，同時使用一切論據(jù)證明其錯誤，力求把它廢除，這樣做要比強行違犯這條法律來得好；因為違反壞的法律此風一開，也許會削弱法律的力量，并導(dǎo)致對那些好的法律肆意違犯”[2](P222)。然而，哈耶克對法律之治的理解卻與約翰·奧斯汀等人明顯不同，他并非機械地強調(diào)法律的至上性，而是強調(diào)實然之法與良法的區(qū)分，拒斥實然之法的至上性，只強調(diào)良法的絕對權(quán)威。在哈耶克看來，法治之法屬于良法，是應(yīng)然之法，而非實然之法，他說：“法治是這樣一種原則，它關(guān)注法律應(yīng)當是什么，亦即關(guān)注具體法律所應(yīng)當擁有的一般屬性”[1](P260)。哈耶克致力于澄清實然之法（the actually valid law）與良法（the good law）的界限，強調(diào)只能賦予良法以至上地位，只能要求人們遵守作為正當行為規(guī)則的良法。他說：“只要我們想維護自由社會，那么我們就只能強制公民遵守那部分由正當行為規(guī)則（主要是指私法和刑法）所組成的法律并使它們對公民具有約束力”[3](P53)。

在相當一部分贊同法治的人看來，“法無明文不為罪”的說法無疑體現(xiàn)了法治精神，值得肯定。但是，在哈耶克法治思維的語境中，“法無明文不為罪”的論斷卻不一定符合法治的要求。哈耶克認為，如果“法無明文不為罪”中的“法”所指的只是立法者所頒布的成文規(guī)則，該論斷就和法治相去甚遠；只有當該論斷中的“法”指的是作為良法的正當行為規(guī)則，該論斷才能體現(xiàn)出法治的精神。在一些人的思維框架中，政府只要依法辦事就完全符合了法治的要求，然而按照哈耶克的邏輯，依法辦事并不等于法治，關(guān)鍵要看所“依”的是不是良法。哈耶克說：“法治和政府的一切行動是否在法律的意義上合法這一問題沒有什么關(guān)系，它們可能很合法，但仍可能不符合法治”[4](P82)。

另外，容易被人們忽視的重要一點是，哈耶克的法治思維在強調(diào)法律至上性時，不僅不是指實然之法的至上性，而且也不是指每一個別的良法的至上性，而是指由良法構(gòu)成的規(guī)則整體的至上性。正是在這個意義上，他才說：“我所謂恪守規(guī)則，不是指那些一條條的孤立規(guī)則，而是指規(guī)則構(gòu)成的整體”[5](P527)。這就意味著，哈耶克只是賦予了由良法構(gòu)成的規(guī)則體系以至高無上、神圣不可侵犯的地位，但卻并不認為每個別的良法都是神圣的、至上的，都是人們必須嚴格遵循、不能有例外的。實際上，不去機械地固守每一個具體的法律規(guī)則的至上性，很容易為法律規(guī)則的不斷發(fā)展完善預(yù)留下充分的空間，而哈耶克毫無疑問是主張自發(fā)形成的良法并非完美無缺、一經(jīng)形成就永恒不變，所以他特別強調(diào)良法的不斷進化、強調(diào)要通過一致性和否定性檢測不斷對良法進行持續(xù)優(yōu)化。

二、良法的基本屬性

在哈耶克的各種文本中，指稱良法的概念包括“應(yīng)然之法”、“正當行為規(guī)則”、“真正的法律”、“實質(zhì)意義上的法律”、“理想形態(tài)的法律”、“自由的法律”、“法治之法”等等。哈耶克認為，良法必須具有以下屬性：

