小產權房買賣合同有效性研究

林 鈺

(同濟大學，上海 200092)

不動產是商業(yè)社會的重要財產，社會經濟參與者通過流轉不動產，在市場實現經濟價值，國家也通過立法保障不動產正常有序地流轉，保護公民對自有不動產的處分權。由于我國當前實行城鄉(xiāng)土地利用二元制度，土地分為國家所有土地和集體所有土地，屬于國家所有的土地可以自由流轉，而集體所有的土地只能在集體經濟組織內部流轉，對外流轉需要轉化為國有土地后才可以進入市場自由流通。由此產生一種不平等現象——“同房不同權”，同質的不動產，相似的建筑成本，僅因不動產附著的土地屬性的不同，所有權人享有的物權即呈現差異性，城市居民的不動產可以自由在市場中流轉以實現經濟價值，而農村居民的同等價值不動產則難以進入市場流通，僅具備了使用價值，而無法在市場中實現其商品價值。

小產權房不具有公示程序，不存在登記機關登記備案或者登記變更事項，一旦小產權房產生買賣糾紛，我國現有的合同法無法施以救濟，權利人的利益將無法得到保障。2005年最高人民法院出臺的意見將小產權房買賣合同一刀切認定為無效合同，但隨著近10年來城鄉(xiāng)一體化進程的發(fā)展，市場經濟的深入化，認定小產權房買賣合同絕對無效的理論與社會中層出不窮的小產權房買賣現象相悖，面對小產權房交易現象，現有的實務理論呈現“不作為”的狀態(tài)，無法保障購房者的利益，助長了職業(yè)經營小產權房的不良現象，違背了誠實信用原則。

一、小產權房的產生及原因

“小產權房”并非嚴格的法律術語，20世紀末期，隨著城鎮(zhèn)化的發(fā)展而衍生出的新型名詞，國家不頒發(fā)的產權證，而由鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府或村委會頒發(fā)。它不具有形式意義上的產權，沒有正式的土地使用證和預售許可證，也不存在房屋管理部門的登記備案。在實踐中，因房屋附著的建設用地的性質的不同，形成了約定俗成的“小產權房”和“大產權房”的概念。

基于其附著的土地的不同可以分為：農村宅基地建造房屋、農村建設用地建造之房屋以及農業(yè)用地上之建造房屋，歸根結底均是建立于集體土地之上，其流轉都受到了嚴格的限制，不具備完全的物權屬性，小產權房只能在集體經濟組織成員之間進行自由流轉，對于集體經濟組織成員之外的人，其流轉是否合法化，法律未有合法化規(guī)范，也為市場交易中買賣合同效力的認定埋下隱患。

作為城鎮(zhèn)化的產物，小產權房的成因多種多樣，有制度原因，亦有市場因素的作用。

首先，在農村以及城鎮(zhèn)地區(qū)，集體經濟組織成員可以在宅基地或建設用地上以事實行為建立自有房屋，使得農村集體經濟組織成員成為小產權房的主要權利主體。隨著城鎮(zhèn)化和城市化進程的加快，勞動力的大量輸出，使得農村人少地多，與城市人多地少形成鮮明的對比，許多集體經濟組織成員回鄉(xiāng)后選擇在農村建設用地上建造新的房屋，使得這些集體經濟組織成員可支配的不動產增加，由此產生了剩余價值的分配。

其次，小產權房是城市化和住房商品化的產物，隨著城市建設用地逐漸緊缺，房地產行業(yè)的過度繁榮推動了城市房價的虛高，進一步加大居民收入與房價之間的差距。小產權房的低廉價格，質量一般較好，尤其是位于交通相對便利城鄉(xiāng)結合地帶。伴隨著城市保障性住房供應不足、城市居民消費指數的攀升以及城市生活成本增加等現象，“小產權房”成為城市中低收入居民的無奈選擇，城市住房環(huán)境以及農村、城鎮(zhèn)居民實現自有房屋市場化的逐利思想，催生了小產權房買賣現象。

制度原因的導向是根本原因。我國臺灣地區(qū)在土地私有化的背景下，土地可自由流轉，小產權房失去了發(fā)展的土壤。為了兌現建國之初“耕者有其田”的政治承諾，我們推行了“土地利用二元制度”，經濟基礎決定上層建筑，這成為了“小產權房”產生的根本原因。

