程序法事實(shí)裁判和證明制度的構(gòu)建
——以審判中心主義的第二維度為視角

馬可

（中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所，北京 100720）

·法律園地

程序法事實(shí)裁判和證明制度的構(gòu)建
——以審判中心主義的第二維度為視角

馬可

（中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所，北京 100720）

近來(lái)得以昭雪的冤假錯(cuò)案大多具有一個(gè)共同點(diǎn)，即存在司法工作人員在刑事訴訟過(guò)程中拒不遵守刑事訴訟法律規(guī)范的現(xiàn)象。應(yīng)當(dāng)努力拓展審判中心主義的第二維度，建立具有中國(guó)特色的程序法事實(shí)裁判和證明制度。遏制辦案機(jī)關(guān)程序性違法行為，維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利；促進(jìn)司法裁判權(quán)的延伸，限制法官過(guò)大的自由裁量權(quán)。在推進(jìn)司法體制改革的過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)完善程序法事實(shí)裁判和證明的中國(guó)制度設(shè)計(jì)，規(guī)范司法人員依法實(shí)施訴訟行為，保障司法公正的實(shí)現(xiàn)。

審判中心主義；公正司法；程序性違法；程序法事實(shí)裁判；程序法事實(shí)證明

一、冤假錯(cuò)案產(chǎn)生的重要原因——偵查（或公訴）權(quán)力濫用與程序性違法

近年來(lái)，一系列冤假錯(cuò)案進(jìn)入了公眾的視野。佘祥林、趙作海、杜培武、呼格吉勒?qǐng)D等案件全都是因?yàn)檎鎯丛佻F(xiàn)而沉冤昭雪。這一系列案件的發(fā)現(xiàn)和糾正，引發(fā)了學(xué)者和一般公眾對(duì)此類(lèi)冤假錯(cuò)案成因的思索。

在這些案件中，偵查人員為取得口供和證人證言，往往都實(shí)施了刑訊逼供和暴力取證，而相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)往往都玩忽職守，沒(méi)有制止刑訊逼供和暴力取證行為，放任不真實(shí)的犯罪嫌疑人供述進(jìn)入刑事訴訟的后續(xù)環(huán)節(jié)，成為對(duì)被告人定罪量刑的依據(jù)，并最終造成了冤假錯(cuò)案。這些司法人員的行為違反了刑事訴訟法，侵犯甚至剝奪了犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利，其行為在刑事程序法上可以被稱(chēng)為程序性違法行為。①陳瑞華認(rèn)為程序性違法，主要是偵查人員、檢察人員、審判人員，在訴訟活動(dòng)中，違反了刑事訴訟法規(guī)定的法律程序，侵犯了公民的訴訟權(quán)利，是情節(jié)嚴(yán)重的違法性行為。見(jiàn)陳瑞華：《刑事訴訟的前沿問(wèn)題》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2013年版，第195-243頁(yè)。而其程序性違法行為造成了實(shí)體性的案件處理錯(cuò)誤，由于缺失了公正司法，所以喪失了司法公正。

長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)刑事訴訟程序奉行的是偵查中心主義，重實(shí)體輕程序，具有行政色彩的偵查權(quán)、公訴權(quán)有時(shí)容易忽略公正價(jià)值的優(yōu)位關(guān)注，而更多地關(guān)注效率價(jià)值。為偵破犯罪和順利起訴，在司法實(shí)踐中確實(shí)存在一些司法工作人員，特別是偵查人員違法辦案的現(xiàn)象。刑訊逼供、暴力取證、超期羈押屢禁不止，拘留、搜查、扣押、凍結(jié)、技術(shù)偵查措施隨意運(yùn)用。審前階段，特別是偵查階段，是公民人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)和訴訟權(quán)利受侵犯最嚴(yán)重的階段，往往表現(xiàn)為代表國(guó)家追訴犯罪的偵查（或公訴）人員在實(shí)施訴訟行為時(shí)不遵守刑事訴訟法的規(guī)定，侵犯犯罪嫌疑人、辯護(hù)人或被害人、訴訟代理人的正當(dāng)權(quán)利，偵

查（或公訴）權(quán)力濫用與程序性違法現(xiàn)象比較嚴(yán)重。同時(shí)，這類(lèi)違法行為以及違法行為所獲取的有罪供述、證人證言、物證書(shū)證等證據(jù)材料成為法院定罪量刑的依據(jù)。而這正是冤假錯(cuò)案產(chǎn)生的重要原因。

二、拓展審判中心主義的第二維度

（一）審判中心主義的第二維度。

習(xí)近平同志指出，“當(dāng)前，司法領(lǐng)域存在的主要問(wèn)題是司法不公，司法公信力不高問(wèn)題十分突出”，而“司法不公的深層次原因在于司法體制不完善、司法職權(quán)配置和權(quán)力運(yùn)行機(jī)制不科學(xué)、人權(quán)司法保障制度不健全”。“決不允許濫用權(quán)力侵犯群眾合法權(quán)益，決不允許執(zhí)法犯法造成冤假錯(cuò)案”，要“做到有權(quán)必有責(zé)、用權(quán)受監(jiān)督、違法必追究”，“要靠制度來(lái)保障，在執(zhí)法辦案各個(gè)環(huán)節(jié)都設(shè)置隔離墻、通上高壓線，誰(shuí)違反制度就要給予最嚴(yán)厲的處罰……”。[1]

前述案件中的司法工作人員違背了我黨的刑事司法路線，違反了習(xí)近平同志關(guān)于公正司法問(wèn)題的講話精神，他們?yōu)E用權(quán)力侵犯群眾合法權(quán)益，執(zhí)法犯法造成冤假錯(cuò)案，正是他們的不公正司法造成了目前司法公信力不高的現(xiàn)狀。正如習(xí)近平同志所指出的：“一次不公正的審判，其惡果甚至超過(guò)十次犯罪。因?yàn)榉缸镫m是無(wú)視法律——好比污染了水流，而不公正的審判則毀壞法律——好比污染了水源?！?/p>

那么，如何貫徹習(xí)近平同志公正司法講話精神，規(guī)制偵查（或公訴）權(quán)力濫用，杜絕程序性違法行為，以避免冤假錯(cuò)案的產(chǎn)生呢？筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)完善程序法事實(shí)裁判（程序性裁判）制度，建立程序法事實(shí)證明制度，①“程序法事實(shí)證明”這一概念由本文作者在博士論文《程序法事實(shí)證明研究》中提出。程序法事實(shí)證明，是在刑事訴訟審前階段或?qū)徟须A段，控方或辯方依照司法審查的要求提出證據(jù)，就某一程序法事實(shí)的性質(zhì)問(wèn)題，向裁判方進(jìn)行的論證說(shuō)服活動(dòng)。拓展審判中心主義的第二維度。

十八屆四中全會(huì)通過(guò)的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問(wèn)題的決定》中明確提出了“推進(jìn)以審判為中心的訴訟制度改革”，對(duì)我國(guó)司法改革和刑事訴訟制度的完善具有重要的指導(dǎo)意義?！耙詫徟袨橹行摹笔菍?duì)我國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)“以偵查為中心”的刑事司法實(shí)踐的批判和矯正，強(qiáng)調(diào)“保證庭審發(fā)揮決定性作用”，意在防止偵查環(huán)節(jié)的“破案”成為“決定性”環(huán)節(jié)。以審判為中心意味著整個(gè)訴訟制度和活動(dòng)圍繞審判而建構(gòu)和展開(kāi)，偵查、起訴都是為了使審判能夠順利進(jìn)行，審判是整個(gè)訴訟活動(dòng)的中心環(huán)節(jié)和核心活動(dòng)。

