侵略罪的國家管轄問題研究

孫南夢頔

（浙江工商大學(xué) 法學(xué)院，浙江 杭州310018）

2010年6月11日，《國際刑事法院羅馬規(guī)約》（下稱《規(guī)約》）第一次審查會(huì)議（The First Review Conference of the ICC Statute）達(dá)成了坎帕拉協(xié)議并通過了侵略罪修正案；首次對(duì)侵略罪的定義、構(gòu)成要件、表現(xiàn)形式作了明文規(guī)定。侵略罪修正案的規(guī)定作為侵略罪管轄問題的依據(jù)，具有重要的分析價(jià)值。侵略罪的管轄問題包括法院管轄、國家管轄以及普遍管轄等幾種不同的情況，其中任何一種管轄都不是孤立存在的。在國家能否行使對(duì)侵略罪的普遍管轄這一問題上還沒有定論。如果能夠行使，應(yīng)在何種情況下介入？與其他管轄形式的關(guān)系如何？應(yīng)當(dāng)怎樣進(jìn)行管轄？這些是下文重點(diǎn)論述的問題。

一、國家能否對(duì)侵略罪行使普遍管轄權(quán)

坎帕拉協(xié)議未對(duì)侵略罪的普遍管轄問題作出直接規(guī)定，對(duì)國家管轄的規(guī)定主要體現(xiàn)在“對(duì)侵略罪的國內(nèi)管轄權(quán)”的“理解”中。其具體內(nèi)容如下：1.修正案只出于本《規(guī)約》的目的規(guī)定了侵略行為和侵略罪的定義。根據(jù)《羅馬規(guī)約》第十條，除為本規(guī)約的目的外，修正案不得解釋為限制或損害現(xiàn)有或發(fā)展中的國際法規(guī)則。2.修正案不得解釋為創(chuàng)立了對(duì)另一個(gè)國家實(shí)施的侵略行為行使司法管轄權(quán)的權(quán)利或義務(wù)。“理解”強(qiáng)調(diào)了如下兩點(diǎn)：1.國內(nèi)管轄的行使不得違背國際法規(guī)則；2.侵略罪的國內(nèi)管轄并非一國對(duì)另一國實(shí)施的侵略行為行使管轄權(quán)。

“理解”所述的第一點(diǎn)含義非常清楚，規(guī)約當(dāng)事國此前所確立的對(duì)法院所管轄罪行的普遍管轄權(quán)實(shí)踐，包括立法實(shí)踐和相關(guān)司法實(shí)踐，都不應(yīng)該因此而受到影響。并且，根據(jù)《羅馬規(guī)約》第86條：締約國應(yīng)依照本規(guī)約的規(guī)定，在本法院調(diào)查和起訴本法院管轄權(quán)內(nèi)的犯罪方面同本法院充分合作。即締約國應(yīng)當(dāng)承擔(dān)合作義務(wù)和行使刑事管轄權(quán)的義務(wù)，但該規(guī)定產(chǎn)生時(shí)，締約國對(duì)侵略罪的具體規(guī)定還未達(dá)成協(xié)議，故只能認(rèn)為每一個(gè)當(dāng)事國都有義務(wù)確立并積極行使針對(duì)戰(zhàn)爭罪、反人道罪和滅絕種族罪的普遍管轄權(quán)。關(guān)于締約國是否能夠像管轄其他三項(xiàng)罪名那樣確立并行使針對(duì)侵略罪的普遍管轄權(quán)，無法從規(guī)約中找到直接依據(jù)。但修正案的“理解”第一次提到了“普遍管轄”這一概念?！袄斫狻钡牡诙c(diǎn)直接、明確地否定了國家行使對(duì)侵略行為的普遍管轄權(quán)。這樣的規(guī)定有其合理性，但也存在明顯的不足。一方面，不同國家對(duì)侵略行為的認(rèn)定可能存在不同的標(biāo)準(zhǔn)，并且會(huì)與安理會(huì)的斷定權(quán)（關(guān)于安理會(huì)對(duì)侵略行為的斷定權(quán)將在第二部分做詳細(xì)論述）產(chǎn)生沖突，即使允許國家管轄侵略行為，實(shí)踐中也難以實(shí)現(xiàn)，還可能造成不必要的困境，故有必要明確國家不得對(duì)另一國的侵略行為行使管轄權(quán)；另一方面，該內(nèi)容僅僅提及侵略行為而未涉及侵略罪，沒有直接回答侵略罪普遍管轄方面的問題，而侵略行為與侵略罪是兩個(gè)不同的概念，所以無法將該規(guī)定直接適用于國家對(duì)侵略罪的管轄。

