論實(shí)體法與程序法的關(guān)系

梁平　陳燾

摘要：實(shí)體法與程序法之關(guān)系論是訴訟法學(xué)研究的理論問題之一，但由于概念不清和視角欠妥，導(dǎo)致各種學(xué)說無法為解決“重實(shí)體輕程序”問題提供恰當(dāng)?shù)睦碚撘罁?jù)。誠然，出現(xiàn)“重實(shí)體輕程序”現(xiàn)象具有深層次的復(fù)雜原因，但學(xué)術(shù)研究對此幾乎無所建樹也難咎其辭?；诖耍覀冎塾趯⒓m紛解決機(jī)制作為一種“場”的理論，進(jìn)而分析實(shí)體法和程序法各自發(fā)揮作用的空間及其功能，得出程序法之功能僅在于保障程序自身的順利進(jìn)行，它與實(shí)體法的創(chuàng)設(shè)或?qū)崿F(xiàn)并無必然的聯(lián)系。

關(guān)鍵詞：實(shí)體法；程序法；重實(shí)體輕程序；糾紛；訴訟

中圖分類號：D923文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

從某種意義上來講，實(shí)體法與程序法之間的關(guān)系是訴訟法學(xué)基礎(chǔ)理論研究所繞不開的重要課題之一。尤其是現(xiàn)代訴權(quán)理論的提出，直接導(dǎo)致實(shí)體法與訴訟法的分野，這對于促成訴訟法部門的獨(dú)立及促進(jìn)訴訟法學(xué)科的發(fā)展具有劃時(shí)代意義。然而，盡管訴訟法作為一個(gè)獨(dú)立的法律部門已成共識，但實(shí)體法與程序法之關(guān)系論（以下簡稱“關(guān)系論”），仍處在不斷的發(fā)展之中，并面臨著新的困境與重任。

一、實(shí)體法與程序法關(guān)系論之研究存在的問題

在很多人的意識中，實(shí)體法與程序法大致可以概括為內(nèi)容與形式、目的與手段的關(guān)系，即程序法保障實(shí)體法的實(shí)現(xiàn)，但同時(shí)具有獨(dú)立的價(jià)值。僅就程序法而言，它同時(shí)具有外在價(jià)值和內(nèi)在價(jià)值。以歷史的眼光去審視，“從世界范圍來看，它經(jīng)歷了‘程序工具論、‘程序優(yōu)先論到‘訴訟法與程序法并重的三個(gè)重要階段”[1]。因此，就程序法的價(jià)值及發(fā)展階段來看，對實(shí)體法與程序法關(guān)系的研究而言，其所要解答的實(shí)質(zhì)上是程序法應(yīng)否、能否獨(dú)立以及在多大程序上（或范圍內(nèi)）獨(dú)立的問題，而立足于我國目前的現(xiàn)狀，直接指向的是“重實(shí)體輕程序”這一頑疾。

重實(shí)體輕程序，既屬認(rèn)識問題、實(shí)踐問題，亦屬學(xué)術(shù)問題。但當(dāng)前的學(xué)術(shù)研究，一方面，很少明確地將實(shí)體法與程序法關(guān)系論作為解決這一問題的視角，或者雖有嘗試，但大多停留在純粹的理論層面；另一方面，理論探索似乎更關(guān)注程序法的自足性①，但在論理上忽視了研究角度與現(xiàn)實(shí)問題的結(jié)合，因而，這種研究要么是老生常談，要么與現(xiàn)實(shí)需求相去甚遠(yuǎn)。具體而言，學(xué)術(shù)層面存在如下問題。

（一）概念界定方法不當(dāng)或概念不清、混淆概念、偷換概念

對于實(shí)體法與程序法的關(guān)系，大體上看，經(jīng)常使用的概念有六組：實(shí)體、程序；實(shí)體、實(shí)體法；程序、程序法；實(shí)體法、程序法；程序法、訴訟法；訴訟、訴訟法。縱觀法學(xué)界對“關(guān)系論”之研究，有學(xué)者開篇對相關(guān)概念進(jìn)行了界定，但依然存在著難以達(dá)到論理目的的缺陷：

1.通過有限的限定語，用另一個(gè)術(shù)語解釋概念，盡管符合概念的形式，但不僅未能準(zhǔn)確地揭示該概念的現(xiàn)實(shí)狀態(tài)，而且造成認(rèn)識上的誤區(qū)——將概念中的中心語等同于概念本身。比如，將“程序”界定為手段、方法、步驟等，一方面，容易引起概念的置換，形成程序與實(shí)體之間的手段與目的關(guān)系；另一方面，從手段的屬性與功能出發(fā)，容易導(dǎo)向程序工具主義。

2.概念不清、混淆概念或偷換概念。這是三個(gè)層次的問題，但均會造成認(rèn)識上的混亂，甚至難以正確地揭示命題的主旨。比如，未能厘清程序法與訴訟法的區(qū)別，造成“關(guān)系論”或狹隘化或擴(kuò)張化；再如，將實(shí)體法理解為規(guī)定實(shí)體問題之法、將程序法等同于訴訟法，等等，在研究“關(guān)系論”時(shí)均會面臨概念的外延交叉的問題，如此立論，即便觀點(diǎn)有所創(chuàng)新，但邏輯上卻難以自足，導(dǎo)致論證牽強(qiáng)附會。

（二）研究視角有些落后、過于狹隘或者出現(xiàn)錯(cuò)位

關(guān)于實(shí)體法與程序法的關(guān)系，眾說紛紜②。這些學(xué)說，一定程度上反映了當(dāng)時(shí)的社會背景及認(rèn)識水平，也體現(xiàn)了為特定歷史時(shí)期所需的研究視角，但針對當(dāng)前需要解決的新問題，繼續(xù)沿用這些視角，可能存在一些問題，從而造成對實(shí)質(zhì)問題的規(guī)避。結(jié)合具體的“關(guān)系論”而言主要有以下幾種論點(diǎn)：

1.程序本位論或母子關(guān)系論。該學(xué)說認(rèn)為，“程序法乃實(shí)體法之母”，是日本法學(xué)家谷口安平對英國的令狀主義③和古羅馬的訴權(quán)制度④予以分析后，在《程序的正義與訴訟》一書中提出后，被引入中國的[2]。這種論證的實(shí)質(zhì)是，通過分析特定歷史時(shí)期的訴訟模式，以實(shí)體法與程序法的“產(chǎn)生順序”為最終落腳點(diǎn)。自然，它不僅不能得出“程序本位”的結(jié)論，而且視角上的缺陷也是非常明顯的。

第一，實(shí)體法與程序法產(chǎn)生的“先后順序”固然是“關(guān)系論”的一個(gè)層面，但“起源先后論”無法解釋二者均存在時(shí)的關(guān)系，即誰更為重要或二者是如何發(fā)揮作用的等等，這屬于“橫向比較”層面，也是當(dāng)前問題的實(shí)質(zhì)所在，而且是“關(guān)系論”的常態(tài)，畢竟因?qū)嶓w需要構(gòu)造程序或由程序創(chuàng)設(shè)實(shí)體，在現(xiàn)代社會已成為少有的現(xiàn)象。