筆者認(rèn)為，審判中心主義的第一維度，是推動(dòng)我國(guó)刑事訴訟從偵查中心主義向?qū)徟兄行闹髁x過(guò)渡，主要著眼于實(shí)體法事實(shí)（項(xiàng)）的裁判和證明；而審判中心主義的第二維度，則是推動(dòng)司法裁判權(quán)向程序法事實(shí)（項(xiàng)）領(lǐng)域和審前階段這兩個(gè)方向的擴(kuò)張和延伸，主要內(nèi)容是運(yùn)用司法裁判權(quán)對(duì)偵查（或公訴）權(quán)力濫用和程序性違法現(xiàn)象進(jìn)行規(guī)制。審判中心主義的第一維度著力于強(qiáng)化法庭審判功能，將整個(gè)刑事訴訟的重心由偵查階段向?qū)徟须A段轉(zhuǎn)移，打破“公檢法流水作業(yè)”之弊，真正在法庭上用證據(jù)證明犯罪嫌疑人的罪責(zé)，而不是在偵查人員認(rèn)定其有罪之后，“履行一個(gè)有罪判決的包裝”。②關(guān)于“保證庭審發(fā)揮決定性作用”“履行一個(gè)有罪判決的包裝”等說(shuō)法，參見(jiàn)王琳：《從“偵查中心主義”到“審判中心主義”》，載于《中國(guó)青年報(bào)》2014年11月07日02版。審判中心主義的第二維度，則應(yīng)著力于司法機(jī)關(guān)對(duì)偵查（或起訴）行為合法性的審查，形成對(duì)偵查（或起訴）權(quán)力的真正監(jiān)督，減少某些辦案人員的程序性違法行為和對(duì)當(dāng)事人訴訟權(quán)利的侵犯，以此遏制冤假錯(cuò)案的產(chǎn)生。

（二）拓展審判中心主義第二維度的必要性。

程序性后果理論和程序性制裁理論是由王敏遠(yuǎn)和陳瑞華教授分別提出的兩種理論，二者基本相同，其內(nèi)容可以表述為偵查、起訴和審判機(jī)關(guān)的程序性違法行為會(huì)引發(fā)相應(yīng)的程序性后果，這種后果可能是非法證據(jù)被排除（英美法），也可能是訴訟行為被宣告無(wú)效（大陸法），也就是受到程序性制裁。[2]程序性后果相對(duì)于實(shí)體性后果，程序性制裁相對(duì)于實(shí)體性制裁，其核心并不在于追究實(shí)施程序性違法行為的偵查和起訴人員的實(shí)體責(zé)任，而在于糾正違法訴訟行為及其后果。

就理論而言，審判中心主義第二維度的主要內(nèi)容程序法事實(shí)裁判和證明理論是程序性后果理論和程序性制裁理論的衍生與發(fā)展，其制度是程序性制裁制度的深化與必要內(nèi)容，甚至可以說(shuō)，是推動(dòng)程序性制裁從理論走向?qū)嵺`的關(guān)鍵。就實(shí)踐而言，拓展審判中心主義的第二維度，建立程序法事實(shí)裁

判和證明制度，從實(shí)體上看，可以保障公正審判的進(jìn)行，維護(hù)的是實(shí)體正義；從程序上看，則可以糾正違法訴訟行為及其后果，維護(hù)的是程序正義。

以程序法事實(shí)的裁判和證明為手段，由司法機(jī)關(guān)實(shí)施對(duì)偵查（或起訴）行為合法性的審查，通過(guò)程序性后果或程序性制裁，形成對(duì)偵查（或起訴）權(quán)力的制約，才能真正減少某些辦案人員的程序性違法行為和對(duì)當(dāng)事人訴訟權(quán)利的侵犯，規(guī)制偵查（或公訴）權(quán)力濫用，才能真正避免冤假錯(cuò)案的產(chǎn)生，確保司法公正。這一目標(biāo)恰恰與審判中心主義第一維度的終極目標(biāo)相一致，因此可以說(shuō)，審判中心主義的第二維度是第一維度的有力補(bǔ)充，二者互為支撐。如果不建立程序法事實(shí)裁判和證明制度，以審判為中心的訴訟制度就不可能在我國(guó)真正確立，司法公正也就不可能得到切實(shí)的保障。