難以達(dá)成國家對(duì)侵略罪普遍管轄權(quán)的規(guī)定，首先是因?yàn)槭艿搅饲致宰镒陨硖攸c(diǎn)的影響。該罪行具有嚴(yán)重危害性，且政治色彩濃重等特點(diǎn)。根據(jù)《國際刑事法院規(guī)約》第八條之二的規(guī)定：侵略罪是指能夠有效控制或指揮一個(gè)國家的政治或軍事行動(dòng)的人策劃、準(zhǔn)備、發(fā)動(dòng)或?qū)嵤┮豁?xiàng)侵略行為的行為。此種侵略行為依其特點(diǎn)、嚴(yán)重程度和規(guī)模，須構(gòu)成對(duì)《聯(lián)合國憲章》的明顯違反，且需滿足六大犯罪構(gòu)成要件。①1.行為人策劃、準(zhǔn)備、發(fā)動(dòng)或?qū)嵤┝饲致孕袨椋?.行為人是能夠有效控制或指揮實(shí)施侵略行為的國家之政治或軍事行動(dòng)的人；3.實(shí)施了侵略行為，即一國適用武力或以違反《聯(lián)合國憲章》的任何其他方式侵犯另一國的主權(quán)、領(lǐng)土完整或政治獨(dú)立的行為；4.行為人知道可證明國家使用武力的行為違反憲章的事實(shí)情況；5.侵略行為依其特點(diǎn)、嚴(yán)重程度和規(guī)模，構(gòu)成了對(duì)憲章的明顯違反；6.行為人知道可證明此種對(duì)憲章違反的事實(shí)情況。與戰(zhàn)爭罪、滅絕種族罪和危害人類罪相比較，國際刑事法院在行使對(duì)侵略罪的管轄權(quán)時(shí)，只追究個(gè)人責(zé)任而非國家責(zé)任，且以侵略行為的存在為前提，在表現(xiàn)形態(tài)上也有較大差異。即使我們無法在修正案中找到關(guān)于侵略罪普遍管轄的相關(guān)規(guī)定，但不排除國家對(duì)侵略罪行使管轄權(quán)的可能性。通過對(duì)侵略罪定義和構(gòu)成要件的解讀，可以確定該種管轄滿足特定條件則可進(jìn)行。

二、國家管轄權(quán)與其他相關(guān)概念的關(guān)系

接下來討論國家在何種情況下可能或者應(yīng)當(dāng)對(duì)侵略罪行使普遍管轄權(quán)的問題。這關(guān)系到安理會(huì)對(duì)侵略行為的斷定權(quán)、國際刑事法院對(duì)侵略罪的認(rèn)定、管轄以及國內(nèi)管轄問題。故本部分將通過論述國家管轄權(quán)與幾個(gè)相關(guān)管轄權(quán)的關(guān)系，理清國家管轄權(quán)行使的前提要件和管轄侵略罪的幾種不同情形。在理清上述幾個(gè)問題的前提下才能明確國家依據(jù)普遍管轄原則管轄侵略罪的時(shí)機(jī)。

（一）安理會(huì)的斷定權(quán)與國家管轄的關(guān)系

根據(jù)以上對(duì)侵略罪的定義，侵略罪是指能夠有效控制或指揮一個(gè)國家的政治或軍事行動(dòng)的人策劃、準(zhǔn)備、發(fā)動(dòng)或?qū)嵤┮豁?xiàng)侵略行為的行為，此種侵略行為依其特點(diǎn)、嚴(yán)重程度和規(guī)模，須構(gòu)成對(duì)《聯(lián)合國憲章》的明顯違反。所以侵略罪的存在以侵略行為的存在為前提，只有侵略行為達(dá)到一定的嚴(yán)重程度，該行為才有可能構(gòu)成侵略罪。修正案在侵略行為認(rèn)定權(quán)問題上賦予聯(lián)合國安理會(huì)首要責(zé)任。