第二，該學(xué)說是在考察英國程式訴訟和古羅馬訴權(quán)制度的基礎(chǔ)上提出的，它揭示了歷史上所存在的這兩種訴訟制度對“關(guān)系論”的意義，但現(xiàn)代的訴訟模式已發(fā)生了較大變化，而且訴權(quán)理論已歷經(jīng)修正。

第三，在現(xiàn)代社會中，訴訟不再是主要的“法的創(chuàng)制”形式，尤其在成文法國家，法的創(chuàng)制主要依靠專門的立法機(jī)關(guān)，訴訟不再主要肩負(fù)創(chuàng)造法的功能。

第四，有必要指出，“法的創(chuàng)制”與“發(fā)現(xiàn)社會對法律的需求”是兩個(gè)層面的問題。事實(shí)上，古羅馬的訴權(quán)制度并不能創(chuàng)設(shè)出新的實(shí)體權(quán)利，它只是表明，存在著立法空白且現(xiàn)實(shí)生活中確實(shí)有將某項(xiàng)實(shí)體權(quán)利予以法律化的需要，換言之，訴權(quán)制度對此的功能在于，它“發(fā)現(xiàn)了這種需要”。至于實(shí)體權(quán)利的法律化，依然由特定的機(jī)關(guān)或個(gè)人去實(shí)現(xiàn)，判例法國家則更強(qiáng)調(diào)“法官造法”。比如日本通過判例法所創(chuàng)設(shè)的“采光權(quán)”，訴訟程序進(jìn)行的意義僅在于“發(fā)現(xiàn)”有創(chuàng)設(shè)該項(xiàng)權(quán)利的必要，最終是由法官在做出個(gè)案裁判時(shí)創(chuàng)設(shè)的。而且，直接起作用的是“訴訟”，而非“訴訟法”。從這個(gè)意義上來講，對于英國和古羅馬訴訟制度的研究，根本無法得出“訴訟法創(chuàng)造了實(shí)體法”這一結(jié)論。

第五，有學(xué)者也注意到古代“諸法合體”現(xiàn)象，認(rèn)為當(dāng)時(shí)的“訴訟法”兼實(shí)體法與訴訟法，與現(xiàn)代訴訟法非同一概念[3]。

2.主從論。基于術(shù)語范疇的不同，該學(xué)說包括程序工具論、內(nèi)容決定論等。應(yīng)當(dāng)說，這一學(xué)說切合了我國當(dāng)前的現(xiàn)狀——應(yīng)予以扭轉(zhuǎn)的現(xiàn)狀，另一方面，“重實(shí)體輕程序”也反映了主從論的觀點(diǎn)。其理論依據(jù)，除了概念上的邏輯推理外，對源與流⑤，植物外形和植物、動(dòng)物外形和動(dòng)物血肉⑥，鋤頭與享受⑦之關(guān)系的誤讀，是研究視角錯(cuò)位的重要原因之一。

第一，源與流、鋤頭與享受之比喻，重點(diǎn)在于強(qiáng)調(diào)程序的反復(fù)適用性，即程序不因某項(xiàng)實(shí)體權(quán)利的終結(jié)而消失，以此角度來論證其重要性。從實(shí)體法與程序法的結(jié)構(gòu)差異來看，與程序法相比較，實(shí)體法的特征在于它反映了調(diào)整對象的多樣性，并采取了羅列乃至并列的結(jié)構(gòu)。而訴訟法的特征在于它所反映的調(diào)整對象不過是單一的裁判程序，這種程序不得不實(shí)行圓環(huán)形的結(jié)構(gòu)[4]?？傊?，這些比喻，僅表明了程序或?qū)嶓w的某些屬性或特征，并未揭示二者之間的關(guān)系，“關(guān)系論”只有在實(shí)體法和程序法之外的場合才有實(shí)際意義。

另一方面，鋤頭與由鋤頭所帶來的“享受”，盡管能夠形象地揭示手段與目的之關(guān)系，但此處的“工具”即“鋤頭”是實(shí)體的，它并不能說明凡是“工具”必然是“工具性的”或“工具主義的”；而且，這種比喻，與程序法和實(shí)體法之關(guān)系，不具有本質(zhì)上的可比性。

第二，將植物外形和植物、動(dòng)物外形和動(dòng)物血肉之比喻，理解為程序法與實(shí)體法之形式與內(nèi)容的關(guān)系，也是有失偏頗的。首先，該論斷講述的是“訴訟和法”的關(guān)系，將之作為“關(guān)系論”的論據(jù)，顯然是偷換概念；其次，該比喻旨在強(qiáng)調(diào)二者的不可分性，持“整體論”的觀點(diǎn)，并未表明誰主誰從的關(guān)系；最后，可以將該比喻抽象為形與體的關(guān)系，但無法得出形式與內(nèi)容關(guān)系之說，因?yàn)椤靶巍辈⒉坏扔凇靶问健?，“體”也未必就是“內(nèi)容”，二者之間也不存在誰決定誰、誰是工具的關(guān)系。

3.同等論或雙輪子理論。該學(xué)說在于強(qiáng)調(diào)實(shí)體法與程序法的彼此獨(dú)立性，較有代表性的表述是“實(shí)體法和程序法如同一輛車的兩個(gè)輪子，對訴訟都起作用，在他們之間不可能存在主從關(guān)系”[5]。但該學(xué)說的缺陷在于：

第一，盡管從結(jié)論上糾正了“主從論”，將實(shí)體法與程序法作為兩個(gè)獨(dú)立的法律部門，而且承認(rèn)“對訴訟都起作用”，但卻未進(jìn)一步說明它們是如何起作用的，因而只能是劍指“主從論”但未經(jīng)充分說理的假設(shè)。

第二，盡管引用了“訴訟”這一場合，但并未將“關(guān)系論”納入“訴訟”去展開，相反，“雙輪子”之比喻，夸大了二者的獨(dú)立性。

第三，該理論在實(shí)踐中，至少在我國的實(shí)踐層面可以說是失敗的，因?yàn)闊o論如何鼓吹程序法與實(shí)體法之同等地位，仍然無法糾正“重實(shí)體輕程序”這一現(xiàn)象，而單純立足于程序法呼吁“程序正義”，它的意義目前主要停留在事后救濟(jì)層面，即事后救濟(jì)時(shí)可依“違反程序”為由提起救濟(jì)，但“程序正義”、“實(shí)體程序并重”理念仍然無法深入人心，“程序”的預(yù)防功能則無法實(shí)現(xiàn)。

上述幾種具有代表性的學(xué)說，它們的研究視角實(shí)際上僅是“學(xué)術(shù)性”的?？偫ㄆ饋?，可歸為兩種傾向：一是“歷史起源先后”的理論視角與“橫向重輕比較”的現(xiàn)實(shí)問題，分屬不同的維度，因而由此得出的“母子關(guān)系論”幾乎是無說服力的；二是在批判已有理論成果的基礎(chǔ)上，以個(gè)別人的論點(diǎn)為支撐，探求實(shí)體法與程序法的關(guān)系，本身就是“以理論解釋理論”，無法為結(jié)論提供科學(xué)的依據(jù)。