第一，自發(fā)性。在哈耶克看來，自發(fā)性是良法的重要標志。良法的自發(fā)性表現(xiàn)在，“法律并不是任何理性設(shè)計的產(chǎn)物，而是進化和自然選擇過程的產(chǎn)物”[3(P90)。哈耶克堅決反對把法律視為立法者意志的體現(xiàn)，“法律僅僅是立法者意志的產(chǎn)物，法律的存在以某個立法者的意志的事先構(gòu)想為前提——這種觀點事實上是錯誤的”[5](P527)。在哈耶克看來，良法并不是任何人主觀意志的產(chǎn)物，而是社會演進過程中經(jīng)由自然選擇自發(fā)形成的。立法者的作用是發(fā)現(xiàn)并闡明未闡明的正當行為規(guī)則，實現(xiàn)未闡明的正當行為規(guī)則向成文法的轉(zhuǎn)化，而不是隨心所欲地創(chuàng)制法律。

第二，抽象性。在哈耶克看來，抽象性是良法的本質(zhì)屬性，缺乏抽象性的法律只是名義上的法律，只是針對特定情形的具體命令。抽象性意味著良法必須是目的獨立的，是“指向不確定的任何人的‘ 一勞永逸’（once-and-for-all） 的命令，它乃是對所有時空下的特定境況的抽象，并僅指涉那些可能發(fā)生在任何地方及任何時候的情況”[1](P185)。

第三，確定性。在哈耶克看來，法律的確定性包括兩個方面的內(nèi)容，一是法院的判決可以被預(yù)見。確定性的關(guān)鍵要點在于“法院的判決是能夠被預(yù)見的，而不在于所有決定判決的規(guī)則是能夠用文字表述的。堅持法院的行動應(yīng)當符合先行存在的規(guī)則，并不是主張所有這些規(guī)則都應(yīng)當是明確詳述的，亦即它們應(yīng)當預(yù)先就一一用文字規(guī)定下來”[1](P265)。二是那些不導(dǎo)致訴訟的爭議的結(jié)果也是確定的。哈耶克認為，法律確定性的程度并不能夠根據(jù)案件的結(jié)果加以評斷，“而必須根據(jù)那些并不導(dǎo)致訴訟的爭議來判斷，這是因為從符合法律的角度來考察，其結(jié)果實際上是確定的。正是這些絕不會訴諸于法院的糾紛，而不是那些訴之于法院的案件，才是評估法律確定性的尺度”[1](P265)。

第四，平等性。哈耶克認為，規(guī)則的平等適用對于維護法治是至關(guān)重要的，法律面前人人平等的理想是神圣不可侵犯的。他說，“法治的理想，既要求國家對他人實施法律——此乃國家唯一的壟斷權(quán)——亦要求國家根據(jù)同一法律行事，從而國家與任何私人一樣都受著同樣的限制”[1](P267)。

第五，否定性。哈耶克認為，良法從根本上說是否定性的，“它們所含有的乃是旨在劃定每個人（或組織起來的人群）的確受保障領(lǐng)域之邊界的禁令”[6](P188)。良法“并不明確告訴我們應(yīng)當去做什么，在大多數(shù)情況下，它們僅僅告訴我們不應(yīng)當做什么”[5](P612)。所以，良法本質(zhì)上不是規(guī)定特定行動的規(guī)則，而是約束行動的規(guī)則。

三、法治的核心是限權(quán)

哈耶克繼承了高度重視限制政府權(quán)力的優(yōu)良法治傳統(tǒng)，他指出，“法治的基本點是很清楚的：即留給執(zhí)掌強制權(quán)力的執(zhí)行機構(gòu)的行動自由，應(yīng)當減少到最低限度”[4](P74)。在限制權(quán)力問題上，哈耶克的觀點主要表現(xiàn)在以下三個方面：

第一，從人類理性有限性的新視角確立限制政府權(quán)力的理論依據(jù)。大多數(shù)法治論者以人性惡為理論依據(jù)演繹出限制政府權(quán)力的必要性，認為如果沒有必要的限制，人的貪婪、情欲等劣根性必定使擁有權(quán)力的人濫用權(quán)力從而損害公共利益。按照這種觀點，如果人性本善、道德境界很高的賢人君子掌握了權(quán)力，那么制約權(quán)力就成了毫無意義的事情。哈耶克的法治思維超越了人性是善是惡的糾纏，以人的理性有限為邏輯起點探討限制政府權(quán)力的必要性，無疑為制約政府權(quán)力提供了新的更可靠的理論依據(jù)。在哈耶克看來，人的理性是有限的，而知識則是分散的、多樣的、多變的，任何人（包括賢人君子）、任何機構(gòu)、任何政府都不可能掌握和擁有影響個人具體行為的所有知識。因此，即使是以善良愿望為出發(fā)點的政府權(quán)力也必須用良法加以限制，否則強制的權(quán)力必定會損害人們的自由，阻礙社會的良性進化。