安理會(huì)須根據(jù)侵略罪修正案針對(duì)侵略行為所列舉的七種表現(xiàn)形式②1.一國的武裝部隊(duì)對(duì)另一國的領(lǐng)土實(shí)施侵略或攻擊，或此種侵略或攻擊導(dǎo)致的任何軍事占領(lǐng)，無論其如何短暫，或使用武力對(duì)另一國的領(lǐng)土或部分領(lǐng)土實(shí)施兼并；2.一國的武裝部隊(duì)對(duì)另一國的領(lǐng)土實(shí)施轟炸，或一國使用任何武器對(duì)另一國的領(lǐng)土實(shí)施侵犯；3.一國的武裝部隊(duì)對(duì)另一國的港口或海岸實(shí)施封鎖；4.一國的武裝部隊(duì)對(duì)另一國的陸、海、空部隊(duì)或海軍艦隊(duì)和空軍機(jī)群實(shí)施攻擊；5.動(dòng)用一國根據(jù)與另一國的協(xié)議在接受國領(lǐng)土上駐扎的武裝部隊(duì)，但違反該協(xié)議中規(guī)定的條件，或在該協(xié)議終止后繼續(xù)在該領(lǐng)土上駐扎；6.一國采取行動(dòng)，允許另一國使用其置于該另一國處置之下的領(lǐng)土對(duì)第三國實(shí)施侵略行為；7.由一國或以一國的名義派出武裝團(tuán)伙、武裝集團(tuán)、非正規(guī)軍或雇傭軍對(duì)另一國實(shí)施武力行為，其嚴(yán)重程度相當(dāng)于以上所列的行為，或一國大規(guī)模介入這些行為。以及《聯(lián)合國憲章》的“不使用武力”等原則和基本義務(wù)，對(duì)有關(guān)行為做出其是否構(gòu)成侵略行為的權(quán)威判斷?！堵?lián)合國憲章》賦予了安理會(huì)對(duì)侵略行為享有專屬判斷權(quán)以及是否采取武力制裁措施的專屬?zèng)Q策權(quán)，[1]且修正案明確規(guī)定安理會(huì)須在六個(gè)月內(nèi)做出該行為是否為侵略行為的認(rèn)定，過了時(shí)效就喪失該認(rèn)定權(quán)。國際刑事法院應(yīng)當(dāng)在安理會(huì)做出斷定之后再?zèng)Q定是否介入管轄，或是在安理會(huì)認(rèn)定權(quán)失效過后介入管轄，但安理會(huì)行使斷定權(quán)與國家管轄的先后關(guān)系目前卻缺乏依據(jù)。

筆者認(rèn)為國家行使對(duì)侵略罪的管轄?wèi)?yīng)當(dāng)置于安理會(huì)對(duì)侵略行為的斷定之后，主要是基于以下兩點(diǎn)考慮：第一，如在安理會(huì)并未斷定是否為侵略行為的情形下，僅憑各國自身的判斷，不同國家對(duì)同一行為的不同認(rèn)知將造成管轄的競合或怠于行使管轄權(quán)的現(xiàn)象。這樣既不利于制止侵略罪、維護(hù)國家安全和國際和平，也不利于維持國與國之間的關(guān)系和加強(qiáng)各國合作；第二，斷定機(jī)構(gòu)的唯一性有助于確定統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，且該認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)也能夠?yàn)楣茌爩?shí)踐提供理論基礎(chǔ)。同理，如果安理會(huì)未能在規(guī)定時(shí)間內(nèi)做出判定，國家即可以介入調(diào)查甚至行使普遍管轄權(quán)。

（二）國際刑事法院的管轄與國家管轄的關(guān)系

國際刑事法院與國家管轄在以下兩種情況下可能出現(xiàn)競合：情況一，安理會(huì)斷定侵略行為存在，此時(shí)，國際刑事法院介入管轄，同時(shí)國家也基于普遍管轄原則介入管轄；情況二，安理會(huì)未在規(guī)定期限內(nèi)做出斷定，此時(shí)，國際刑事法院介入調(diào)查，而國家也開展了針對(duì)相關(guān)情勢的調(diào)查。