（三）研究視野的封閉性

實(shí)體法與程序法的關(guān)系，確屬更為抽象的理論問題，對此研究，似乎依然沒有走出強(qiáng)化程序法作為獨(dú)立的“法律部門”的視野，或者說，直接目的在于為訴訟法作為法律部門提供理論依據(jù)。

這種封閉性集中體現(xiàn)為程序“法典化”。首先，古羅馬的訴權(quán)制度引起“諸法合體”歷史的終結(jié)，開程序法律部門之先河，之后程序法始終沒有走出“自足性”的研究視野，尤其在民事實(shí)體法與民事訴訟法的“結(jié)合部”問題上，程序法進(jìn)一步表現(xiàn)出不自信，并試圖通過自足性來維護(hù)自身的存在；其次，現(xiàn)代程序法之研究，尤其是我國頻繁的修法，盡管針對的是當(dāng)前的熱點(diǎn)問題，但并沒有充分地關(guān)注這些問題產(chǎn)生的原因，而是從學(xué)理上對問題進(jìn)行診斷，從而提出立法方案。

在很大程度上，封閉性研究確實(shí)促進(jìn)了程序法學(xué)的繁榮，但存在問題：一方面，學(xué)術(shù)研究具有顯著的“自我供給性”⑧，一旦社會形勢發(fā)生了變化，就會出現(xiàn)與社會現(xiàn)實(shí)脫節(jié)；另一方面，這種研究本身就是思維的結(jié)果，如果出現(xiàn)思維標(biāo)準(zhǔn)的重新劃分等，可能導(dǎo)致出現(xiàn)邏輯矛盾。這兩點(diǎn)，在當(dāng)前對實(shí)體法與程序法關(guān)系的研究中同樣存在，前文關(guān)于概念及各種學(xué)說的評述已有所提及。

因此，對實(shí)體法與程序法關(guān)系之研究，我國仍然停留在強(qiáng)化訴訟法獨(dú)立性地位的層面上，更傾向于從理論上詮釋獨(dú)立的應(yīng)然性，其研究視野尚未突破純粹的學(xué)術(shù)探討，且未將在現(xiàn)代實(shí)體法與程序法并存情況下“重實(shí)體輕程序”問題作為研究的切入點(diǎn)。這種研究，無論是進(jìn)行歷史求源還是理論批判式的建構(gòu)，均無法直擊并回應(yīng)當(dāng)代的法律問題。

二、“重實(shí)體輕程序”之原因分析

應(yīng)當(dāng)指出，從宏觀上來看，對實(shí)體法與程序法關(guān)系的研究，其意義主要包括兩個(gè)方面：一是學(xué)術(shù)上的自我建構(gòu)，即以理性的思維方式發(fā)現(xiàn)其規(guī)律性，為發(fā)展程序法學(xué)科、編寫教科書以及形成程序法法典提供理論依據(jù)；二是面對實(shí)踐中實(shí)體法與程序法關(guān)系的錯(cuò)位，從理論上找到一個(gè)適應(yīng)社會發(fā)展需要的解釋視角——當(dāng)然，這種視角必然會影響到學(xué)術(shù)上的自我建構(gòu)?；诖?，縱觀各種學(xué)說及當(dāng)前的問題，“重實(shí)體輕程序”現(xiàn)象的形成，既有學(xué)術(shù)層面的影響，也有認(rèn)識邏輯及歷史原因。

（一）學(xué)術(shù)原因：理論研究對擺脫“重實(shí)體輕程序”未有建樹

前文對學(xué)術(shù)研究中存在的問題已予以詳述，就其對“重實(shí)體輕程序”的影響來看，主要表現(xiàn)在立法和研究視角上。尤其是深受目的與手段、內(nèi)容與形式等這些哲學(xué)關(guān)系的影響，程序工具主義在我國尤為盛行，甚至根深蒂固。這種觀念直接影響到訴訟法的立法目的，比如我國《刑事訴訟法》第1條規(guī)定“為了保證刑法的正確實(shí)施，懲罰犯罪，保護(hù)人民，保障國家安全和社會公共安全，維護(hù)社會主義社會秩序，根據(jù)憲法，制定本法”，將程序法與實(shí)體法之間的保障與被保障的關(guān)系在法典中予以明文規(guī)定；再如我國《民事訴訟法》第2條⑨對民事訴訟法的任務(wù)的規(guī)定，措辭幾乎全是實(shí)體性的，對于諸如“確保訴訟程序的正常進(jìn)行”只字未提。

法典上的這種規(guī)定，一方面反映了我國對“關(guān)系論”的認(rèn)識不清，另一方面，就學(xué)術(shù)研究層面來看，很多人似乎已經(jīng)注意到，程序工具主義在司法實(shí)踐中可能或已經(jīng)造成了嚴(yán)重的負(fù)面影響，因而從理論上試圖找出更有說服力的依據(jù)重構(gòu)實(shí)體法與程序法的關(guān)系。但在視角的選擇上，并未對“關(guān)系論”的重構(gòu)提供更好的出路，或者說，這些結(jié)論依然無法幫助人們轉(zhuǎn)變“程序工具主義”的思維定勢，各種學(xué)說對于改變實(shí)踐中的“重實(shí)體輕程序”現(xiàn)象幾乎沒有多少裨益，而且導(dǎo)致了認(rèn)識與實(shí)踐的分離，即受到“程序正義”的渲染和熏陶，人們可能在觀念上會贊同正當(dāng)程序，但在具體的實(shí)踐中往往又落俗套，導(dǎo)向程序工具主義。

（二）認(rèn)識原因：過于關(guān)注結(jié)果導(dǎo)致程序意識淡薄

如果將“實(shí)體”簡單地描述為“是什么”的話，“程序”則解決的是“怎樣做、如何做”的問題。從一般經(jīng)驗(yàn)來看，相比而言，人們在日常生活中往往更關(guān)注行為結(jié)果，亦即，哲學(xué)意義上，意識的目的性決定了人們將結(jié)果作為行為的最終歸宿，從而淡化或掩蓋了過程的重要性。這反映在法律層面，則出現(xiàn)了“重實(shí)體輕程序”問題。因此，從認(rèn)識論的角度來看，人們的行為具有“突出實(shí)體、倚重結(jié)果”的天然傾向，如果將之保持在適當(dāng)?shù)姆秶鷥?nèi)，是符合認(rèn)識規(guī)律的。這種傾向，也導(dǎo)致了實(shí)用主義的產(chǎn)生。

事實(shí)上，“重實(shí)體”的另一層原因，也是更為重要的原因是，實(shí)體往往是人們能夠直觀感知到的，是人們所追求的目的，它對人們的生活能夠產(chǎn)生更為顯著的效果。比如，當(dāng)身體受到傷害之時(shí)，如果受害者提起訴訟，他的全部主張?bào)w現(xiàn)在“訴訟請求”上，而這些主張一般總是實(shí)體性的，是他所要追求的。至于程序問題，只要能夠?qū)崿F(xiàn)他所追求的實(shí)體結(jié)果，當(dāng)事人可能往往不會刻意關(guān)注?，F(xiàn)實(shí)的情況也確是如此，至少鮮有勝訴方以程序瑕疵為由提起上訴的。