依我國《憲法》第10條①憲法第10條：城市的土地屬于國家所有。農村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；宅基地、自留山、自留地、也屬于集體所有。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實施征收或征用并予以補償。任何組織或者個人不得侵占，買賣或者以其他形式非法轉讓土地。規(guī)定，我國土地分成國家所有和集體所有，現有的土地利用制度造成城鄉(xiāng)土地的流轉利益嚴重失衡，產生同地不同價的現象。基于城市化需要，國家開始不斷征收城郊、農村的集體土地，但二元土地利用制度導致農民獲得的征地補償款遠遠未達到土地實際價格，產生嚴重利益失衡。于是便產生集體經濟組織或者其成員基于個人或集體的利益，開始游走于法律的灰色地帶，自發(fā)擴大其對集體土地的支配范圍、使用權利，利用集體土地建造“小產權房”，并出售于集體經濟組織外的居民，以此來實現集體土地的準市場價值，保護其自身利益。[1]

二、小產權房買賣合同有效的法理分析

在高房價的經濟社會中，小產權房的低價位特點，促使人們走進小產權房交易領域。作為一個客觀存在的不動產，小產權房在社會實踐中涉及到物權的效力問題；作為一個不完善的“商品”，受到市場的推動，當小產權房投入流通領域，在原有物權上產生了債權負擔即小產權房買賣合同，同時，該債權負擔行為的成立、生效產生了事實與法理的沖突。此外，在國家土地利用制度的影響下，小產權房買賣合同的效力認定存在廣泛爭議。

2015年3月1號公布的“不動產登記制度”仍將小產權房排除在物權登記制度之外。在小產權房買賣合同效力問題上，最高人民法院態(tài)度并不一致，在其內部，也存在著兩種截然不同的觀點：有限肯定說和否定說。有限肯定說：《最高人民法院專家法官闡釋民商裁決疑難問題續(xù)》一書闡述：城鎮(zhèn)居民不得購買農村土地使用權及土地之上的建筑物，但是經集體經濟組織同意、批準的，雙方自愿訂立不動產買賣合同的，已付清價款并實際交付買受人占有、使用，該買賣合同有效；但未經集體經濟組織同意而擅自處分不動產，至產生糾紛時仍未交付房屋的，其效力另當別論。但是隨著社會經濟的發(fā)展，尊重集體經濟組織成員的自由意志，允許農村土地使用權及其上的居住用房進入市場流通，有利于擴大集體經濟組織和村民個人增收和創(chuàng)收，因此人民法院應當認定合同有效并加以支持。否定說：2008年12月3日最高人民法院印發(fā)的《關于為推進農村改革發(fā)展提供司法保障和法律服務的若干意見的通知》指出，農戶宅基地使用權是具有福利性質的用益物權，它發(fā)揮著“居者有其屋”的社會功能。因此，對違反法律、行政法規(guī)的宅基地轉讓行為，以及變相轉讓宅基地使用權的行為，應當依法確認其無效[2]。在地方司法實務中，也存在矛盾做法，但以“否定說”立場為多數，而且以物權行為的最終成就與否來判定債權合同的效力，其合理性是值得質疑的。那么，究竟以小產權房為標的之買賣合同效力如何？

1.房屋買賣合同效力和物權變動的關系

小產權房的特性決定其無法對外產生物權變動效果，買賣合同的目的是為了促成、實現交易，那么，當交易結果無法實現時，是否導致小產權房買賣合同無效？

根據我國《物權法》第15條①《物權法》第15條：“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力?！币?guī)定，未辦理物權登記的，不影響合同效力。不同于德國、中國臺灣實行的“物權行為無因性”，我國《物權法》第15條確認了我國在物權變動上實行“債權形式主義”，民法學中也稱為“物權變動與其基礎關系或者說原因關系的區(qū)分原則”，主張物權行為的“有因性”。區(qū)分合同效力和物權效力，二者權利的形成方式、產生的法律責任均不同。

根據《合同法》第44條：“依法成立的合同，自成立時生效；法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定?！痹谥鲝垺皞鶛嘈问街髁x”的理論背景下，債權行為是物權行為原因行為，無原因則無結果，物權變動發(fā)生效力取決于合法有效的債權行為，但債權行為成立、生效并不依賴于物權行為的成立生效。

當小產權房原權利人將自有的小產權房出售于他人時，經要約與承諾，雙方達成合意，且具備合同生效要件，不動產買賣合同成立并生效，產生債權上的拘束力，除雙方協商一致或者有法定解除原因，任何一方當事人都不得隨意解約或者無故撤銷該合同。因而，一旦小產權房買賣合同成立，若其滿足合同生效要件，則產生債權合同效力，產生私法上的權利義務，債權行為背后的結果行為是否成就在所不問。[3]P204