三、審判中心主義第二維度的構(gòu)成要素

（一）程序法事實(shí)。

程序法事實(shí)，也可稱(chēng)為程序法事項(xiàng)、程序性事實(shí)或程序性事項(xiàng)，是指涉及當(dāng)事人訴訟權(quán)利義務(wù)、在訴訟程序上具有法律意義的事實(shí)。①在本文中，程序法事實(shí)與程序法事項(xiàng)是兩個(gè)通用的概念，為了便于論述和理解，筆者有時(shí)用“程序法事項(xiàng)”代替“程序法事實(shí)”。與程序性裁判和程序法事實(shí)證明相關(guān)的事實(shí)或事項(xiàng)，只能是比較重要的程序法事實(shí)或事項(xiàng)。程序法事實(shí)“關(guān)系到訴訟主體的訴訟行為是否正確、合法，不僅關(guān)系到實(shí)體法事實(shí)是否存在及其真?zhèn)螁?wèn)題，而且關(guān)系到裁判是否正確的問(wèn)題?！盵3](p167)程序法事實(shí)可分為程序法爭(zhēng)議事實(shí)和程序法請(qǐng)求事實(shí)，②程序法爭(zhēng)議，也可稱(chēng)為程序法事實(shí)爭(zhēng)議或程序性爭(zhēng)議，是指就某一訴訟行為(程序法事項(xiàng))的性質(zhì)問(wèn)題，控辯雙方存在爭(zhēng)議，持有相對(duì)立的訴訟主張。程序法請(qǐng)求，也可稱(chēng)為程序法事實(shí)請(qǐng)求或程序性請(qǐng)求，是控方或辯方對(duì)實(shí)施某一訴訟行為(程序法事項(xiàng))提出的請(qǐng)求。程序法爭(zhēng)議事實(shí)也可稱(chēng)為程序法爭(zhēng)議事項(xiàng)，程序法請(qǐng)求事實(shí)也可稱(chēng)為程序法請(qǐng)求事項(xiàng)。③程序法爭(zhēng)議事實(shí)和程序法請(qǐng)求事實(shí)，這一組概念是對(duì)應(yīng)著“實(shí)體法事實(shí)”這個(gè)既有概念提出的。有些時(shí)候，將它們稱(chēng)為程序法爭(zhēng)議事項(xiàng)和程序法請(qǐng)求事項(xiàng)，可能更便于論述和理解。程序法爭(zhēng)議事實(shí)和程序法請(qǐng)求事實(shí)的分類(lèi)是從刑事證明對(duì)象角度進(jìn)行的表述，更多地關(guān)注程序法事項(xiàng)的本質(zhì)。程序法爭(zhēng)議事項(xiàng)和程序法請(qǐng)求事項(xiàng)的分類(lèi)，是從司法審查對(duì)象或程序性裁判對(duì)象角度進(jìn)行的表述，對(duì)應(yīng)著司法審查之訴和程序性裁判，更多地關(guān)注程序法事實(shí)的形式。本文中，前者和后者可以通用，視論述的角度而選擇性使用。程序法爭(zhēng)議事實(shí)（項(xiàng)）可分為程序性違法引發(fā)的程序法爭(zhēng)議事實(shí)（項(xiàng)）和非程序性違法引發(fā)的程序法爭(zhēng)議事實(shí)（項(xiàng)）。程序法爭(zhēng)議事實(shí)（項(xiàng)）是指就其合法性等問(wèn)題控辯雙方存在相對(duì)立訴訟主張的重要程序法事項(xiàng)，往往需要通過(guò)程序法事實(shí)裁判加以確認(rèn)或進(jìn)行選擇。程序性違法引發(fā)的程序法爭(zhēng)議事實(shí)（項(xiàng)）是指由于存在程序性違法的可能，引發(fā)控辯雙方針對(duì)該事項(xiàng)性質(zhì)相對(duì)立的訴訟主張，需要通過(guò)程序法事實(shí)裁判對(duì)合法性等問(wèn)題加以確認(rèn)的重大程序法事項(xiàng)。程序性違法引發(fā)的程序性爭(zhēng)議事實(shí)（項(xiàng)）包括偵查行為性質(zhì)爭(zhēng)議事項(xiàng)、起訴行為性質(zhì)爭(zhēng)議事項(xiàng)和審判行為性質(zhì)爭(zhēng)議事項(xiàng)，非法證據(jù)排除（證據(jù)合法性爭(zhēng)議或違法取證爭(zhēng)議）是程序性違法引發(fā)的程序性爭(zhēng)議事實(shí)（項(xiàng)）的典型代表，此外還包括違法拘留爭(zhēng)議、違法逮捕爭(zhēng)議、違法搜查爭(zhēng)議、違法技術(shù)偵查爭(zhēng)議、違法公開(kāi)（不公開(kāi)）審判爭(zhēng)議、剝奪或者限制法定訴訟權(quán)利爭(zhēng)議、審判組織組成違法爭(zhēng)議等等。非程序性違法引發(fā)的程序法爭(zhēng)議事實(shí)（項(xiàng)）是指存在不屬于程序性違法的程序性爭(zhēng)議，引發(fā)控辯雙方針對(duì)該事項(xiàng)相對(duì)立的訴訟主張，需要通過(guò)程序法事實(shí)裁判進(jìn)行選擇的重要程序法事項(xiàng)。主要包括未決羈押的決定、延長(zhǎng)和解除④在法治發(fā)達(dá)國(guó)家，逮捕和未決羈押是彼此獨(dú)立的，雖然目前在我國(guó)二者還沒(méi)有分開(kāi)，但學(xué)界普遍認(rèn)為未決羈押應(yīng)當(dāng)從逮捕中獨(dú)立出來(lái)，成為一項(xiàng)獨(dú)立的強(qiáng)制性措施。以及刑事案件管轄異議等事項(xiàng)。程序法請(qǐng)求事實(shí)（項(xiàng)）可分為控方提出的程序法請(qǐng)求事實(shí)（項(xiàng)）和辯方提出的程序法請(qǐng)求事實(shí)（項(xiàng)）。控方程序法請(qǐng)求事實(shí)（項(xiàng)），是控方對(duì)實(shí)施某一訴訟行為提出的請(qǐng)求事項(xiàng)，多為申請(qǐng)采取強(qiáng)制偵查行為，主要包括提請(qǐng)批準(zhǔn)逮捕（申請(qǐng)逮捕）、申請(qǐng)搜查、申請(qǐng)查封扣押凍結(jié)等事項(xiàng)。辯方程序法請(qǐng)求事實(shí)（項(xiàng)），是辯方對(duì)實(shí)施某一訴訟行為提出的請(qǐng)求事項(xiàng)，主要包括申請(qǐng)恢復(fù)訴訟期限、申請(qǐng)證據(jù)保全等。

（二）程序法事實(shí)裁判。

程序法事實(shí)裁判，即程序性裁判，是指那些為

解決控辯雙方存在的程序性爭(zhēng)議而舉行的司法裁判活動(dòng)。廣義的程序性裁判,泛指一切旨在解決程序性爭(zhēng)議的司法裁判活動(dòng)，狹義的程序性裁判,“則專(zhuān)指法院針對(duì)偵查機(jī)關(guān)、公訴機(jī)關(guān)或者下級(jí)法院的程序性違法行為,為確定是否實(shí)施程序性制裁所進(jìn)行的司法裁判活動(dòng)?！盵4](p32)程序法事實(shí)裁判獨(dú)立于實(shí)體法事實(shí)裁判而存在，被形象地稱(chēng)為“案中案”，“訴中訴”，它與實(shí)體法事實(shí)裁判的聯(lián)系與區(qū)別如下：

1．裁判對(duì)象與訴訟參與人地位。實(shí)體法事實(shí)裁判的對(duì)象是實(shí)體法事實(shí)，是與犯罪構(gòu)成要件相關(guān)的事實(shí)，程序法事實(shí)裁判的對(duì)象是程序法事實(shí)，是與定罪量刑無(wú)關(guān)的事實(shí)。實(shí)體法事實(shí)裁判解決的問(wèn)題是被告人是否有罪的問(wèn)題，程序法事實(shí)裁判解決的是公權(quán)力機(jī)關(guān)的訴訟行為是否合法等問(wèn)題。在實(shí)體法事實(shí)裁判中，控方由檢察機(jī)關(guān)擔(dān)當(dāng)，公安機(jī)關(guān)支持檢察機(jī)關(guān)的公訴行為，辯方由被告人及其法定代理人、辯護(hù)人組成。控方提出訴訟主張指控被告人有罪，處于攻擊地位；辯方處于被指控和追訴地位，為防御一方。而在程序法事實(shí)裁判中，辯方（被告人及其法定代理人、辯護(hù)人）提出訴訟主張，“指控”控方（公訴機(jī)關(guān)或偵查機(jī)關(guān)）程序違法，處于攻擊地位；控方則處于被“指控”的地位，為防御一方，也就是說(shuō)程序法事實(shí)裁判中控辯雙方的地位和職能與實(shí)體法事實(shí)裁判中控辯雙方的地位和職能恰好相反。

2．裁判組織的構(gòu)成。程序法事實(shí)裁判組織與實(shí)體法事實(shí)裁判組織在某些情況下由同一審判組織擔(dān)任，但在大多數(shù)情況下彼此獨(dú)立并不重合。在法庭開(kāi)始實(shí)體法事實(shí)裁判后，對(duì)程序性違法行為的裁定只能由同一實(shí)體法事實(shí)裁判組織完成。但是在實(shí)體性裁決開(kāi)始前(審前階段)，對(duì)程序性違法行為的裁判一般由另一審判組織，即專(zhuān)門(mén)的程序法事實(shí)裁判組織負(fù)責(zé)。如法國(guó)由預(yù)審法官負(fù)責(zé)，德國(guó)由偵查法官負(fù)責(zé)，英國(guó)則由治安法官負(fù)責(zé)，美國(guó)一般由地方法官負(fù)責(zé)。①該部分內(nèi)容參見(jiàn)周欣：《歐美日本刑事訴訟法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2013年版，第195-243頁(yè)。