因此，基于“實(shí)體”的這種特性以及人們行為的目的性，“重實(shí)體”幾乎是一個(gè)毋庸置疑的事實(shí)，無論理論上如何強(qiáng)調(diào)程序的重要性，只要人們有一個(gè)確定的實(shí)體性追求，他必然會將視線聚焦在這個(gè)“實(shí)體”上。然而，這并不意味著人們無需程序，或者程序的制度化對“重實(shí)體”的糾偏無能為力。從目前的現(xiàn)狀來看，人們越來越認(rèn)識到程序的重要性，法律層面也作了較為詳細(xì)的規(guī)定，但不予落實(shí)，或有法不依，問題主要出在“做”的層面，即面對強(qiáng)勢的實(shí)體、結(jié)果，具有導(dǎo)向意義的程序、過程猶如影子一樣，由于人們的認(rèn)識未發(fā)生根本轉(zhuǎn)變，對程序正義的宣揚(yáng)只能是意念上的，或者說，僅僅成為對結(jié)果不服的一方可能提出的對抗理由——事后救濟(jì)時(shí)提出的理由，而非全民的。

（三）歷史原因：權(quán)力主導(dǎo)下的糾紛解決機(jī)制不具備滋生程序理念的土壤

首先，我國歷史上長期延續(xù)的行政司法一體的機(jī)構(gòu)設(shè)置，使得司法與行政遵循幾近相同的模式，均是以權(quán)力的縱向主導(dǎo)為主的，沒有諸如現(xiàn)代訴訟中的“三造對立”結(jié)構(gòu)，因而，縱向的線性權(quán)力結(jié)構(gòu)，使得當(dāng)事人無法實(shí)現(xiàn)對權(quán)力的制約，所謂“程序”實(shí)質(zhì)上是權(quán)力的運(yùn)行過程，程序該是怎樣的，幾乎是官方說了算。機(jī)構(gòu)設(shè)置及線性權(quán)力結(jié)構(gòu)，使得剛性的程序規(guī)則無從真正確立。

其次，強(qiáng)調(diào)“和為貴”文化，斥訟、厭訟，尤其是官方將訴訟視為給縣太爺“添麻煩”，是對官方權(quán)威的挑戰(zhàn)。基于維護(hù)官方權(quán)威以及將糾紛排斥在訴訟之外的考慮，不承認(rèn)當(dāng)事人的主體地位，將當(dāng)事人作為審理的客體，先各打五十大板，然后運(yùn)用權(quán)力手段作出實(shí)體裁斷，當(dāng)事人幾乎無實(shí)質(zhì)的參與權(quán)。在這種模式下，當(dāng)事人所追求的實(shí)體權(quán)利尚且無法得到應(yīng)有的保護(hù)，對于程序權(quán)利便更是無暇關(guān)注，或者與實(shí)體權(quán)利相比，程序權(quán)利更顯得微不足道或不具實(shí)質(zhì)意義。

再次，對于“程序乃實(shí)體之母”這一觀點(diǎn)，大多數(shù)中國人恐怕是不能接受的，因?yàn)槲覈鴼v史上沒有經(jīng)歷這樣嚴(yán)格的程式訴訟，也未出現(xiàn)明顯地依程序來創(chuàng)設(shè)實(shí)體權(quán)利的典型案例，因而，從史料中幾乎找不到能夠支撐“程序優(yōu)先”的可靠素材，“程序本位”理念在人們的意識中實(shí)際上從未形成，人們所看重的只是前文提到的“結(jié)果”。

最后，我國古代的司法不僅是服務(wù)于而且是附屬于政治統(tǒng)治的，由此形成的臣屬式政治文化，在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)條件下依然留有深刻的印痕。人們普遍地缺乏獨(dú)立精神，契約意識淡薄、對權(quán)力過于倚重，深受這種文化傳統(tǒng)的影響，即便在實(shí)施依法治國、嚴(yán)格規(guī)制權(quán)力運(yùn)行的新的社會條件下，程序意識的培育仍需要一個(gè)漸進(jìn)的過程。

由此可見，“重實(shí)體輕程序”現(xiàn)象的存在或難以扭轉(zhuǎn)，存在著復(fù)雜的因素，尤其當(dāng)涉及到歷史傳統(tǒng)及文化因素時(shí)，要實(shí)現(xiàn)實(shí)體與程序并重的轉(zhuǎn)型可謂舉步維艱。盡管如此，這種轉(zhuǎn)變固然需要認(rèn)識的更新與實(shí)踐中的潛移默化，但將之納入實(shí)體法與程序法關(guān)系論的范疇，以糾紛解決的視角，厘清概念、確定場域、理清關(guān)系，這是學(xué)術(shù)研究應(yīng)當(dāng)做的，也是重構(gòu)“關(guān)系論”的理論基礎(chǔ)。

三、糾紛解決視角下實(shí)體法與程序法關(guān)系之思考

承前所論，以“重實(shí)體輕程序”為切入點(diǎn)，重構(gòu)實(shí)體法與程序法的關(guān)系，關(guān)鍵在于：第一，遵從論理的邏輯性，對概念的條分縷析是正確認(rèn)識“關(guān)系論”的必要前提；第二，必須把握視角的現(xiàn)代性，即以現(xiàn)代糾紛解決機(jī)制為依托，審視實(shí)體法與程序法各自的地位與功能；第三，“關(guān)系論”的衍射性，以“關(guān)系論”為基點(diǎn)，指導(dǎo)實(shí)體法與程序法的實(shí)踐。

（一）概念之厘清

對于前文提到的六組概念，學(xué)者已經(jīng)作了較為細(xì)致的研究[6]，本文不再贅述。為方便探討，本文提出以下看法：

1.實(shí)體與程序。首先，這是相對應(yīng)的一組概念，而且這兩個(gè)概念應(yīng)當(dāng)是“純粹的”，不能出現(xiàn)交叉或者“你中有我，我中有你”，所指的是兩個(gè)不同“質(zhì)”的東西，這是上文所提到的幾組概念的原點(diǎn)。其次，所謂“實(shí)體”，界定的是“是什么（what）”，而“程序”則表達(dá)的是“如何做（how）”、“怎樣做”。這個(gè)界定，其實(shí)并沒有給出明確的定義，但通過一系列的限定詞，用另一個(gè)術(shù)語去界定它們的含義，如前所析，或許更糟，因而，是不可取的。

