論刑事訴訟檢察監(jiān)督中的糾正違法制度

葉萍

（北京師范大學，北京100875）

論刑事訴訟檢察監(jiān)督中的糾正違法制度

葉萍

（北京師范大學，北京100875）

作為刑事訴訟檢察監(jiān)督的重要手段之一，糾正違法是指檢察機關在對刑事訴訟活動進行監(jiān)督的過程中，發(fā)現(xiàn)偵查、審判、執(zhí)行機關存在違法情形后，依法提出糾正意見、要求予以整改的行為。這是檢察機關履行法律監(jiān)督職能的重要內(nèi)容，也是貫徹“理性、平和、文明、規(guī)范”執(zhí)法理念的必然要求，對于維護司法公正、保障基本人權(quán)、提高執(zhí)法公信力意義重大、影響深遠。然而，糾正違法這一制度是否有完備的法律依據(jù)作支撐，其在司法實踐中又能否發(fā)揮應有的作用呢？本文擬從這些問題入手進行探討。

一、糾正違法制度概述

《人民檢察院組織法》概括性地規(guī)定了糾正違法制度，《刑事訴訟法》為檢察機關通過“糾正違法”進行訴訟監(jiān)督提供了法律依據(jù)和原則指導，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》則進一步予以補充和細化。

（一）糾正違法制度的法律依據(jù)

1.《人民檢察院組織法》概括性地規(guī)定了糾正違法制度

總體上說，關于“糾正違法”，我們可以從《人民檢察院組織法》中找到依據(jù)。該法第十三條第二款、第十九條概括性地賦予檢察機關對公安機關的偵查活動、刑事判決、裁定的執(zhí)行活動以及監(jiān)獄、看守所、勞動改造機關的活動中出現(xiàn)的違法情況予以通知糾正的權(quán)力①。客觀來講，上述規(guī)定的監(jiān)督范圍未能涵蓋刑事訴訟活動的全過程，監(jiān)督對象未能涉及刑事訴訟活動的全部參與者，這與當時的立法背景和認知水平不無關系，即根據(jù)立法原意，對法院審判活動采取抗訴這種監(jiān)督方式，對其他訴訟活動采取糾正違法這種監(jiān)督方式。但是，從另一角度看，作為檢察機關立身謀事基礎的《人民檢察院組織法》，在第二章“人民檢察院行使職權(quán)的程序”短短九個條文中，以一條半的篇幅規(guī)定“糾正違法”，并使其與抗訴相提并論，這其中體現(xiàn)的立法者對“糾正違法”這一訴訟監(jiān)督武器的厚望和倚重可見一斑。

2.《刑事訴訟法》為檢察機關通過“糾正違法”進行訴訟監(jiān)督提供了法律依據(jù)和原則指導

具體來說，《刑事訴訟法》作為調(diào)整刑事訴訟活動的基本法律，用八個條文為檢察機關通過“糾正違法”進行訴訟監(jiān)督提供了法律依據(jù)和原則指導。也就是說，根據(jù)修改后的《刑事訴訟法》的規(guī)定，檢察機關可對下列違法情形予以通知糾正：阻礙辯護人、訴訟代理人依法行使訴訟權(quán)利的；以非法方法收集證據(jù)的；公安機關應當立案而不立案的；公安機關偵查活動違法的；對犯罪嫌疑人采取強制措施或?qū)ω斘锊扇〔榉?、扣押、凍結(jié)措施違法的；人民法院審理案件違反法定訴訟程序的；認為人民法院減刑、假釋的裁定不當?shù)模粓?zhí)行機關執(zhí)行刑罰活動違法的。這樣，“糾正違法”的適用范圍基本覆蓋強制措施、立案、偵查、審判、執(zhí)行等刑事訴訟活動的每一個環(huán)節(jié)。