雖然國家可以基于自身的權(quán)力來調(diào)查并起訴案件，從而排除國際刑事法院的管轄，但《規(guī)約》已經(jīng)制定了互補(bǔ)性制度，以填補(bǔ)國家管轄方面的空缺。[2]《規(guī)約》第17條規(guī)定了國際刑事法院不可受理的情形以及國家“不愿意”管轄的情況。在案件不具有可受理性或國家“不愿意”的情況下，國際刑事法院不應(yīng)介入，體現(xiàn)了對(duì)國際刑事法院行使管轄權(quán)的限制以及對(duì)國家主權(quán)的尊重，肯定了國家的“firstbiteattheapple”（此處指優(yōu)先管轄權(quán)），同時(shí)也表明了國際刑事法院管轄權(quán)的補(bǔ)充性地位。

當(dāng)然，修正案的現(xiàn)有規(guī)定也并非一定不利于侵略罪管轄的實(shí)現(xiàn)，相反，其可能為國際刑事法院行使管轄權(quán)提供更多的可能。例如剛果訴比利時(shí)案，比利時(shí)基于普遍管轄權(quán)簽發(fā)了對(duì)剛果外交部長的逮捕令，而剛果則認(rèn)為該行為侵犯了其外交部長的豁免權(quán)，對(duì)此國際法院肯定了剛果的訴求。同時(shí)也專門提出了對(duì)于該外交部長所犯的罪行的追究方法：1.在本國接受審判；2.本國放棄其豁免權(quán)；3.對(duì)外交部長以私人身份所犯罪行，他國均有權(quán)管轄；4.國際刑事法院有權(quán)對(duì)其展開審判。但國際法院并沒有回答普遍管轄權(quán)是否成立的問題，沒有解決普遍管轄與豁免權(quán)沖突的問題。而國際刑事法院則無須考慮該問題，只要國內(nèi)管轄權(quán)行使不力或國內(nèi)法院出現(xiàn)“不愿意”、“不能夠”審理案件的情況時(shí)，國際刑事法院就可介入管轄。

（三）國家管轄與普遍管轄的關(guān)系

普遍管轄與國內(nèi)管轄在實(shí)踐中也可能會(huì)出現(xiàn)競合，因?yàn)槠毡楣茌牂?quán)的行使跨越了國界，必定會(huì)對(duì)一國的屬地管轄權(quán)、屬人管轄權(quán)或保護(hù)管轄權(quán)造成沖擊。如西班牙若以侵略罪指控在日本的美籍某軍官并啟動(dòng)相關(guān)司法程序，西班牙對(duì)其行使管轄權(quán)就會(huì)與美國的屬人管轄權(quán)與日本的屬地管轄權(quán)發(fā)生沖突。基于對(duì)國家主權(quán)的尊重和國際法實(shí)踐的考慮，有必要解決這一對(duì)矛盾，因?yàn)槠毡楣茌牂?quán)的行使也是建立在各國相互合作的基礎(chǔ)之上的，比如上述實(shí)例中就需要日本將該軍官引渡至西班牙。

然而，倘若國家利用普遍管轄作為干涉他國內(nèi)政或國內(nèi)事務(wù)的借口，則難免會(huì)造成國際沖突，故需要對(duì)普遍管轄權(quán)進(jìn)行適當(dāng)?shù)南拗?。關(guān)于該問題可參考Jennifer trajan提出的最低原則的限制：[2]（1）在場原則；（2）不能或不愿原則；（3）利益衡量原則。所以，從更實(shí)際的角度考慮，我們要解決的不是孰優(yōu)孰劣、孰先孰后的問題，而是需要在國內(nèi)管轄與普遍管轄之間尋找一個(gè)平衡點(diǎn)，使兩者在實(shí)踐中發(fā)揮互補(bǔ)的作用，只有這樣才能最大限度地減少國際司法實(shí)踐中的困難，切實(shí)地懲治侵略罪這類嚴(yán)重的國際刑事犯罪，切實(shí)維護(hù)被害人的權(quán)益。