第二，從“四權(quán)分立”的角度構(gòu)建限制權(quán)力的新模式。在西方社會，人們普遍認同的法治框架往往從立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)“三權(quán)分立”的維度設(shè)計權(quán)力制約的基本模式。哈耶克通過研究發(fā)現(xiàn)，在“三權(quán)分立”模式中，法律常常成為權(quán)力的幫兇，政府機構(gòu)往往以法律之名對公民進行強制。之所以會出現(xiàn)這種現(xiàn)象，主要是因為傳統(tǒng)的法治思維局限于用法律制約行政權(quán)和司法權(quán)，完全遺漏了對立法權(quán)的制約。人們把立法機構(gòu)所制定的一切東西都稱為法律，而立法機構(gòu)往往會出于特殊目的為特殊情形頒布一些只反映特殊利益而侵害公共利益的法律，政府機構(gòu)執(zhí)行這樣的法律，雖然行為合法，但卻侵害了個人自由，背離了基本的法治精神。因此，哈耶克主張在傳統(tǒng)的“三權(quán)分立”基礎(chǔ)之上，再對立法權(quán)進行分立，設(shè)置專門的立法議會和政府治理議會，前者擔當頒布實施良法的職責，后者負責具體的政府治理方面的任務(wù)，從而形成“四權(quán)分立”的權(quán)力結(jié)構(gòu)。

第三，通過反思民主制度強調(diào)用良法限制多數(shù)人的權(quán)力。傳統(tǒng)的法治理論往往迷信民主制度，忽視了對多數(shù)人權(quán)力的限制。似乎只要權(quán)力為多數(shù)人所行使，權(quán)力濫用就不復(fù)存在。然而，在哈耶克看來，“無視對多數(shù)權(quán)力施以限制，從長期來看，不僅會摧毀社會的繁榮及和平，而且還將摧毀民主本身。我們可以說，自由主義的這一論點極為重要”[1](P141)。哈耶克認為，“任何權(quán)力都不應(yīng)當是專斷的以及一切權(quán)力都應(yīng)當為更高級的法律所限制”[1](P222)，多數(shù)人的權(quán)力也不例外。在哈耶克看來，由多數(shù)投票決定的事項并非越多越好，對于應(yīng)當由多數(shù)投票決定的問題必須在范圍上加以明確限制，多數(shù)人不應(yīng)當隨意決定自己擁有什么樣的權(quán)力以及實施這些權(quán)力的方式，多數(shù)的權(quán)力必須受到作為良法的正當行為規(guī)則的限制。

四、哈耶克法治思維的當代意義

第一，提升法律的權(quán)威性。當前我國法治建設(shè)面臨的最突出問題是法律的權(quán)威性不高，法律的至尊地位尚未確立。當一些群眾認為自己的正當權(quán)益受到侵犯尤其是這種侵犯來自政府機構(gòu)時，他們很少訴諸法律手段維權(quán)，反而頻頻采用上訪、越級上訪甚至群體性事件的形式表達自己的利益訴求。如果法律確有至尊地位，群眾能夠借助法律途徑成功維權(quán)，那么，他們當然不會冒險采用比較偏激的維權(quán)方式。因此，提升法律的權(quán)威性、確立法律的至尊地位是當前我國法治建設(shè)的當務(wù)之急。而要提升法律的權(quán)威性，必須從兩方面著手。一方面，必須處理好權(quán)力與法律的關(guān)系，真正使法律的權(quán)威高于任何權(quán)力的權(quán)威。哈耶克強調(diào)用法律制約一切權(quán)力，法律必須是限制權(quán)力的法律，而不能是充當權(quán)力工具的法律。這些思想對于我們正確處理權(quán)力與法律的關(guān)系無疑具有極其重要的借鑒意義。另一方面，必須科學(xué)立法，用良法驅(qū)逐惡法，使法律真正體現(xiàn)人民的意志，為人民的利益服務(wù)。要確立良法之治，使法律捍衛(wèi)人民利益的實質(zhì)內(nèi)容得以實現(xiàn)，法律必須具有一些不可缺少的形式特征。哈耶克對法律形式特征的高度重視，他對良法的自發(fā)性、抽象性、確定性、平等性和否定性的分析與闡述，對于我們實現(xiàn)科學(xué)立法具有重要的啟示意義。