3.《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》進一步補充和細化

在此基礎上，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》進一步對其予以補充和細化，具體表現(xiàn)在兩個方面：一是與刑事訴訟法相比，在“糾正違法”適用情形方面有所突破，如增加了“指定居所監(jiān)視居住存在違法行為的”“偵查機關不應立案而立案的”“刑事訴訟特別程序不規(guī)范的”；二是對《刑事訴訟法》規(guī)定的“糾正違法”適用情形予以具體化，并完善相關操作規(guī)則。如作為糾正違法適用情形之一的“公安機關偵查活動違法”，被分解為《刑事訴訟規(guī)則》第五百六十五條規(guī)定的20種情形，以及“偵查中違反法律規(guī)定的羈押和辦案期限規(guī)定”“派員參加公安機關對于重大案件的討論和其他偵查活動發(fā)現(xiàn)的違法行為”“決定、執(zhí)行、變更、撤銷強制措施活動中的違法情形”等。又如在第十四章第一節(jié)“刑事立案監(jiān)督”中，對檢察機關糾正違法的發(fā)現(xiàn)、調(diào)查、糾正、救濟等具體流程進行詳細規(guī)定，拓寬了違法行為的發(fā)現(xiàn)途徑，增強了糾正違法的可操作性。

（二）糾正違法制度的司法現(xiàn)狀

如前所述，“糾正違法”在立法層面是承載刑事訴訟檢察監(jiān)督重任的中流砥柱，然而在司法實踐層面，該制度的實施卻不容樂觀，具體表現(xiàn)在以下幾個方面：

1.糾正違法適用率低

據(jù)統(tǒng)計，在審判監(jiān)督方面，2004年北京市各級檢察機關公訴部門采用糾正違法通知書方式糾正法院違法2件，2005年采用4件，2006年僅采用1件②。而在偵查監(jiān)督領域，糾正違法適用盡管略多一些，但仍然不盡如人意，很多情況下這種監(jiān)督方式被束之高閣，轉(zhuǎn)由檢察建議、聯(lián)席會議等取代。即便是制發(fā)糾正違法通知書，很大程度上也并非基于訴訟監(jiān)督的初衷，而是應對檢察系統(tǒng)年終考核的權(quán)宜之策。

2.糾正違法回復情況不容樂觀

法律賦予檢察機關在訴訟監(jiān)督中的糾錯權(quán)，卻沒有賦予其對被監(jiān)督者“拒不糾錯”的制裁權(quán)，這就導致被監(jiān)督機關回復糾正違法的隨意性。正如有的學者所描述的：“我國的訴訟實踐中，口頭糾正違法、糾正違法通知和抗訴都沒有必然要使監(jiān)督者的意圖得到貫徹的保障，有些被監(jiān)督者當著監(jiān)督者的面將糾正違法通知書撕毀，檢察機關卻無可奈何?！雹壅{(diào)查發(fā)現(xiàn)，書面糾正違法的回函率在六成左右④。即便回復，其內(nèi)容大多數(shù)也是進行通報批評、責令整改、強化學習等宣言性詞語，泛泛而談，無關痛癢，答非所問，不能體現(xiàn)被監(jiān)督者對已經(jīng)實施的違法行為的補救，以及避免今后實施違法行為的舉措。

3.糾正違法監(jiān)督效果有局限

實踐中，糾正違法往往發(fā)生在違法情形發(fā)生之后，不可避免地具有一定的滯后性。如刑訊逼供實施之后，檢察機關才有可能在審查批準逮捕、審查起訴時通過提訊犯罪嫌疑人發(fā)現(xiàn)并加以糾正，而此時犯罪嫌疑人的人身權(quán)益已經(jīng)受到侵犯，法律權(quán)威已經(jīng)遭到踐踏；又如，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第五百八十條第三款規(guī)定：人民檢察院對違反程序的庭審活動提出糾正意見，應當由人民檢察院在庭審后提出。該規(guī)定本意是保障審判獨立，但結(jié)果卻導致一些錯誤不能當場糾正，使得當庭宣判案件錯失審判監(jiān)督的良機，不當庭宣判案件全部或部分重新審理。因此，糾正違法屬于事后監(jiān)督手段，且被監(jiān)督機關存在消極情緒和抵觸心理，所以違法現(xiàn)象才會屢禁不止，糾正違法行為才會類似“亡羊補牢”，嚴重影響了監(jiān)督效果和訴訟質(zhì)量。

