我國《合同法》第122條之現(xiàn)實困境和補足

李圣博

（華南理工大學，廣州 510006）

一、我國處理侵權和違約競合的現(xiàn)行規(guī)定

《合同法》第122條規(guī)定：“因當事人一方違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權選擇依照本法承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任?！币罁?jù)此條可以發(fā)現(xiàn)，我國不僅明確承認了侵權與違約競合的存在，還將其解決辦法明文規(guī)定。

從此規(guī)定來看，我國針對侵權和違約競合的處理傾向于請求權自由競合說，但我國法律之規(guī)定與此學說似乎又略有不同，可以認為是“有限制的自由競合說”（處理侵權和違約競合的通說有三種，即法條競合說、請求權自由競合說（又分為請求權自有競合理論、請求權相互影響理論）、請求權規(guī)范競合說）。一方面，合同法明確規(guī)定在發(fā)生競合之時，所產生的兩種請求權兩種請求權各自獨立，受各自的法律所約束，彼此不相干擾，但受害人在訴訟時不得同時訴訟，只得在侵權責任和違約責任中擇一選擇，這一點與“請求權自由競合說”并無大異；但另一方面，對其有所限制，主要是對請求權處分的限制，在請求權自由競合說中，認為既然兩個請求權是兩個獨立的權利，自然可以進行包括轉移在內的處分，但如果我國社會也同樣允許這樣的肆意處分，必然會引發(fā)社會的混亂和不公正。因此，我國法律禁止了這種請求權的轉移，對權利人處分請求權進行了限制。

我國對于請求權的自由競合的限制還體現(xiàn)在，請求權的選擇并未完全排斥法律的強制性規(guī)定和當事人之約定。事實上，在一般情況下，任憑當事人自由選擇是民法中意思自治原則的體現(xiàn)。但是，當事人在選擇時如果得以任意選擇，那么便可能對于法律的相關強制性規(guī)定（比如訴訟時效、精神損害賠償?shù)纫?guī)定）或者當事人之間的事前約定（比如明確約定請求權的選擇）置若罔聞。為了保護法律的強制性權威和當事人之間的契約的完整性，平衡債權人、債務人雙方的權利義務關系，在某些情況下，應當優(yōu)先做如下考量：第一，在造成人身損害并可能引發(fā)精神損害賠償之時，即使當事人之間存在合同的約定，也應當適用侵權責任處理；第二，當事人之間如果存在合同約定，并且一方的違約僅僅給對方當事人造成財產上的損失，則適用合同責任較為合適；第三，假如當事人之間并無合同關系，雖然一方行為并未造成人身損害的情況下，自然應當適用侵權責任，這里比較典型的情況就是合同一方當事人串通第三人侵權情況下，對第三人的追究自然不能以違約責任進行追究，這是基于合同相對性的限制；第四，在產生競合之時，如果當事人之間有明確的合同約定，則原則上依當事人的約定處理，當然，當事人一般在約定之時大多約定僅承擔違約責任；第五，法律明確規(guī)定，在某些情況下應當減輕當事人之注意義務之時，比如在無償保管、贈與合同之中，應當從法律規(guī)定；第六，當事人事先約定的減責或免責條款，若沒有違反法律的強制性規(guī)定，也應當給予減責或免責的考慮。

二、我國《合同法》中處理侵權和違約競合時“擇一選擇”的現(xiàn)實困境

《合同法》第122條的規(guī)定對于侵權和違約的競合處以了“擇一選擇”的方式，但是它并不能解決所有的競合的問題。在對其現(xiàn)實困境進行論述之前，有必要對責任競合的不同情況做一下說明。

侵權和違約競合發(fā)生時，所產生的責任范圍有四種情況。其一是二者所引發(fā)的責任范圍完全重合；其二是一者的責任范圍完全被另一個所包含；其三是二者的責任范圍雖有所交叉，亦有所不同；其四是二者的責任范圍完全不同，毫無交叉。對于這四種情況中，由于“擇一選擇”選擇一個請求權起訴之后，所得以請求的責任形式就此確定，即使將來法院可以判決債權人勝訴，也只能在這一請求權所規(guī)定的賠償范圍內主張，如此，對于情況三和情況四這種情況，一個責任并不能包含所有的受到的損害，因此《合同法》所規(guī)定的“擇一選擇”制度有其固有的邏輯缺陷的。由于“擇一選擇”的處理方式對于第三種和第四種情況中，債權人不能得到全額的賠償，故不能妥善處理，對于這兩種情況各舉一例說明。

對于第三種情況來說，比如甲公交公司駕駛員明知前邊有紅燈而硬闖紅燈，與來車相撞，造成車內乘客的重傷。此時，基于侵權請求權和違約請求權所得以主張的賠償范圍即有不同之處，即前者可主張精神損害賠償，后者只可主張車票損失；也有交叉之處，即都可以主張醫(yī)療費用。

對于第四種情況來說，假設乙從甲處花1萬購買的電視存在瑕疵，使用中發(fā)生爆炸，造成乙1萬元的醫(yī)療損失和精神損害。此時，如果乙主張違約責任，則不能主張1萬元醫(yī)療損失和精神損害賠償；如果主張侵權，則對電視所產生的1萬元合同損失則無法追償。上述情況是對于遭受人生損害之時的情況，對于合同標的意外的財產性損失，亦有此種情況。比如乙在使用帶有瑕疵的電視時發(fā)生爆炸，炸壞了放在電視旁邊的名貴瓷器，則對于瓷器的損失，違約責任無法主張；對于電視機本身的合同價值，侵權責任無法主張。