3．裁判形式。實(shí)體法事實(shí)裁判只有控辯審三方司法裁判一種形式。但程序法事實(shí)裁判則有“控辯審”三方的完整形式和“控審”與“辯審”兩方的不完整形式，分別針對(duì)不同的程序法事項(xiàng)。如程序法爭(zhēng)議事實(shí)（項(xiàng)）應(yīng)由完整形式的程序法事實(shí)裁判解決，以控辯審三方司法審查形式進(jìn)行；而程序法請(qǐng)求事實(shí)（項(xiàng)）則可以由不完整形式的程序法事實(shí)裁判解決，以控審或辯審兩方司法審查形式進(jìn)行。②筆者認(rèn)為，程序法事實(shí)裁判其實(shí)也可分為完整形式的程序法事實(shí)裁判和不完整形式的程序法事實(shí)裁判。完整形式的程序法事實(shí)裁判是指存在控辯裁三方主體和控辯雙方對(duì)抗的形式完整的程序性裁判；不完整形式的程序法事實(shí)裁判是指僅存在控裁或辯裁兩方主體，沒(méi)有控辯雙方對(duì)抗的形式不完整的程序性裁判。司法審查和程序法事實(shí)裁判（程序性裁判）實(shí)際上是同一個(gè)事物的兩個(gè)方面。司法審查原則體現(xiàn)了程序正義原則和司法權(quán)保障原則，而程序法事實(shí)裁判亦然。司法審查原則側(cè)重于對(duì)偵控機(jī)關(guān)的行政性質(zhì)公權(quán)力進(jìn)行控權(quán)，而程序法事實(shí)裁判側(cè)重對(duì)司法權(quán)在程序問(wèn)題和審前階段的擴(kuò)張。二者都是程序正義原則和司法權(quán)保障原則的制度化反映，只是側(cè)重點(diǎn)和著眼點(diǎn)不同，司法審查之訴實(shí)際上也就是程序法事實(shí)裁判（程序性裁判）。同時(shí)，筆者認(rèn)為，司法審查可分為事后司法審查和事前司法審查。事后司法審查，是在訴訟行為發(fā)生后對(duì)該行為性質(zhì)進(jìn)行的審查，即現(xiàn)代意義上的司法審查，如在非法證據(jù)排除中對(duì)取證行為合法性的審查。事后司法審查，主要是對(duì)程序性違法引發(fā)的程序法爭(zhēng)議事項(xiàng)的司法審查，也就是對(duì)訴訟行為性質(zhì)的事后審查。前面所論述的司法審查之訴，其典型形態(tài)就是這種事后司法審查。一般程序是由辯方提出對(duì)某一訴訟行為性質(zhì)的審查要求，由法官進(jìn)行審查，有時(shí)法官也可依職權(quán)主動(dòng)進(jìn)行審查。如果該訴訟行為不符合成立、有效、合法或有理由的要求，則實(shí)施程序性制裁。事后司法審查主要針對(duì)偵查和起訴機(jī)關(guān)的程序性違法行為，典型制度如大陸法系國(guó)家的訴訟行為無(wú)效制度，審判機(jī)關(guān)的程序性違法行為也可以成為上級(jí)法院事后司法審查的對(duì)象。事前司法審查，是在訴訟行為發(fā)生前對(duì)該行為性質(zhì)進(jìn)行的審查，其歷史淵源當(dāng)屬令狀主義。事前司法審查，主要是對(duì)偵控機(jī)關(guān)提出的程序法請(qǐng)求事項(xiàng)的審查。多為偵控機(jī)關(guān)提出實(shí)施某種強(qiáng)制性措施的申請(qǐng)，由法官對(duì)實(shí)施該行為是否符合法定條件，即是否符合訴訟行為成立、有效、合法或有理由的要求進(jìn)行審查。英美法系國(guó)家的警察機(jī)關(guān)在申請(qǐng)令狀時(shí)需要經(jīng)過(guò)治安法官或地方法官的司法審查，就屬于典型的事前司法審查。辯方也可向法官提出某種申請(qǐng)，請(qǐng)求法院實(shí)施某種訴訟行為，如當(dāng)事人申請(qǐng)法院進(jìn)行證據(jù)保全。傳統(tǒng)意義的事前司法審查（令狀主義）主要針對(duì)偵控機(jī)關(guān)，但從廣義上筆者認(rèn)為似乎也可將其視為事前司法審查的一種。

（三）程序法事實(shí)證明。

程序法事實(shí)證明，是在刑事訴訟審前階段或?qū)徟须A段，控方或辯方依照司法審查的要求提出證據(jù)，就將要實(shí)施或已經(jīng)實(shí)施的某一程序法事項(xiàng)（訴訟行為）的合法性問(wèn)題，向裁判方進(jìn)行的論證說(shuō)服活動(dòng)。程序法事實(shí)證明把傳統(tǒng)的刑事證明從實(shí)體法領(lǐng)域拓展到程序法領(lǐng)域，使大量的程序法事項(xiàng)成為證明理論發(fā)揮作用的新對(duì)象。由于訴訟與證明的緊密聯(lián)系，程序法事實(shí)證明為程序法事實(shí)裁判（程序性裁判）提供了證明基礎(chǔ)，為司法審查之訴在我國(guó)的確立和完善提供了證明理論支持。

1．證據(jù)裁判規(guī)則。

程序法事實(shí)證明和實(shí)體法事實(shí)證明一樣，也要遵循證據(jù)調(diào)查程序，遵守證據(jù)裁判原則。但程序法事實(shí)證明的證據(jù)調(diào)查程序不如實(shí)體法事實(shí)證明嚴(yán)格，因程序法事實(shí)證明涉及的事項(xiàng)不同而或繁或簡(jiǎn)，證明方法整體上以完全自由證明為主，但對(duì)某些重要程序法事項(xiàng)不排除適用接近嚴(yán)格證明的相對(duì)自由證明。①?lài)?yán)格證明和自由證明的差異體現(xiàn)在可以使用的證據(jù)范圍（證據(jù)方法與證據(jù)能力）、證據(jù)調(diào)查程序、心證程度（證明標(biāo)準(zhǔn)）等三個(gè)方面。所謂的完全自由證明就是在以上三個(gè)方面均不必遵守嚴(yán)格證明要求的自由證明方法。所謂的相對(duì)自由證明是在以上三個(gè)方面中的某一個(gè)或某幾個(gè)方面遵守嚴(yán)格證明要求的自由證明方法。相對(duì)自由證明處于嚴(yán)格證明和完全自由證明之間，相對(duì)自由證明遵守的嚴(yán)格證明的要求越多，就越接近嚴(yán)格證明，反之則越接近完全自由證明。見(jiàn)馬可：《程序法事實(shí)證明研究》，中國(guó)人民公安大學(xué)2011年博士學(xué)位論文，第188—189頁(yè)；康懷宇，康玉：《刑事程序法事實(shí)的證明方法——自由證明及其具體運(yùn)用的比較法研究》，載于《社會(huì)科學(xué)研究》2009年第3期，第112—113頁(yè)。