2.實(shí)體法與程序法。應(yīng)特別引起我們注意的是，實(shí)體法并非純粹地規(guī)定實(shí)體問題之法，程序法亦非程序之法，二者存在交叉之處。關(guān)于實(shí)體法與程序法的劃分標(biāo)準(zhǔn)，有學(xué)者在分析“權(quán)利義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)說”、“結(jié)果和程序標(biāo)準(zhǔn)說”、“法律規(guī)范內(nèi)容標(biāo)準(zhǔn)說”的基礎(chǔ)上，提出了“同一行為兩面標(biāo)準(zhǔn)說”[7]。應(yīng)當(dāng)說，其對前三種學(xué)說的批評是比較中肯的，但“同一行為兩面標(biāo)準(zhǔn)說”似乎只是從“行為”的層面上劃分“實(shí)體”和“程序”，而非實(shí)體法與程序法的標(biāo)準(zhǔn)。

由于實(shí)體法與程序法均不是“純粹的”，在“你中有我、我中有你”的情況下，探討二者的關(guān)系，本身就很困難。兼顧法律文本的實(shí)際規(guī)定與習(xí)慣性研究，本文基本贊同“法律規(guī)范內(nèi)容標(biāo)準(zhǔn)說”。同時(shí)特別強(qiáng)調(diào)兩點(diǎn)：一是這一標(biāo)準(zhǔn)是以實(shí)體法與程序法各自的“主要內(nèi)容”為依據(jù)的，而且，這也是符合以調(diào)整對象和調(diào)整方法來劃分法律部門的法理的；二是就二者“關(guān)系論”之分析，應(yīng)當(dāng)走出抽象的實(shí)體法與程序法的概念，在“解決民事糾紛”這個(gè)匯合處討論具體的實(shí)體法規(guī)范與程序法規(guī)范的關(guān)系。因而，本文討論的是民事實(shí)體法與民事程序法的關(guān)系問題。

3.程序法與訴訟法。首先，程序法與訴訟法，均是以程序性規(guī)范為主要內(nèi)容的；其次，“程序”的外延很廣，不僅包括訴訟程序，還包括立法程序、執(zhí)法程序等，因而，程序法的外延也“可能”⑩比訴訟法廣；最后，我國的訴訟法包括民事訴訟法、行政訴訟法和刑事訴訟法，均指廣義的訴訟法?；诖耍疚乃接懙摹俺绦蚍ā敝傅氖且磺幸?guī)定解決民事糾紛的、正式的法律規(guī)范，由于解決糾紛的途徑大體上可分為訴內(nèi)機(jī)制和訴外機(jī)制，因而，程序法也包括訴訟法和訴外程序法；相應(yīng)地，“訴訟法”僅指規(guī)范民事訴訟程序的法律規(guī)范，但不限于狹義的民事訴訟法。

4.訴訟與訴訟法。這是兩個(gè)不同的事物，二者的聯(lián)系在于，訴訟法以訴訟法律關(guān)系為調(diào)整對象，規(guī)定的是訴訟法上的主體之間的訴訟權(quán)利義務(wù)關(guān)系；其區(qū)別是，訴訟中不僅適用訴訟法，而且適用實(shí)體法，從本質(zhì)上來講，“訴訟”僅僅是當(dāng)事人解決糾紛的一種途徑，它是一個(gè)特殊的“場” 。

（二）視角之確定

應(yīng)以怎樣的視角研究民事實(shí)體法與民事程序法的關(guān)系，前文已提到以“重實(shí)體輕程序”問題為切入點(diǎn)，具體而言，需要著重關(guān)注如下問題：

1. “重實(shí)體輕程序”是橫向同一維度的問題，應(yīng)當(dāng)在實(shí)體法與程序法并存的情況下，分析人們對二者的心理狀態(tài)、具體運(yùn)用以及二者各自的功能及彼此相互作用的過程。

2. 無論實(shí)體法還是程序法，均是圍繞糾紛的，貫穿著糾紛的預(yù)防到解決的全過程。因此，對實(shí)體法與程序法的研究，不能脫離糾紛本身——盡管對實(shí)體法的社會規(guī)范功能與裁判功能已分別討論，但就糾紛而言，無非是“預(yù)防”與“解決”之別，程序法也具有上述兩方面的功能。

3. 從終極意義上來講，法律僅是一種資源，它首先是文本性的，是為當(dāng)事人提供的一套解紛方案。從經(jīng)驗(yàn)來看，無論當(dāng)事人之間的私益紛爭還是涉及公權(quán)力之爭，適用法律解決是最后的一條途徑，屬于最后的選擇。換言之，在法律范圍內(nèi)，意思自治是受到鼓勵(lì)的，只有通過意思自治無法達(dá)成解決糾紛的方案時(shí)，當(dāng)事人才可能運(yùn)用國家提供的法律方案實(shí)現(xiàn)權(quán)利義務(wù)的分配，此時(shí)，法律才真正地發(fā)揮其作用。

4. 訴訟，在本質(zhì)上是一個(gè)由時(shí)空因素構(gòu)成的解決糾紛的場合，它僅是一種“場”，動(dòng)態(tài)地看，它是當(dāng)事人基于保護(hù)實(shí)體權(quán)利的需要而啟動(dòng)的，主要依靠訴訟法保證程序正常運(yùn)行，依據(jù)實(shí)體法或程序法最終作出裁判的一項(xiàng)活動(dòng)。

5. “解決糾紛”是實(shí)體法與程序法最顯著、最激烈的交匯處。事實(shí)上，僅從規(guī)范性的角度來看，人們的行為可能無時(shí)無刻不受實(shí)體法和程序法的調(diào)整，因?yàn)?，任何具有?shí)體意義的行為，必然需要相應(yīng)的程序得以實(shí)現(xiàn)，二者始終是互相依附的關(guān)系。但人們在生活中往往感知不到，甚至在法律上未必能夠找到對應(yīng)的調(diào)整性規(guī)范。這種現(xiàn)象其實(shí)不難理解，因?yàn)樗椒I(lǐng)域“未被禁止的就是允許的”，這一法諺為民事活動(dòng)的正當(dāng)性提供了“口袋條款”。但僅此而言，法律的實(shí)際效用難以得到體現(xiàn)。法律由靜態(tài)走向現(xiàn)實(shí)，從文本轉(zhuǎn)為“活的法律”，主要集中在解決糾紛這個(gè)節(jié)骨點(diǎn)上。因而，應(yīng)以“解決民事糾紛”作為探討實(shí)體法與程序法關(guān)系論的最佳視角。

（三）糾紛解決視角下實(shí)體法與程序法關(guān)系之思考

基于上述視角，實(shí)體法與程序法之關(guān)系論，應(yīng)立足于以下維度去建構(gòu)：

1.靜態(tài)之法。

無論是實(shí)體法還是程序法，或者將某一問題歸入實(shí)體法還是程序法更為恰當(dāng)，實(shí)際上涉及到的是“法律創(chuàng)制”。從整體上來看，盡管存在著成文法與判例法傳統(tǒng)之別，但立法權(quán)問題，關(guān)涉到國家政治體制或國家權(quán)力的配置，它是一項(xiàng)憲法問題。因此，不可能因程序的進(jìn)展需要而直接依該程序本身去創(chuàng)設(shè)新的實(shí)體權(quán)利，也不可能因?qū)嶓w權(quán)利保障的需要而衍生出新的程序。實(shí)體或程序的法律化，均由憲法所授權(quán)的特定機(jī)構(gòu)或人員來完成，這就產(chǎn)生了文本意義上的法律。