綜上，作為債權合同行為的成立、生效，應當取決于其是否具備債權成立要件，而非物權的變動。因此，在小產權房買賣關系中，盡管小產權房不具有發(fā)生所有權變動的可能性，但不能以此否認當事人基于平等自愿訂立的買賣合同之效力。當小產權房買賣合同具備合同的生效要件，即產生私法上的約束力。

2.小產權房買賣合同是否違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定

私法自治反映了民事法規(guī)范尊重當事人的意思自由，但不等于脫離法律的約束，合同作為意思自治的典型代表，仍然受到法律的約束，依據《合同法》第52條，合同內容不得違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，不得違背社會的公序良俗。

當小產權房轉讓對象為集體經濟組織內部成員時，立法給予了肯定地位，自不待論。反之，小產房受讓主體為集體經濟組織成員以外之人(如城鎮(zhèn)居民)時，當前的通說認為法律規(guī)范并未予以支持。

“未予支持=立法否定”？并不必然。依據《合同法》第52條第4款對認定合同無效的法律淵源做出的限制性規(guī)定，即除法律、行政法規(guī)的強行性規(guī)定外，其他任何規(guī)范性文件都不得用作判定合同效力的法律淵源。小產權房是社會發(fā)展的新生產物，直接以小產權房為規(guī)范對象的法律規(guī)則不多。我國《憲法》第10條規(guī)定城鎮(zhèn)與農村土地所有權分屬國家和集體所有?！斗康禺a管理法》第2條②《房地產管理法》第2條：房地產開發(fā)就是在國有土地使用權的土地上進行基礎設施、房屋建設的行為。對房地產開發(fā)行為進行了定義，確定了房地產開發(fā)的對象為國有土地，不包括集體土地。此外，《土地管理法》第43條也對國有土地和集體土地進行了區(qū)分，明確了各自的基本用途。

2004年國務院做出的《關于深化改革嚴格土地管理的決定》，禁止城鎮(zhèn)居民購置農村宅基地。同年國土資源部頒布《關于加強農村宅基地管理的意見》，對國務院的決定進行了具體化規(guī)定，不僅重申了禁止城鎮(zhèn)居民購買宅基地的核心立場，也對各級國土資源局的具體行政行為做出禁止性規(guī)范，即各級國土資源部門不得為城鎮(zhèn)居民在農村購買的以及違法建造的住宅發(fā)放土地使用證。此外，《國務院關于深化改革嚴格土地管理的決定》第10條①國務院關于深化改革嚴格土地管理的決定》第10條：改革和完善宅基地審批制度，加強農村宅基地管理，禁止城鎮(zhèn)居民在農村購置宅基地。對農村宅基地的管理以及審批制度做了原則性規(guī)定，堅定了城鎮(zhèn)居民購買農村宅基地的禁止性立場。

根據上述法律規(guī)范，《憲法》、《房地產管理法》、《土地管理法》規(guī)范的對象是土地的權屬和土地的利用制度，而并不是小產權房。這些規(guī)范的內容直接針對我國土地基本制度，屬于強制性規(guī)定，應當遵守。但直接以小產權房為規(guī)范對象、明文禁止城市居民在農村購買房屋的是國務院的決定或國土資源部的文件，根據《立法法》第61條規(guī)定和《行政法規(guī)制定程序條例》第8條規(guī)定，法律、行政法規(guī)的頒布應當具備嚴格的立法程序和公布程序，然而該國務院的決定以及國土資源局下發(fā)的文件，缺乏成熟經驗，又不具備法律、行政法規(guī)的程序性要件，不應當視為行政法規(guī)，債權合同違反這些規(guī)范性文件并不當然歸于無效。因此，這些直接規(guī)范小產權房的文件不屬于《合同法》第52條規(guī)定的“法律、行政法規(guī)”。

由此，法律、行政法規(guī)并沒有對小產權房對集體經濟組織以外之人流轉做出禁止性規(guī)定，小產權房買賣合同的內容不能視為違反法律、行政法規(guī)強行法的強制性規(guī)定。此外，小產權房屋買賣系屬平等主體之間的財產法律關系，屬私法管理范疇，在法無明文規(guī)定時應當遵循“法無禁止即自由”原則，因而一般情況下，“小產權房買賣合同”成立并產生合同效力。

3.買賣合同的效力與集體土地不得轉讓之禁止性規(guī)定的關系

法律、行政法規(guī)未禁止小產權房的買賣，但明文禁止了集體土地的轉讓，不動產的特性在于“房地一體化”，換言之，承認小產權房買賣合同的效力，就可能間接承認了房屋所附著的集體土地可自由流轉，那是否意味著小產權房買賣合同違背了法律、行政法規(guī)關于集體土地不得轉讓的強制性規(guī)定呢？答案是否定的。