2．證明責(zé)任分配。

整體而言，實(shí)體法事實(shí)證明中，證明責(zé)任的分配主要遵循誰(shuí)主張誰(shuí)舉證的原則，只在極少見(jiàn)的情況下會(huì)發(fā)生證明責(zé)任的轉(zhuǎn)移。在程序法請(qǐng)求事實(shí)（項(xiàng)）的證明中，由于程序法請(qǐng)求事實(shí)（項(xiàng)）的證明只有兩方主體和一個(gè)證明過(guò)程，所以證明責(zé)任顯然應(yīng)當(dāng)由提出程序性請(qǐng)求的控方或辯方承擔(dān)。在程序法爭(zhēng)議事實(shí)（項(xiàng)）的證明中，由于存在三方主體和兩個(gè)針?shù)h相對(duì)的證明過(guò)程，必然存在證明責(zé)任在控方與辯方間的分配問(wèn)題，證明責(zé)任的轉(zhuǎn)移或倒置比較常見(jiàn)，多由辯方轉(zhuǎn)移給控方（以非法證據(jù)排除為例）。

3．證明標(biāo)準(zhǔn)。

實(shí)體法事實(shí)證明中的證明標(biāo)準(zhǔn)以證據(jù)確實(shí)充分（或曰排除合理懷疑）為主，唯獨(dú)辯方提出合理懷疑時(shí)證明標(biāo)準(zhǔn)才會(huì)降低。而程序法事實(shí)（項(xiàng)）證明標(biāo)準(zhǔn)則具有鮮明的層次性特點(diǎn)，相當(dāng)理由（合理根據(jù)）、優(yōu)勢(shì)證據(jù)、明晰而可信的證據(jù)和證據(jù)確實(shí)充分（或曰排除合理懷疑）這三層次的證明標(biāo)準(zhǔn)適用于不同的程序法事實(shí)（項(xiàng)）。

四、程序法事實(shí)裁判和證明制度于中國(guó)刑事司法的意義

程序法事實(shí)的裁判和證明制度，可以服務(wù)于程序正義和訴訟證明雙重目標(biāo)，是以審判為中心的訴訟制度改革的應(yīng)有之義，但由于潛在性原因，可能沒(méi)有引起刑事訴訟法學(xué)界的重視，但卻對(duì)于中國(guó)刑事司法具有重要意義。具體而言，體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面。

（一）從權(quán)力配置與規(guī)范權(quán)利運(yùn)作角度來(lái)看。

1.刑事程序法事實(shí)裁判和證明制度可以支持司法裁判權(quán)的延伸，也可以限制法官過(guò)大的自由裁量權(quán)。在我國(guó)，法院的司法裁判權(quán)僅限于審判階段，不能在審前階段行使，同時(shí)，大多數(shù)重要的程序法事項(xiàng)不屬于其裁判對(duì)象。無(wú)論是實(shí)體性裁判還是程序性裁判，“都要遵循證據(jù)裁判原則”，[5](p44)以控辯雙方的證明為裁判的基礎(chǔ)。程序法事實(shí)裁判（司法審查之訴）將法院的司法權(quán)延伸到了審前領(lǐng)域和程序法事項(xiàng)領(lǐng)域。程序法事實(shí)證明為程序法事實(shí)裁判（司法審查之訴）提供了證明基礎(chǔ)，從而支持了司法權(quán)的延伸。在我國(guó)刑事訴訟中，法官在程序法事項(xiàng)的裁決上擁有極大的自由裁量權(quán)，而且很少受到制約。程序法事實(shí)裁判和證明理論成體系的提出，特別是各種裁判和證明要素的明確，可以有效地規(guī)制程序法事實(shí)（項(xiàng)）裁判中法官過(guò)大的自由裁量權(quán)，使法官在處理程序法事實(shí)裁判和證明的問(wèn)題上有理可依、有章可循。

2.刑事程序法事實(shí)裁判和證明制度有利于規(guī)制偵控權(quán)力的運(yùn)用。在程序法事實(shí)裁判（司法審查）中，偵查機(jī)關(guān)和起訴機(jī)關(guān)，應(yīng)對(duì)其自身訴訟行為的成立、有效和合法（或有理由）進(jìn)行證明，即程序法事實(shí)的證明。為實(shí)施強(qiáng)制措施或強(qiáng)制性措施，偵查機(jī)關(guān)和起訴機(jī)關(guān)在提出控方程序性請(qǐng)求時(shí)，必須搜

集相關(guān)證據(jù)，履行證明責(zé)任，達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)，滿足實(shí)施訴訟行為的法定條件。在偵查、起訴和審判過(guò)程中，偵查、起訴和審判機(jī)關(guān)必須嚴(yán)格依照刑事訴訟法實(shí)施訴訟行為，以避免其訴訟行為因不符合成立、有效和合法（或有理由）的要求，在事后司法審查中引發(fā)程序性后果或受到程序性制裁。由此可見(jiàn)，程序法事實(shí)證明能夠很好地約束偵查、起訴和審判機(jī)關(guān)的訴訟行為，使之在合法的軌道上運(yùn)行。

（二）從權(quán)利保障角度來(lái)看。

刑事程序法事實(shí)裁判和證明制度有利于維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的正當(dāng)權(quán)益。憲法中關(guān)于刑事訴訟的若干規(guī)定，從憲法的高度保障了犯罪嫌疑人、被告人的基本權(quán)利。作為一個(gè)公民，犯罪嫌疑人、被告人不是刑事訴訟的客體，而是刑事訴訟的主體，同樣有權(quán)利參與刑事訴訟的過(guò)程，同樣有權(quán)利提出自己的訴訟主張。在刑事審判中，被告人通過(guò)行使刑事訴權(quán)提出其訴訟主張，并以刑事訴權(quán)為依據(jù)行使具體訴訟權(quán)利。刑事訴權(quán)的行使與辯護(hù)權(quán)的行使密切相關(guān)，而程序性辯護(hù)則是刑事訴權(quán)的一種積極行使方式。在程序性辯護(hù)中，辯護(hù)方針對(duì)偵查人員、起訴人員（乃至審判人員）所實(shí)施的程序性違法行為，請(qǐng)求法院進(jìn)行專(zhuān)門(mén)的程序法事實(shí)裁判（程序性裁判），通過(guò)引發(fā)程序性后果（程序性制裁）達(dá)到辯護(hù)的目的。程序法事實(shí)裁判和程序法事實(shí)證明為程序性辯護(hù)提供了訴訟法和證據(jù)法的理論基礎(chǔ)，有利于犯罪嫌疑人、被告人刑事訴權(quán)的實(shí)現(xiàn)，有利于保障公民與刑事訴訟相關(guān)的憲法基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。

五、建立有中國(guó)特色的程序法事實(shí)裁判和證明制度的思路

（一）應(yīng)然的思路。

《非法證據(jù)排除規(guī)定》以及2012年修訂的《刑事訴訟法》使建立中國(guó)模式的程序法事實(shí)裁判和證明制度第一次成為可能，中國(guó)的刑事司法第一次出現(xiàn)了對(duì)審前階段程序性違法行為的司法審查。法官在這種司法審查程序中聽(tīng)取控辯雙方對(duì)證據(jù)是否具有合法性，是否應(yīng)當(dāng)排除的舉證，通過(guò)證據(jù)調(diào)查，對(duì)證據(jù)合法與否、排除與否這一程序法爭(zhēng)議事實(shí)（項(xiàng)）進(jìn)行裁判。這種審查既是對(duì)證據(jù)合法性的審查，也是對(duì)取證行為合法性的審查。而在這一程序法事實(shí)裁判（程序性裁判）過(guò)程中發(fā)揮實(shí)質(zhì)作用的，就是實(shí)然狀態(tài)下的程序法事實(shí)證明。這種里程碑式的進(jìn)步著實(shí)讓人興奮，但是在興奮之余，我們必須看到我國(guó)的程序法事實(shí)裁判和程序法事實(shí)證明也只是初見(jiàn)端倪。除了非法證據(jù)排除這一程序法爭(zhēng)議事實(shí)（項(xiàng)）可以使用程序法事實(shí)裁判和證明外，其他的程序法爭(zhēng)議事實(shí)（項(xiàng)）仍被排除于程序法事實(shí)裁判之外。