鑒于此，需要進(jìn)一步重申，法律的創(chuàng)制行為與發(fā)現(xiàn)法律素材的過程并不等同。一個(gè)問題能否映入法律的視野，這是實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)積累的結(jié)果。從根本上來看，如果這個(gè)問題在當(dāng)事人意思自治的范圍能夠得到妥當(dāng)?shù)慕鉀Q，則無需法律之力予以干涉，即便將之法律化，這樣的條款也可能被閑置，因?yàn)榻?jīng)意思自治的方式解決了問題，適用法律之“場”則無法啟動(dòng)。相反，當(dāng)意思自治無能為力之時(shí)，當(dāng)事人均需要國家提供一個(gè)統(tǒng)一的“標(biāo)準(zhǔn)”，這種需要無論是通過何種方式“發(fā)現(xiàn)”的，它僅屬于“發(fā)現(xiàn)”行為。比如，我國的司法過程中，如出現(xiàn)法律適用問題（可能涉及實(shí)體，也可能涉及程序），即發(fā)現(xiàn)了法律空白時(shí)，則可能通過向最高院請示或以立法案的形式提出，司法過程本身無權(quán)創(chuàng)設(shè)實(shí)體權(quán)利或程序。判例法國家亦是如此，如前文提到的“采光權(quán)”，實(shí)質(zhì)上是法官在個(gè)案中“發(fā)現(xiàn)”有將之法律化的必要，并由法官以判例的方式予以立法。在這個(gè)過程中，只是司法與立法的主體是同一法官而已。當(dāng)然，法官也可能以最保守的方式駁回原告的訴訟請求。

因而，對實(shí)體或程序的法律化需求，無論源自于日常生活經(jīng)驗(yàn)，還是某一特定的案例，實(shí)體法或程序法的生成，無論在那個(gè)國家，總是一件很嚴(yán)肅的事情。以“誰創(chuàng)制了誰”的視角去討論二者的關(guān)系，不僅可能陷入“循環(huán)論證”B11，而且，混淆了“發(fā)現(xiàn)”與“創(chuàng)制”，所以，這應(yīng)屬于兩個(gè)不同的階段或?qū)用??；诖?，靜態(tài)的文本之法，均源自于“立法”（包含法官造法），二者是彼此獨(dú)立、自成體系的法律部門。

2.動(dòng)態(tài)之法，即法的適用。

從法理上來講，守法是最主要的法的實(shí)現(xiàn)方式，但對法律的遵守或者嚴(yán)格按照法律的規(guī)定從事民事行為，這個(gè)過程中，實(shí)體與程序幾乎是無關(guān)緊要的，關(guān)注實(shí)體法與程序法的關(guān)系也沒有多大意義。因?yàn)?，自為的民事行為，不存在紛爭或張力，人們的行為完全由自己的意志決定。在這種情境下，實(shí)體法與程序法均是行為的“影子”，當(dāng)事人只需潛意識地保證自己的“自由”不跨越觀念上依然懵懂的法律之界即可。這就是廣義上所講的“法律意識”。其實(shí)，很大程度上，道德上的自我約束，對于守法起到了積極的促進(jìn)作用。因此，對于守法行為，守法者究竟是遵循實(shí)體法還是程序法或者出自道德，以及對于某項(xiàng)具體的守法行為，實(shí)體法與程序法是如何相互作用的，在經(jīng)驗(yàn)中，可能本身就是一個(gè)行為的兩個(gè)方面，即前文提到的“同一行為兩面標(biāo)準(zhǔn)說”。

那么，因什么問題引起實(shí)體法與程序法關(guān)系論之爭呢？筆者認(rèn)為，基于靜態(tài)的實(shí)體法與程序法的分離這一前提，在面對具體的紛爭時(shí)，該如何實(shí)現(xiàn)二者的結(jié)合，這是二者“關(guān)系論”研究的必要情景。換言之，只有在具體的解紛中，由于涉及到法律的適用問題，“關(guān)系論”才具有實(shí)際意義。

從現(xiàn)代糾紛解決機(jī)制的角度來看，訴訟不再是唯一的解紛途徑。伴隨著解紛的社會化，實(shí)體法與程序法的關(guān)系在實(shí)踐中更為復(fù)雜。

一是訴訟、仲裁等正式的解紛途徑。運(yùn)用訴訟、仲裁等正式的途徑解決糾紛，首要的問題是，訴訟、仲裁等這些“場”是否是正當(dāng)?shù)模蚨?，這就需要確定的、能夠保證這些“場”得以運(yùn)行的規(guī)則。從對法的一貫認(rèn)識來看，這些規(guī)則主要體現(xiàn)為程序法。換言之，程序法的首要功能，并非為了保障實(shí)體法的適用，而是為了建立起有助于公平公正地解決糾紛的“場”，它是為程序自身服務(wù)的，本質(zhì)上屬于以法律的強(qiáng)制力來保障自身建設(shè)。從裁判者的角度來看，程序法不是保障權(quán)力之法，而是規(guī)制權(quán)力之法，它的直接目的就在于防止裁判者任意操作程序，將自己的意志強(qiáng)加于當(dāng)事人，避免重蹈我國司法行政一體化模式下的糾紛解決方式之覆轍。

因此，程序法之于訴訟或仲裁，如同組織法之于國家或企業(yè)，如果沒有程序法規(guī)則，訴訟將不成訴訟，仲裁亦非仲裁，最終導(dǎo)向的是一盤散沙式的、各自的“意思自由”。如果不具備將當(dāng)事人各自的“張力”予以適當(dāng)?shù)貐R合的途徑，糾紛將可能一直存在。這種途徑就是訴訟、仲裁等，而維系其正常運(yùn)轉(zhuǎn)的正是程序法。

然而，從另一個(gè)層面來講，如果不存在實(shí)體紛爭，程序法的存在以及“場”的建立便失去了意義。因?yàn)?，無論訴訟還是仲裁，盡管在訴訟目的論上，曾出現(xiàn)過私權(quán)保護(hù)說、法律秩序維護(hù)說、糾紛解決說等[8]，但從本質(zhì)上來看，它們首先面對的是糾紛，是為著解決糾紛而設(shè)的，至于最終達(dá)到保護(hù)私權(quán)或維護(hù)法律秩序等，堪稱為解決糾紛所達(dá)到的效果。因此，實(shí)體問題是訴訟或仲裁活動(dòng)得以進(jìn)行的主線。