對于這種觸犯兩種不同利益的情況，正確的處理順序應當是：兩種給付利益，進而產生了兩種請求權，同時主張兩種請求權，獲得兩種賠償，獲得兩種給付利益。而不是現(xiàn)行法律中，對于固有利益或者履行利益擇一選擇的無奈。事實上，權利人為了想盡辦法彌補另一種損失，往往都會進行雙重起訴，造成不必要的訴累，并浪費司法資源。總之，對于以上兩種情況，進行“擇一選擇”時無論主張哪一種請求權都難以全額賠付，造成必然的損失，這就是《合同法》第122條的現(xiàn)實困境。

三、在處理侵權和違約責任競合時嘗試引入“一并請求”的方法

通過以上分析發(fā)現(xiàn)，我國的《合同法》第122條所規(guī)定的處理原則過于片面。侵權責任和違約責任完全相同或者互相全部包含的情況通常稱為責任的競合；而二者責任范圍完全不同或者相互交叉的競合情況通常稱之為責任的聚合。很明顯，當下第122條的規(guī)定可以應對責任競合的情況，而對于責任聚合的情況則無力解決。鑒于此，在處理侵權和違約責任聚合時可以嘗試引入“一并請求”的方法。

對于責任的競合，應當依立法例，擇一行使請求權；而對于責任的聚合，則可以一并請求。將“一并請求”引入我國的《合同法》，不僅更加符合民法理論的要求，同樣也順應了當代立法中的趨勢。

首先，一并請求的理論和民法的根本任務相適應。民法是以權利為本位，權利是民法的核心。合同一方當事人的一違約行為所觸犯的是對方當事人基于合同所取得的履行利益和已經既得的固有利益，“擇一請求”理論在責任聚合的情況下，并不能使這兩種利益都得到滿足，“擇一請求”為了將違約請求權和侵權請求權二者區(qū)分開來，以公民應得權利得不到充足的保護的代價未免過大。而“一并請求”則可以解決這一問題，兩種利益均可以得到保護。這同樣也是基于對債權人的保護的考慮。

其次，得以一并請求的理論使義務和責任相一致。在法律適用時，所追求的當事人應當承擔的責任和其未能履行的義務應當相互一致。在侵權和違約聚合發(fā)生之時，當事人一方不僅違反了合同義務，這是當事人之間的約定義務，同時也違反了法律規(guī)定的法定義務，既然違反了雙重義務，就毫無爭議的應當承擔雙重責任?！皳褚徽埱蟆毕?，當事人最終責任只為其中一個違反義務負責，而對另一責任得以逃避。其所帶來的不利后果，由債權人承擔，使得義務和責任難以一致；而一并請求則可以對違反的雙重義務都可以追究，才是做到了義務與責任相統(tǒng)一。

最后，縱觀世界各國的立法例，雖然對于責任競合之規(guī)定有所不同，但大多數(shù)國家的立法是可以一并請求，比如英國的“有限制的選擇訴訟”模式，當事人得以選擇的僅僅提出侵權之訴，或者是契約之訴，這僅僅涉及到程序上的區(qū)別，而對于實體中，如何承擔責任，賠償損失，法院則是既可以判其獲得侵權之訴的附屬利益，也可以獲得合同之訴的附屬利益。由此可見，英國法上，當事人僅僅是訴因的擇一選擇，而具體的責任承擔和賠償，不受“擇一選擇”的限制。

至于我國應當如何引入“一并請求”的制度，也可以通過兩種方法實現(xiàn)。一是仿效英國的制度，當事人對于訴因則是侵權或違約擇一選擇，而對于具體訴求，則可以就違約或侵權之訴的各自附屬利益一并請求（英國在處理侵權和違約責任競合時采取的是請求權規(guī)范競合說）；二是延續(xù)現(xiàn)在第122條的立法，但要做出進一步完善或補充，當侵權和違約發(fā)生責任競合，即侵權責任和違約責任完全相同或者互相全部包含之時，請求權應當一并請求；當侵權和違約發(fā)生責任聚合，即二者責任范圍完全不同或者相互交叉之時，允許兩請求權一并請求。

本文認為第一種方案較佳。首先，第一種方案所提出的是一個訴，而兩種附屬利益都可以在一個訴中主張；第二種方案就兩個請求權分別起訴，所提出的是兩個訴，縱然法院可以合并審理，但畢竟已經造成了不必要的訴累。其次，從可能產生的司法實踐效果來看，當事人只得提出一個訴，而能否追求兩種附屬利益則是法院依職權進行審判，比較具有專業(yè)性與合理性；而第二種方案，將兩訴的權利放給個人，這樣可能會被當事人惡意利用，引發(fā)不必要的惡意訴訟，反而可能引起混亂。最后，法條的設置還要考慮到和其他部門法之間的平衡，第二種方案將兩訴的可能賦予債權人，一旦一訴未能填補損害，債權人可能就會就另一請求權再行起訴，這和民事訴訟中“一事不再理”原則相違背；而方案一中債權人僅享有一訴的權利，不存在與民事訴訟法相沖突的可能。

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