根據(jù)大陸法系國(guó)家的做法，凡是偵查、起訴、審判階段公權(quán)力機(jī)關(guān)的程序性違法行為都具有可訴性，都可以在程序法事實(shí)裁判中訴諸中立的司法官進(jìn)行裁判。相應(yīng)地，自然有對(duì)該程序性違法事實(shí)的證明和證偽。因此，擴(kuò)大法院庭前審職能，建立和完善程序法事實(shí)裁判機(jī)制，特別是審前程序法事實(shí)裁判機(jī)制就顯得非常重要。而將更多的程序法請(qǐng)求事實(shí)（項(xiàng)）納入程序法事實(shí)裁判，對(duì)程序性請(qǐng)求依據(jù)的事實(shí)和理由進(jìn)行程序法事實(shí)證明更是迫切需要討論的課題。

建構(gòu)程序法事實(shí)證明的總體思路是完善和擴(kuò)大審判階段以非法證據(jù)排除為代表的事后司法審查制度，在建立程序法事實(shí)裁判（程序性裁判）制度和程序性制裁制度以及程序性辯護(hù)制度的基礎(chǔ)上，首先在審判階段實(shí)現(xiàn)程序法事實(shí)的證明。繼而，擴(kuò)大法院的司法職權(quán)，建構(gòu)庭前預(yù)審制度，建立審前階段的事前司法審查制度，努力在審前階段推進(jìn)程序法事實(shí)證明的實(shí)現(xiàn)。

應(yīng)該指出，上述思路是應(yīng)然的思路，以目前我國(guó)的立法和司法職權(quán)配置很難一蹴而就地完成，關(guān)于這一思路筆者會(huì)在下文加以闡述。

（二）實(shí)然的思路。

在不修改現(xiàn)行刑事訴訟法和憲法有關(guān)司法職權(quán)配置規(guī)定的前提下，以檢察機(jī)關(guān)的偵查監(jiān)督部門(mén)或偵查機(jī)關(guān)的法制部門(mén)（或上一級(jí)偵查機(jī)關(guān)）為審前階段事前司法審查中的主體，在證明對(duì)象、證明責(zé)任、證明標(biāo)準(zhǔn)、證明方法上制定嚴(yán)格而具有可操作性的制度，實(shí)現(xiàn)某種意義上的程序法事實(shí)裁判和程序法事實(shí)證明，也是一種可行的實(shí)然思路。

在檢察機(jī)關(guān)的審查批準(zhǔn)逮捕中，可以推動(dòng)偵查機(jī)關(guān)在提請(qǐng)批準(zhǔn)逮捕時(shí)承擔(dān)證明責(zé)任，要求其證明必須達(dá)到一定的證明標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)由檢察機(jī)關(guān)加以“程序性裁判（司法審查）”，在程序法事實(shí)證明中負(fù)責(zé)認(rèn)證。

針對(duì)逮捕以外的其他強(qiáng)制性偵查行為，如搜查、技術(shù)偵查等，在偵查機(jī)關(guān)的內(nèi)部審查中，可以改

變目前提出請(qǐng)求卻不必說(shuō)明理由提供根據(jù)的內(nèi)部行政審批方式，代之以辦案部門(mén)提出申請(qǐng)（程序性請(qǐng)求）并加以證明，由法制部門(mén)進(jìn)行“程序性裁判（司法審查）”和“認(rèn)證”的方式（或者下級(jí)部門(mén)提出申請(qǐng)并加以證明，由上級(jí)部門(mén)進(jìn)行“程序性裁判”和“認(rèn)證”的方式）。促進(jìn)搜查、技術(shù)偵查措施法定適用條件的設(shè)立，使程序法事實(shí)裁判和證明針對(duì)的具體對(duì)象得以明確，提高程序法事實(shí)裁判和證明的可操作性和實(shí)用性，使之更易于為司法實(shí)踐部門(mén)所接受。

六、推進(jìn)司法體制改革完善中國(guó)制度設(shè)計(jì)

我國(guó)已經(jīng)建立了完整的社會(huì)主義法律體系，如何拓展審判中心主義的第二維度，進(jìn)一步建立有中國(guó)特色的程序法事實(shí)裁判和證明制度，以此規(guī)范偵控機(jī)關(guān)的訴訟行為，推進(jìn)司法體制改革，就成為我們必須要關(guān)注的新問(wèn)題。如果要建立真正的有中國(guó)特色的程序法事實(shí)裁判制度和程序法事實(shí)證明制度，而不是僅僅在現(xiàn)行法的范圍內(nèi)修修補(bǔ)補(bǔ)的話，我們就不得不修改目前的刑事訴訟法，甚至憲法中有關(guān)刑事訴訟結(jié)構(gòu)和司法職權(quán)配置的某些規(guī)定。

（一）程序法事實(shí)裁判制度的完善。

要實(shí)現(xiàn)筆者前文所述的真正的程序法事實(shí)裁判和證明，建立有中國(guó)特色的程序法事實(shí)裁判制度和程序法事實(shí)證明制度，就必須建立審判階段和審前階段的程序法事實(shí)裁判（程序性裁判）組織。如果說(shuō)目前審判階段的程序法事實(shí)裁判組織可以由實(shí)體法事實(shí)裁判（實(shí)體性裁判）組織兼任，由審判實(shí)體性刑事案件的法官一體擔(dān)當(dāng)?shù)脑?，那么審前階段的程序法事實(shí)裁判組織在我國(guó)尚屬空白難尋蹤跡。

在大陸法系國(guó)家，審前程序或預(yù)審程序是審判之前的獨(dú)立階段，在這一階段，由預(yù)審法官或偵查法官這一獨(dú)立的程序法事實(shí)裁判組織(主體)對(duì)審前發(fā)生的程序法爭(zhēng)議事實(shí)（項(xiàng)）和程序法請(qǐng)求事實(shí)（項(xiàng)）進(jìn)行司法審查，依據(jù)證據(jù)調(diào)查程序進(jìn)行程序性裁判。預(yù)審法官或偵查法官不能擔(dān)任同一案件的實(shí)體性刑事審判法官，以避免對(duì)案情產(chǎn)生預(yù)斷。在審前階段的程序法事實(shí)裁判領(lǐng)域中，英美法系國(guó)家的治安法官和地方法官發(fā)揮著和大陸法系國(guó)家預(yù)審法官、偵查法官相似的作用。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)建立針對(duì)程序法事實(shí)裁判的獨(dú)立的審前裁判組織，效仿大陸法系的預(yù)審法官、偵查法官和英美法系的治安法官、地方法官制度，建立預(yù)審法官制度。由預(yù)審法官這一獨(dú)立的程序法事實(shí)裁判組織(主體)對(duì)審前發(fā)生的程序法爭(zhēng)議事實(shí)（項(xiàng)）和程序法請(qǐng)求事實(shí)（項(xiàng)）進(jìn)行司法審查，依據(jù)證據(jù)調(diào)查程序進(jìn)行程序性裁判。預(yù)審法官不能擔(dān)任同一案件的實(shí)體性刑事審判法官，以避免對(duì)案情產(chǎn)生預(yù)斷。通過(guò)獨(dú)立的審前程序法事實(shí)裁判組織可以有效地解決程序法爭(zhēng)議事實(shí)（項(xiàng)）和程序法請(qǐng)求事實(shí)（項(xiàng)）的裁判與證明問(wèn)題，建立真正的程序法事實(shí)裁判制度，使程序法事實(shí)證明在程序法事實(shí)裁判機(jī)制中能夠真實(shí)地運(yùn)行。具體思路如下：