三、如何行使對(duì)侵略罪的普遍管轄權(quán)

國家若要行使對(duì)嚴(yán)重的國際刑事犯罪的普遍管轄權(quán)，首先有義務(wù)在本國法律體系內(nèi)確立對(duì)該罪名的普遍管轄權(quán)。如果國家沒有在本國法律體系內(nèi)確立對(duì)法院所管轄罪行的普遍管轄制度，一方面會(huì)導(dǎo)致國內(nèi)法院在管轄有關(guān)罪名時(shí)缺乏基于《規(guī)約》所承擔(dān)的與國際刑事法院或其他締約國合作的國內(nèi)法律基礎(chǔ)；另一方面，也會(huì)導(dǎo)致國家無法依據(jù)普遍管轄原則對(duì)一項(xiàng)罪名行使管轄權(quán)。所以，很多國家在批準(zhǔn)《規(guī)約》的過程中，特別修改了本國國內(nèi)法，甚至制定了專門的法律以尋求與《規(guī)約》的規(guī)定相一致，以便更好地履行規(guī)約義務(wù)。

在創(chuàng)建管轄嚴(yán)重國際刑事罪名的國內(nèi)法基礎(chǔ)時(shí)，可以借鑒一些國家的相關(guān)做法，如加拿大2000年出臺(tái)的《反人道罪和戰(zhàn)爭罪法》，德國2002年出臺(tái)的《國際刑法典》，瑞士1968年出臺(tái)的《軍事法典》和尼加拉瓜1974年出臺(tái)的《刑法典》。[3]同時(shí)，據(jù)2007年10月在西安召開的國際刑法學(xué)協(xié)會(huì)第18屆大會(huì)第四專題預(yù)備會(huì)議的總報(bào)告介紹，普遍管轄原則在參會(huì)各國得到了普遍承認(rèn)：大多數(shù)國家以成文法的形式，或?qū)⑵湟?guī)定在刑法典中（如德國、荷蘭、日本、匈牙利、芬蘭、克羅地亞和土耳其），或?qū)⑵湟?guī)定在刑事訴訟法典中（如法國），或?qū)⑵湟?guī)定在其他形式的法律文件中（如比利時(shí)、西班牙）。[4]故國家若要行使對(duì)侵略罪的普遍管轄權(quán)，應(yīng)首先在國內(nèi)法中確立對(duì)侵略罪管轄問題的相關(guān)規(guī)定，并同坎帕拉協(xié)議以及《規(guī)約》的條文相一致。

同時(shí)還需注意基于國內(nèi)法的普遍管轄權(quán)所具有的特征：[5]1.適用于在本國境內(nèi)的外國逃犯。具體而言，其對(duì)象既不包括不在本國境內(nèi)的外國犯罪人，也不包括在外國犯罪后逃回本國的本國犯罪人。2.前提是無法將逃犯引渡給其他有關(guān)國家。國家在根據(jù)普遍管轄權(quán)對(duì)外國逃犯進(jìn)行追訴之前，必須首先尋求對(duì)他進(jìn)行引渡，即把他引渡給根據(jù)屬人原則、屬地原則或者保護(hù)性原則具有管轄權(quán)的其他國家。只有在因各種原因無法引渡時(shí)，本國才對(duì)他行使刑事管轄權(quán)。3.適用于各種可引渡的罪行。它不限于少數(shù)幾種國際犯罪，實(shí)際上針對(duì)所有可引渡的罪行，包括普通犯罪。[6]故應(yīng)當(dāng)首先確定侵略罪是可引渡罪行。4.符合雙重犯罪原則。即該犯罪行為必須按照請求國和被請求國雙方的法律都構(gòu)成犯罪，方可進(jìn)行引渡。它是“罪刑法定原則”在國際刑事司法合作領(lǐng)域的體現(xiàn)。[7]