依據《物權法》第15條，債權效力的生效不依賴于物權效力的成就，當事人訂立小產權房買賣合同，達成合同約定，一方獲得了占有的本權。債權雖為請求權，但依然可以作為占有之本權，基于買賣合同，對于不動產所有權人(出賣人)而言，買受人系該房屋的有權占有人，可以占有、使用該不動產，并具有因占有的事實狀態(tài)而享有的占有人之物上請求權，排除他人侵奪其占有[4]P122。買受人占有買賣合同的標的物，系出賣人本于買賣之法律關系所交付，具有正當權源，所有權人不得請求返還。該不動產的所有權未發(fā)生變動，僅房屋的占有狀態(tài)發(fā)生了變動，但是債權的相對性也決定了“以債權為本權”的占有具有相對性，只能對抗債權相對人，而不能對抗善意第三人。[4]32所以，小產權房買受人可以基于“買賣合同”而有權占有該不動產，享有占有的事實狀態(tài)帶來的利益。

買賣合同的存在成就了買受人對小產權房的有權占有，對小產權房所有權人而言，其訂立買賣合同，是為自己創(chuàng)設了某種債權上的義務，使得合同另一方因為債權而獲得了占有的本權。在我國不動產物權奉行“登記生效主義”的公示原則下，未經登記不發(fā)生物權效力，而僅發(fā)生債權上的法律效果，小產權房的所有權及下屬土地的使用權實質未發(fā)生變動。一旦該房屋損毀滅失，則其合同上的權利義務由于標的物的滅失而消滅，占有的事實狀態(tài)亦消滅，法律保護的事實當然的歸于消滅。由于土地使用權未發(fā)生變動，小產權房買受人無權在原有土地重新建筑房屋以恢復原權利。小產權房所有權人自愿達成買賣合意，出賣人為買受人創(chuàng)設了占有的事實狀態(tài)；所有權人基于買賣合同，為自己依法享有的所有權設置了負擔，賦予小產權房買受人合同履行請求權，是對自己私權的處分，所有權人即應當承受該行為所帶來的后果。

臺灣“最高法院”1940年1678號的判例，土地所有權人甲保留未與土地分離的樹木，而將土地所有權轉讓乙，原權利人甲有權向土地買受人乙請求砍伐樹木的權利，但不能主張其對樹木具有獨立的所有權。土地買受人將土地再次出賣與第三人時，該土地的最初權利人不能對該第三人主張其對樹木具有獨立的所有權，也不得主張享有砍伐該樹木的權利，因為甲對該樹木享有的權利之約定是基于其與土地買受人乙之間的約定，是債權，非物權，不具有對抗第三人之效力。

同理，簽訂小產權房的買賣合同，買受人基于合同約定有權對小產權房進行占有、使用，如小產權房所有權人經集體經濟組織同意后，將房屋賣于集體經濟組織內部成員并辦理相應手續(xù)的，房屋買受人不得以其與所有權人的約定來對抗后者房屋買受人。

綜上所述，承認小產權房買賣合同僅創(chuàng)設了買受人基于合同而形成的有權占有的事實，所有權并未發(fā)生變動，并未突破“房地一體化”原理，并未侵犯了集體土地不得進入市場流通的強制性規(guī)定，土地的所有權、使用權仍然保持原狀。

三、小結

盡管小產權房買賣不產生物權變動效力，但小產權房買賣合同并未因物權行為的未成就而歸于無效，買賣合同的內容為沒有違法法理、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。小產權房買賣行為產生的法律效果是，由于買賣合同的存在，買受人與所有權人存在債權上的約定，使得買受人有權基于合同而形成有權占有；從不動產所有權人的角度即因為債權合同的存在，使得所有權人的房屋所有權以及其附著的土地使用權負有權利負擔，不動產所有權仍然歸屬于所有權人，但買受人基于買賣合同享有的有權占有也應當受到法律保護，所有權人基于平等自愿而訂立的合同，使得所有權的行使負有某種負擔，則就應當承擔其行為所帶來的后果。

因此，承認小產權房買賣合同的效力，僅僅是從債權義務的角度去平衡買賣雙方的權利義務，以此保護誠實信用原則在交易中的適用，充分發(fā)揮“物盡其用”的效果，并未違反當前施行的“土地利用二元制度”。

[1]李冰.小產權房法律問題探析[J].商場現代化，2012，(7).

[2]王冠華.以一則案例淺談城鎮(zhèn)居民購買農村房屋合同效力問題[Z].南大精英律師團，2014-12-13.

[3]王澤鑒.債法原理[M].北京：北京大學出版社，2009.

[4]王澤鑒.民法物權[M].北京：北京大學出版社，2009.