設(shè)立獨(dú)立的預(yù)審法庭，由預(yù)審法官專(zhuān)門(mén)負(fù)責(zé)對(duì)審前程序，即偵查、審查起訴中的程序性違法行為引發(fā)的程序法爭(zhēng)議事實(shí)（項(xiàng)）進(jìn)行司法審查。除了程序性違法行為外，審查內(nèi)容還應(yīng)包括非程序性違法行為引發(fā)的程序法爭(zhēng)議事實(shí)（項(xiàng)）和程序法請(qǐng)求事實(shí)（項(xiàng)）。預(yù)審法庭或預(yù)審法官是獨(dú)立的程序法事實(shí)裁判組織，對(duì)程序法爭(zhēng)議事實(shí)（項(xiàng)）和程序法請(qǐng)求事實(shí)（項(xiàng)）進(jìn)行獨(dú)立的程序性裁判。在對(duì)程序法爭(zhēng)議事實(shí)（項(xiàng)）的司法審查中，控辯雙方遵循證據(jù)調(diào)查程序舉證、質(zhì)證，進(jìn)行程序法事實(shí)證明，預(yù)審法官依證據(jù)裁判原則對(duì)程序法爭(zhēng)議事實(shí)（項(xiàng)）進(jìn)行裁決。在對(duì)控方提出的程序法請(qǐng)求事實(shí)（項(xiàng)）的司法審查中，控方向預(yù)審法官提出程序性請(qǐng)求，如申請(qǐng)采取某種強(qiáng)制措施或某種強(qiáng)制性措施，并提出該程序性請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)和理由，同時(shí)向預(yù)審法官舉出證據(jù)證明該事實(shí)和理由的存在。預(yù)審法官在審查控方提出的程序性請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)和理由后，著重審查控方證明該事實(shí)存在的證據(jù)。如果控方的程序法事實(shí)證明達(dá)到了其應(yīng)達(dá)到的證明標(biāo)準(zhǔn)，如“相當(dāng)理由”或“合理根據(jù)”，則預(yù)審法官可以裁決同意控方程序性請(qǐng)求，允許控方實(shí)施某一個(gè)訴訟行為，向控方頒發(fā)某種令狀，如逮捕令、搜查令等。對(duì)辯方提出的程序法請(qǐng)求事實(shí)（項(xiàng)）的司法審查與控方的相似，由預(yù)審法官對(duì)辯方程序性請(qǐng)求進(jìn)行司法審查，在辯方釋明或證明的基礎(chǔ)上，對(duì)其程序性請(qǐng)求進(jìn)行裁判。如辯方申請(qǐng)法院調(diào)取某份證據(jù)材料或?qū)δ骋蛔C據(jù)材料采取證據(jù)保全，預(yù)審法官可以充分發(fā)揮司法職權(quán)，在同意辯方程序性請(qǐng)求后，由法院實(shí)施辯方申請(qǐng)實(shí)施的訴訟行為。

以預(yù)審法庭或預(yù)審法官為代表的獨(dú)立的審前裁判組織，將司法職權(quán)擴(kuò)展到審前階段，能夠發(fā)現(xiàn)審前程序中的程序性違法行為，能夠解決審前階段控辯雙方的程序法事實(shí)（項(xiàng)）爭(zhēng)議；可以對(duì)控方的程

序性請(qǐng)求進(jìn)行司法審查并以此規(guī)制偵查權(quán)，防止公權(quán)力對(duì)公民憲法權(quán)利的肆意侵犯；可以對(duì)辯方的程序性請(qǐng)求進(jìn)行審查，運(yùn)用司法職權(quán)幫助處于弱勢(shì)的辯方行使其訴訟權(quán)利。這樣的程序法事實(shí)裁判（程序性裁判）制度，將極大地改變我國(guó)現(xiàn)行刑事訴訟結(jié)構(gòu)和司法職權(quán)配置，推動(dòng)其向現(xiàn)代化、民主化方向發(fā)展，并使程序法事實(shí)證明真正成為可能。

（二）程序法事實(shí)證明的模式選擇。

實(shí)現(xiàn)程序法事實(shí)證明的主要途徑是努力實(shí)現(xiàn)程序法事實(shí)證明賴(lài)以存在的前置制度程序法事實(shí)裁判制度的建構(gòu)。在程序法事實(shí)裁判制度建立之后，筆者認(rèn)為可以建立如下具有中國(guó)特色的程序法事實(shí)證明制度。

1．程序法爭(zhēng)議事實(shí)（項(xiàng)）的證明模式。

程序法爭(zhēng)議事實(shí)（項(xiàng)）的證明程序，基本上等同于針對(duì)程序法爭(zhēng)議事實(shí)（項(xiàng)）進(jìn)行程序法事實(shí)裁判（司法審查）的程序。針對(duì)程序性違法引發(fā)的程序法爭(zhēng)議事實(shí)（項(xiàng)）的司法審查，典型的制度是英美法系國(guó)家的“由證據(jù)禁止動(dòng)議引發(fā)的聽(tīng)證”。首先，辯方針對(duì)其所質(zhì)疑的控方某一證據(jù)材料向法院提起證據(jù)禁止的動(dòng)議，接著由法院對(duì)該程序法爭(zhēng)議事實(shí)（項(xiàng)）舉行聽(tīng)證。聽(tīng)證在實(shí)體性審判前進(jìn)行，控辯雙方都需參加聽(tīng)證。聽(tīng)證時(shí)，在法官的主持下，控辯雙方舉證、質(zhì)證，對(duì)某一證據(jù)材料的合法性分別進(jìn)行證明。聽(tīng)證過(guò)程遵循一定的證據(jù)調(diào)查程序，但不必像實(shí)體法事實(shí)證明中那樣嚴(yán)格遵守各種證據(jù)規(guī)則，例如，傳聞證據(jù)規(guī)則就可以不必遵循。筆者認(rèn)為，中國(guó)法中的程序法爭(zhēng)議事實(shí)（項(xiàng)）的證明模式可以借鑒英美法系國(guó)家的做法，采取聽(tīng)證的形式。由于程序法爭(zhēng)議事實(shí)（項(xiàng)）的證明中存在著程序性爭(zhēng)議和控辯雙方的對(duì)抗，因此以直接言辭和對(duì)席辯論為特點(diǎn)的聽(tīng)證模式，更易于發(fā)現(xiàn)程序法爭(zhēng)議事實(shí)（項(xiàng)）的真相，更容易對(duì)控辯雙方的程序性主張加以判斷，能夠真正地體現(xiàn)出程序參與原則、公正審判原則和正當(dāng)程序原則，更好地解決控辯雙方的程序性爭(zhēng)議。同時(shí)，聽(tīng)證不同于實(shí)體法事實(shí)的審判，不需遵循嚴(yán)格的證據(jù)調(diào)查程序和全部證據(jù)規(guī)則，允許控辯雙方運(yùn)用自由證明的方法。因此，這種程序符合程序法事實(shí)證明的自身特點(diǎn)，也有利于化繁為簡(jiǎn)，提高訴訟效率。