就此而言，將訴訟與法比喻為形與體的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)是恰當(dāng)?shù)?。但?yīng)當(dāng)特別強(qiáng)調(diào)的是，實(shí)體法與程序法均為“體”，所不同的是，實(shí)體法構(gòu)成了訴訟結(jié)果之“體”，而程序法則是決定訴訟自身運(yùn)行之“體”，實(shí)體法與程序法在解決糾紛中是互相依附的關(guān)系，二者共同構(gòu)成了“訴訟”之“形”。即，訴訟的啟動(dòng)及程序的運(yùn)行，一方面，圍繞著實(shí)體問題，以實(shí)體結(jié)果的指向性推動(dòng)著程序的進(jìn)行；另一方面，由于單純強(qiáng)調(diào)實(shí)體結(jié)果的指向性，可能造成程序被虛化，反過來影響到能否導(dǎo)向?qū)嶓w公正，因而，需要程序法來規(guī)制程序的運(yùn)行。因此，實(shí)體法與程序法的適用，并無優(yōu)劣或先后之分，對于解決糾紛而言，二者具有不同的功能，彼此互相依附，正如河水與河床共同構(gòu)成河流一樣，這種關(guān)系也適用于仲裁程序。

由此將引出的一個(gè)問題是，訴訟法在確保訴訟程序正常運(yùn)行的前提下，能否必然導(dǎo)向?qū)嶓w法的實(shí)現(xiàn)呢？從現(xiàn)實(shí)情況來看，盡管當(dāng)事人的實(shí)體請求是確定的，但可能涉及到的實(shí)體法律規(guī)范并非是唯一的，而且對于可能適用的實(shí)體法律規(guī)范而言，法官也可能通過對事實(shí)問題從不同角度闡釋等而拒絕適用。這種現(xiàn)象表明，程序法除了保證程序自身的運(yùn)行外，它的結(jié)果只能導(dǎo)向程序自身的終結(jié)，而不能必然促成實(shí)體法的實(shí)現(xiàn)。進(jìn)一步延伸，程序法事實(shí)上也具有解決糾紛的功能，比如一事不再理原則的確立，有效地避免了當(dāng)事人無休止地訴訟等。

二是訴訟外糾紛解決機(jī)制。在摒棄了“訴訟一元論”的狹隘思維后，訴訟外糾紛解決機(jī)制得到了迅速發(fā)展。這些機(jī)制主要包括民間調(diào)解、人民調(diào)解、行政調(diào)解以及行業(yè)調(diào)解等，可統(tǒng)稱為“訴外調(diào)解機(jī)制”。因此，伴隨著糾紛解決機(jī)制的多元化，實(shí)體法與程序法之關(guān)系論不再局限于訴訟這一傳統(tǒng)的“場”之中，而是滲透到訴外調(diào)解機(jī)制中。

首先，基于程序法是規(guī)制程序運(yùn)行之法，評判各種訴外調(diào)解機(jī)制的運(yùn)行狀況，可從該項(xiàng)機(jī)制的程序性規(guī)范上略見一斑?？v觀各種調(diào)解機(jī)制，由于缺乏一套完備、恰當(dāng)?shù)某绦?，進(jìn)而影響到這些機(jī)制的運(yùn)行效果。比如人民調(diào)解程序失范導(dǎo)致該機(jī)制形同虛設(shè)，而行政調(diào)解因無明確的程序引起行政權(quán)力的不當(dāng)干預(yù)等。因此，訴外調(diào)解機(jī)制的運(yùn)行，更需要一套適當(dāng)?shù)某绦蝮w系。

其次，實(shí)體法在訴外調(diào)解機(jī)制中基本退居于次要位置。從訴外機(jī)制的解紛依據(jù)上來看，已經(jīng)不再局限于尋求明確的法律依據(jù)，而“依法解決”指的是不違背法律的強(qiáng)行性規(guī)定，風(fēng)俗習(xí)慣、鄉(xiāng)村民約等這些本土化的實(shí)體性規(guī)范在解決糾紛中發(fā)揮著越來越重要的作用。因而，盡管法律上可能有明確的規(guī)定，但基于當(dāng)事人的意思自治，這些規(guī)定很容易被規(guī)避掉，這說明實(shí)體法在訴外機(jī)制中的作用并沒有如同訴訟機(jī)制那樣重要。

最后，糾紛的解決，更需要的是一種能夠確保機(jī)制順利進(jìn)行并對其運(yùn)行結(jié)果具有某種確定力的程序，程序的功能超過了當(dāng)事人對實(shí)體法的需求，這是訴外調(diào)解機(jī)制的特有現(xiàn)象。具體言之，在訴外調(diào)解機(jī)制中，程序法在保障程序順利進(jìn)行的過程中，雖然與實(shí)體糾紛同步，但最終導(dǎo)向的可能是實(shí)體法的適用，也可能是實(shí)體法之外的實(shí)體性規(guī)范的適用。

四、結(jié)語

由此可見，對實(shí)體法與程序法關(guān)系論之研究，當(dāng)前最突出的問題是概念不清或視角欠妥，這將無法對糾正“重實(shí)體輕程序”現(xiàn)象提供一定的理論依據(jù)。然而，盡管“重實(shí)體輕程序”問題存在著更為復(fù)雜的深層次問題，但并不意味著“關(guān)系論”的研究對此無能為力。就實(shí)體法與程序法的關(guān)系而言：靜態(tài)上，各自彼此獨(dú)立、自成體系，當(dāng)然，這種狀態(tài)需要學(xué)術(shù)上的供給；動(dòng)態(tài)上，唯有在“解決糾紛”時(shí)才有實(shí)質(zhì)意義。認(rèn)識動(dòng)態(tài)之法，首先，應(yīng)當(dāng)將包括訴訟在內(nèi)的糾紛解決機(jī)制作為一個(gè)“場”，在這個(gè)“場”中，推動(dòng)解紛活動(dòng)運(yùn)行的是“糾紛”，它是實(shí)體的，是訴訟活動(dòng)所要達(dá)到的結(jié)果；而確保程序自身進(jìn)行的則是程序法。二者共同進(jìn)行的結(jié)果，最終導(dǎo)向糾紛的最終解決。從這個(gè)意義來講，實(shí)體法與程序法存在著互相依附的關(guān)系。但在訴外糾紛解決機(jī)制中，由于其他實(shí)體性規(guī)范可能替代實(shí)體法，因而，與程序法同時(shí)進(jìn)行的則是任何可以作為解紛依據(jù)的實(shí)體性規(guī)范而非單一的實(shí)體法。但，毫無疑問，如果沒有程序性規(guī)范，則解決糾紛的“場”無從建立，程序便無法進(jìn)行，糾紛依然是糾紛。僅此而言，程序是不可或缺的，但并不意味著程序法優(yōu)于實(shí)體法。功能之不同決定了實(shí)體法與程序法只有在各自發(fā)揮功能的范圍內(nèi)，這種探討才是有意義的；實(shí)踐中，如果將實(shí)體法與程序法納入特定的邏輯之下，強(qiáng)調(diào)程序意識，這對于糾正“重實(shí)體輕程序”或許無多大裨益——相反，必須認(rèn)識到，程序法之功能僅在于保障程序本身。

注釋：

①“程序法”的自足性，指的是將程序法作為一個(gè)相對獨(dú)立的、封閉的法律部門，研究它的概念、目的、價(jià)值、意義、內(nèi)容等，其目的就在于樹立程序法的獨(dú)立地位。