第二，必須加強權(quán)力結(jié)構(gòu)的科學(xué)化建設(shè)。近年來，黨和政府不斷加大反腐敗的力度，發(fā)起了一次又一次聲勢浩大的廉政風暴，鏟除了一個又一個“大老虎”、“小老虎”。但是，反腐敗的成效仍然與公眾的期待有比較大的距離。問題的癥結(jié)到底是什么？哈耶克的思想或許能夠給我們提供一些有益的啟發(fā)。哈耶克猛烈抨擊西方的“三權(quán)分立”限權(quán)模式，主張用“四權(quán)分立”取代“三權(quán)分立”。其思想的精髓不在于“四權(quán)分立”模式本身，而在于通過權(quán)力結(jié)構(gòu)的科學(xué)化建設(shè)最終實現(xiàn)有效限制權(quán)力的法治理想。要有效限制權(quán)力、遏制腐敗，必須緊緊抓住權(quán)力結(jié)構(gòu)的科學(xué)化建設(shè)這一根本問題。如果權(quán)力結(jié)構(gòu)存在嚴重的缺陷，那么，無論思想教育如何創(chuàng)新，也不管權(quán)力的監(jiān)督制約機制如何發(fā)展完善，腐敗分子都會很容易找到濫用權(quán)力謀取私利的尋租空間。因此，權(quán)力結(jié)構(gòu)的科學(xué)化建設(shè)是遏制腐敗的治本之道，我們必須把反腐敗的重心轉(zhuǎn)移到權(quán)力結(jié)構(gòu)的科學(xué)化建設(shè)上，把現(xiàn)行的權(quán)力結(jié)構(gòu)中權(quán)力過分集中、權(quán)力設(shè)置不合理等弊端消除掉。對于查辦出來的腐敗案件，我們不能滿足于弄清腐敗分子思想道德方面存在的問題以警示后人，也不能滿足于泛泛地談?wù)撝贫冉ㄔO(shè)的重要意義，而應(yīng)當深入分析腐敗行為發(fā)生的每一個環(huán)節(jié)，挖掘出現(xiàn)有的權(quán)力結(jié)構(gòu)究竟存在哪些缺陷為腐敗官員提供了腐敗機會，然后有針對性地進行制度創(chuàng)新，消除權(quán)力結(jié)構(gòu)的缺陷以及由此而產(chǎn)生的腐敗機會，真正從源頭上保證權(quán)力的正當使用。

［1］［英］哈耶克.鄧正來譯.自由秩序原理（上卷）［M］.北京：三聯(lián)書店，1997.

［2］［美］潘恩.馬清槐等譯.潘恩選集［M］.北京：商務(wù)印書館，1991.

［3］［英］哈耶克.鄧正來等譯.法律、立法與自由（第二、三卷）［M］.北京：中國大百科全書出版社，2003.

［4］［英］哈耶克.王明毅等譯.通往奴役之路［M］.北京：中國社會科學(xué)出版社，1998.

［5］［英］哈耶克.經(jīng)濟、科學(xué)與政治［C］.馮克利譯，南京：江蘇人民出版社，2003.

［6］［英］哈耶克.鄧正來等譯.法律、立法與自由（第一卷）［M］.北京：中國大百科全書出版社，2003.