2．程序法請(qǐng)求事實(shí)（項(xiàng)）的證明模式。

在我國(guó)，將程序法請(qǐng)求事實(shí)（項(xiàng)）納入程序法事實(shí)裁判（程序性裁判）的范疇，設(shè)計(jì)證明模式，對(duì)程序法請(qǐng)求依據(jù)的事實(shí)和理由進(jìn)行程序法事實(shí)證明是迫切需要討論的課題。

筆者認(rèn)為，程序法請(qǐng)求事實(shí)（項(xiàng)）的證明模式可以以書(shū)面審查為主，出庭說(shuō)明為輔。由于程序法請(qǐng)求事實(shí)（項(xiàng)）的證明只存在兩方主體，不存在控辯雙方的對(duì)抗，故而不必以直接言辭和對(duì)席辯論的形式進(jìn)行聽(tīng)證。控方或辯方只需在書(shū)面程序性請(qǐng)求中詳細(xì)證明其程序法請(qǐng)求事實(shí)（項(xiàng)）的合法性，即準(zhǔn)備啟動(dòng)訴訟行為的合法性即可。在必要時(shí)，法庭也可要求提出程序性請(qǐng)求的控方或辯方到庭說(shuō)明情況，甚至要求證人到庭提供證言。特別是當(dāng)控方請(qǐng)求采取強(qiáng)制偵查行為時(shí)，為尊重公民的憲法基本權(quán)利，法庭宜要求控方出庭說(shuō)明情況，在必要時(shí)還應(yīng)當(dāng)要求其證人到庭提供證言。此處的“出庭”可作廣義理解，不一定是出席正式的庭審程序，控方在法官辦公場(chǎng)所向法官說(shuō)明情況，亦可視為“出庭”。而且，由于控方程序法請(qǐng)求事實(shí)（項(xiàng)）數(shù)量的巨大，筆者認(rèn)為控方在程序法請(qǐng)求事實(shí)（項(xiàng)）證明中的“出庭說(shuō)明”也主要應(yīng)當(dāng)是這種形式。書(shū)面審查一方面要求提出程序性請(qǐng)求的控方或辯方，特別是控方在提出程序性請(qǐng)求時(shí)必須進(jìn)行程序法事實(shí)證明，同時(shí)又將其證明方法簡(jiǎn)化到自由證明的程度,要求控方在采取強(qiáng)制偵查行為前必須向裁判方提出程序性請(qǐng)求，并對(duì)程序性請(qǐng)求進(jìn)行證明。其目的是為了規(guī)范偵控機(jī)關(guān)的審前訴訟行為，防止偵控機(jī)關(guān)濫用公權(quán)力侵犯公民的憲法基本權(quán)利和刑事訴訟權(quán)利?！皶?shū)面審查為主，出庭說(shuō)明為輔”的模式既可以保證這一目的的實(shí)現(xiàn)，又不會(huì)過(guò)分降低偵查、起訴工作的效率，可以很好地平衡人權(quán)保障價(jià)值和偵查效率價(jià)值。

七、展望

就目前的理論研究與司法實(shí)踐而言，應(yīng)當(dāng)說(shuō)，對(duì)于程序法事實(shí)裁判和證明制度的重要性還存在認(rèn)識(shí)上的不足。如果非要談及對(duì)建立程序法事實(shí)裁判和證明制度的預(yù)期，筆者認(rèn)為并不樂(lè)觀。2014年下半年，江蘇高院就全省法院刑事案件審判中非法證據(jù)排除適用情況進(jìn)行了專(zhuān)題調(diào)研。調(diào)研后，江蘇高院對(duì)2010年7月至2014年6月期間非法證據(jù)排除情況進(jìn)行分析，結(jié)論是“提出非法證據(jù)排除申請(qǐng)的案件數(shù)量少，排除非法證據(jù)率低”。從一審案件來(lái)看，被告人及其辯護(hù)人提出申請(qǐng)的案件數(shù)量很少，約占總案件數(shù)的0.18%，人民法院?jiǎn)?dòng)“排非程

序”的約占申請(qǐng)數(shù)的62.5%。同時(shí)，在提出非法證據(jù)排除申請(qǐng)的案件中最終認(rèn)定并排除了非法證據(jù)的案件數(shù)量也極少，僅占申請(qǐng)數(shù)的8.59%，占總案件數(shù)的0.01%。因排除非法證據(jù)而導(dǎo)致認(rèn)定犯罪事實(shí)減少的占申請(qǐng)數(shù)的1.72%。從實(shí)踐情況來(lái)看，《非法證據(jù)排除規(guī)則》及2012年刑訴法修改所設(shè)立的“排非程序”并未導(dǎo)致刑事訴訟證據(jù)合法性問(wèn)題產(chǎn)生較大波動(dòng)。十八屆四中全會(huì)之后，筆者也對(duì)北京、哈爾濱等地的法院、檢察院和公安機(jī)關(guān)進(jìn)行了調(diào)研。調(diào)研顯示，非法證據(jù)排除制度大體上還是一種司法理想的宣示，基本上形同虛設(shè)。如果法律明確規(guī)定的非法證據(jù)排除制度都會(huì)面臨如此尷尬，那么那些尚未建立的程序法事實(shí)裁判和證明制度何時(shí)能夠確立和完善就更是遙遙無(wú)期了。

以審判為中心的訴訟制度改革，是全面推進(jìn)依法治國(guó)戰(zhàn)略的重要舉措，其價(jià)值追求在于實(shí)現(xiàn)司法公正，使“讓人民群眾在每一個(gè)司法案件中都感受到公平正義”的目標(biāo)得以實(shí)現(xiàn)。拓展審判中心主義的第二維度是本次司法改革的應(yīng)有之義，從某種程度上說(shuō)，甚至決定著改革的成敗。因此，應(yīng)當(dāng)建立和完善有中國(guó)特色的程序法事實(shí)裁判和證明制度，努力讓紙面上的法律成為實(shí)踐中的法律。如果審判中心主義的第一維度和第二維度能夠彼此呼應(yīng)，相互結(jié)合，就會(huì)促進(jìn)司法職權(quán)配置與訴訟程序的合理化，真正推動(dòng)我國(guó)司法改革的發(fā)展，保障司法公正的實(shí)現(xiàn)。

[1]習(xí)近平.關(guān)于《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問(wèn)題的決定》的說(shuō)明［EB/OL］.http:// news.xinhuanet.com/2014-10/28/c_1113015372.htm, 2014-08-16/2015-10-16.

[2]陳瑞華.程序性制裁理論[M].北京：中國(guó)法制出版社，2005.

[3]王敏遠(yuǎn),熊秋紅.刑事訴訟法[M].北京：社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社,2005.

[4]陳瑞華.程序性裁判中的證據(jù)規(guī)則[J].法學(xué)家，2011，（4）.

[5]閔春雷.證據(jù)裁判原則的新展開(kāi)[J].法學(xué)論壇，2010，（4）.

責(zé)任編輯 王京

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1003-8477（2015）11-0151-09

馬可（1977—），男，法學(xué)博士,中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所副研究員、美國(guó)哥倫比亞大學(xué)愛(ài)德華茲研究員。