②比如程序本位論、母子關(guān)系論、位階論、法即程序論、程序至上論、平行論、理性選擇論、補(bǔ)充價(jià)值論、同等論、二元論、主次論、實(shí)體至上論、內(nèi)容決定論、程序工具主義。參見龔子英的《淺論程序法與實(shí)體法的關(guān)系》一文，載于《法制與社會》2010年第1期（下），第34頁。

③ “令狀是在英國王室法院開始訴訟的前提，有令狀才有救濟(jì)，有救濟(jì)才有權(quán)利，從而推出了有令狀才有權(quán)利”。參見杜丹的《質(zhì)疑“程序法是實(shí)體法之母”——兼論民事程序法與民事實(shí)體法之關(guān)系》一文，載于《法律適用》2006年第12期，第3740頁。

④現(xiàn)代訴權(quán)理論要回答的問題是，“為何可以提起訴訟”。如果認(rèn)為當(dāng)事人是因?yàn)橄碛袑?shí)體法上的請求權(quán)，所以才“可以提起訴訟”，那么由此得出的答案就是，訴權(quán)依據(jù)實(shí)體法而產(chǎn)生，訴訟法是實(shí)體法的附屬法；本身并不具有獨(dú)立性；反之，如果認(rèn)為當(dāng)事人不是依據(jù)實(shí)體法上的請求權(quán)，而是依據(jù)公法中之訴訟法所以才“可以提起訴訟”，則訴訟法是與實(shí)體法相獨(dú)立的法律部門。參見張家慧的《訴權(quán)意義的回復(fù)——訴訟法與實(shí)體法關(guān)系的理論基點(diǎn)》一文，載于《法學(xué)評論》2000年第2期，第5889頁。

⑤源與流之喻，源自于培根的名言：“一次不公的司法判斷比多次不平的舉動(dòng)為禍尤劣，因?yàn)檫@些不平的舉動(dòng)不過弄臟了水流，而不公的判斷則把水源敗壞了”。參見[英]培根的《培根論說文集》，水天同譯，商務(wù)印書館1983版，轉(zhuǎn)引自祝彬、王海浪的《訴訟法與實(shí)體法關(guān)系之考辨》，載于《黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2004年第4期，第1316頁。

⑥馬克思認(rèn)為，“訴訟和法之間的聯(lián)系如此密切，就像植物外形和植物的聯(lián)系，動(dòng)物外形和動(dòng)物血肉的聯(lián)系一樣，使訴訟和法律獲得生命的應(yīng)該是統(tǒng)一種精神，因?yàn)樵V訟只不過是法律的生命形式，因而也是法律的內(nèi)部生命的表現(xiàn)?！眳⒁姟恶R克思恩格斯全集（第1卷）》，人民出版社1995年版，轉(zhuǎn)引自祝彬、王海浪的《訴訟法與實(shí)體法關(guān)系之考辨》，載于《黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2004年第4期，第1316頁。

⑦列寧指出，“目的是有限的，所以它就具有某種有限的內(nèi)容；這樣一來它就不是某種絕對的東西或某種自身無條件地整理的東西?？墒鞘侄问峭庠诘耐评淼闹薪?，而推理是目的的實(shí)現(xiàn)；因此在手段中出現(xiàn)著它內(nèi)部的合理東西本身。這個(gè)合理的東西把自己保存在這個(gè)外在的他物中，并且正是通過外在性而保存自己。因此，手段是比外在的合目的性的有限目的更高的東西；——鋤頭比由鋤頭所造成的、作為目的的直接的享受更尊貴些。工具保存下來，而直接的享受卻是暫時(shí)的，并會被遺忘的?！眳⒁娏袑幍摹墩軐W(xué)筆記》一書，人民出版社1956年版，第174175頁，轉(zhuǎn)引自吳小英的《重塑程序意識——論程序法與實(shí)體法的關(guān)系》一文，載于《現(xiàn)代法學(xué)》1999年第8期，第1923頁。

⑧學(xué)術(shù)研究的自我供給性，指的是學(xué)者可以根據(jù)論題的需要選擇研究的角度、方法、材料等，從這個(gè)意義上來講，任何研究都無法反映現(xiàn)實(shí)生活的全部情況。

⑨見《中華人民共和國民事訴訟法》（2007年修訂）第2條：“中華人民共和國民事訴訟法的任務(wù)，是保護(hù)當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利，保證人民法院查明事實(shí)，分清是非，正確適用法律，及時(shí)審理民事案件，確認(rèn)民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，制裁民事違法行為，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，教育公民自覺遵守法律，維護(hù)社會秩序、經(jīng)濟(jì)秩序，保障社會主義建設(shè)事業(yè)順利進(jìn)行?！?/p>

⑩之所以說是“可能”，是因?yàn)閷τ谀承┏绦蛐詥栴}，未必制定了專門的程序性法律規(guī)范文件；本文中，我們所討論的“實(shí)體法”與“程序法”均是形成規(guī)范性法律文件的“實(shí)在法”。

B11循環(huán)論證，最典型的是“雞生蛋還是蛋生雞”的爭論，因此，由習(xí)慣法最先形成的實(shí)體法還是程序法，以及實(shí)體法與程序法誰先誰后，這些爭論并無多大的實(shí)際價(jià)值。

[參考文獻(xiàn)]

[1]廖永安，黎藜.論民事訴訟法與民事實(shí)體法的關(guān)系：以消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)訴訟為考察對象[J].北方法學(xué)，2008（1）：8798.

[2]杜丹.質(zhì)疑“程序法是實(shí)體法之母”：兼論民事程序法與民事實(shí)體法之關(guān)系[J].法律適用，2006（12）：3740.

[3]李龍，閆賓.歷史維度中的實(shí)體法與程序法[J].河北法學(xué)，2005（7）：8893.

[4]三月章.訴訟法與實(shí)體法：從實(shí)踐問題提起[J].劉榮軍，譯.外國法譯評，1999（3）：1320.

[5]祝彬，王海浪.訴訟法與實(shí)體法關(guān)系之考辨[J].黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2004（4）：1316.

[6]閆賓.訴訟中的實(shí)體法與程序法[D].重慶：西南政法大學(xué)，2006.

[7]李頌銀.走出實(shí)體法與程序法關(guān)系理論的誤區(qū)[J].法學(xué)評論，1999（5）：5560.

[8]李祖軍，田毅平.民事訴訟目的論綱[J].現(xiàn)代法學(xué).1998（5）：5360.

（責(zé)任編輯江海波）

Abstract：The relationship between substantive law and procedural law is one of the theoretical issues of procedural law research，but inappropriate concepts and perspectives lead that all kinds of theories can't provide the appropriate theoretical basis to solve the problem of “heavy entity and light procedure”.It is true that there are many deep complex reasons which cause the appearance of “heavy entity and light procedure”，while what is hard to blame is that academic research has almost no contributions.Therefore，if we take the dispute resolution mechanism as a kind of “field” theory， and then analyze the space and functions of substantive law and procedural law，the procedural law's function is only to ensure the smooth operation of the program itself，and it is no inevitable connection with the establishment or implementation of substantive law.

Key words：substantive law；procedural law；heavy entity and light procedure；disputes；litigation