除了在國內(nèi)實(shí)體法上確立對(duì)侵略罪的普遍管轄制度外，程序法上也應(yīng)當(dāng)確立相應(yīng)的規(guī)定。如哈布雷案中達(dá)喀爾上訴法院指出刑事司法應(yīng)該遵循如下兩條規(guī)則：1.實(shí)體規(guī)則確定犯罪構(gòu)成以及相應(yīng)的刑罰；2.程序規(guī)則確定管轄權(quán)、程序的啟動(dòng)與進(jìn)展，以及法院的相應(yīng)職責(zé)。由于刑法所施加的制裁既是為了保護(hù)作為整體的社會(huì)，也是為了保護(hù)相應(yīng)的個(gè)人，因而需要某些程序形式。由于管轄權(quán)規(guī)則體現(xiàn)了公共政策，因此，與實(shí)體刑法規(guī)則相配套的程序規(guī)則對(duì)于刑事訴訟來說是必需的。[8]

從哈布雷案中塞內(nèi)加爾法院難以啟動(dòng)對(duì)案件的審判程序即可看出，盡管塞內(nèi)加爾刑法第288條規(guī)定了酷刑這一罪名，但該條文也僅能適用于發(fā)生在塞內(nèi)加爾國內(nèi)的酷刑，難以作為對(duì)酷刑罪行使普遍管轄權(quán)的基礎(chǔ)。因?yàn)槿麅?nèi)加爾刑事訴訟法并沒有關(guān)于酷刑罪的普遍管轄權(quán)的相關(guān)規(guī)定，故塞內(nèi)加爾無權(quán)管轄發(fā)生在乍得的酷刑罪行。所以，即使國內(nèi)刑法已在實(shí)體上規(guī)定了對(duì)侵略罪懲處的內(nèi)容，國內(nèi)刑事訴訟法亦需在程序上確立關(guān)于該罪名普遍管轄的規(guī)定，國家才有可能依據(jù)普遍管轄原則行使對(duì)侵略罪的管轄權(quán)。

四、結(jié)語

綜合上述分析，可以得出這樣的結(jié)論：侵略罪作為嚴(yán)重的國際刑事罪名，國際刑事法院和國家均有義務(wù)對(duì)其行使管轄權(quán)。侵略罪的政治性因素使得國際刑事法院的立法創(chuàng)制受到規(guī)約締約國以及非締約國的高度關(guān)注和制約，再加上確立對(duì)侵略罪的普遍管轄權(quán)需要以國際習(xí)慣、國際條約以及國內(nèi)法為基礎(chǔ)，需要國家間的合作、國家與國際刑事法院之間的合作，在實(shí)踐中，又難免會(huì)出現(xiàn)各國管轄的沖突，特別是涉及國家主權(quán)等問題的沖突。所以，要在現(xiàn)階段確立對(duì)侵略罪的普遍管轄權(quán)還有一段很漫長的路要走，這是國與國政治利益和立場問題碰撞的過程，也是侵略罪管轄在國際社會(huì)的實(shí)踐中逐步成熟的過程。

當(dāng)今國際社會(huì)需要的是國際政治與國際法治的良性共振而不是惡性循環(huán)，其要求形成一種國際刑事法院與國內(nèi)法院之間的建設(shè)性關(guān)系以及各國的合作關(guān)系。如果各方對(duì)于侵略罪行的調(diào)查結(jié)果存在分歧，則其合法性就可能受到損害，從而影響各方職能行使的有效性和執(zhí)行力。[9]所以國家在批準(zhǔn)和關(guān)注《坎帕拉協(xié)議》的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)慎重并全面地考慮侵略罪普遍管轄問題，特別是本國應(yīng)當(dāng)如何行使對(duì)侵略罪的普遍管轄權(quán)，如何在國內(nèi)法中確立相關(guān)的普遍管轄制度。如此，國際社會(huì)才能更好地確保當(dāng)侵略罪行發(fā)生的時(shí)候，不會(huì)出現(xiàn)在國家需要基于普遍管轄原則介入案件時(shí)，由于缺乏本國法的支持而難以行使管轄權(quán)的情況，亦不會(huì)產(chǎn)生因?yàn)楣茌牳偤隙鴮?dǎo)致各國僵持的局面。對(duì)侵略罪的管轄既需要國家在立法層面和司法層面的主動(dòng)實(shí)踐，也少不了國與國之間的相互配合與協(xié)助。

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