二、糾正違法制度的深層透視

（一）檢察機關不愿糾正違法的原因透視

檢察機關在政法系統(tǒng)中的實際地位是其不愿、不敢監(jiān)督的重要因素。《刑事訴訟法》第七條將公檢法三機關的關系界定為“分工負責、互相配合、互相制約”，這就從法律上確立了中國“流水作業(yè)”式的刑事訴訟構(gòu)造，即三機關各自分散地從事訴訟活動，各自在某一訴訟階段上充當擁有最終決定權(quán)的司法機構(gòu)⑤。在檢警關系中，公安機關主要負責立案偵查，檢察機關主要負責審查起訴，檢察機關可以進行立案和偵查監(jiān)督，公安機關也可以通過復議和復核進行反向制約，也就是說，檢警之間這種平等分立、雙向制約的關系，將公安機關抬升至與檢察機關分庭抗禮的地步⑥，檢察監(jiān)督變得舉步維艱。在檢法關系中，更有學者形象地指出：在實際的權(quán)力分配中，審判權(quán)的范圍和公定力，均要強于檢察權(quán)。在具體的訴訟過程中，檢察機關以國家公訴人的身份出席法庭，雖然代表國家，但注定只能以從屬的位置出場，審判的主動權(quán)牢牢掌握在審判機關手中，這種位次關系下，要讓公訴機關理直氣壯地提出意見并有效地對庭審中的偏差進行糾正，效果顯然令人置疑。

（二）檢察機關不能、不善糾正違法的原因透視

1.糾正違法制度缺乏可操作性

《刑事訴訟法》和《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》規(guī)定了檢察機關有權(quán)糾正違法以及應當行使糾正違法權(quán)的具體情形，卻沒有規(guī)定應當通過何種途徑發(fā)現(xiàn)違法行為、如何對違法行為進行調(diào)查核實、以何種形式糾正違法、糾正違法的效力以及救濟機制等內(nèi)容，缺乏可操作性，導致實踐中糾正違法工作規(guī)范化程度不高，在一定程度上引發(fā)了司法混亂。一方面，檢察機關對于是否糾正、如何糾正具有較大的隨意性；另一方面，糾正違法的效果依賴于制度之外的各種因素，如區(qū)域執(zhí)法環(huán)境、被糾正機關的態(tài)度，以及檢察機關與被糾正機關的關系。

2.糾正違法制度缺乏強制性

對于檢察機關如何確保糾正違法的執(zhí)行和落實，目前法律只規(guī)定了兩種方式：督促回復和向上一級人民檢察院報告。而事實上，前者效力十分微弱，后者這種通過上級檢察機關通知同級公安機關督促下級公安機關實現(xiàn)糾正意見的做法很少運用。因此，對于被監(jiān)督機關既不執(zhí)行糾正違法又不提出異議的行為，檢察機關無可奈何。除構(gòu)成職務犯罪予以懲治之規(guī)定外，既沒有授予檢察機關建議對相關責任人員予以更換、懲戒的實體性處分權(quán)力，也沒有規(guī)定非法證據(jù)排除等程序性制裁措施，嚴重影響了糾正違法的執(zhí)行效果。

（三）糾正違法制度效果不佳的原因透視

糾正違法制度效果不佳的原因在于其滯后性，而滯后性的根源在于違法行為的發(fā)現(xiàn)機制不暢。目前，檢察機關主要通過辦理案件、審查備案、受理申訴或控告等途徑發(fā)現(xiàn)違法情形，尤其是前兩種，啟動檢察監(jiān)督的主動權(quán)往往在被監(jiān)督機關手中，檢察機關進行監(jiān)督必須以其報送案件材料為前提，處于被動地位。此外，通過案件材料體現(xiàn)出的違法行為，遠遠少于實際發(fā)生的違法行為。即便是發(fā)現(xiàn)了為數(shù)不多的違法線索，單純依靠書面形式也無法予以確認，而且由于行為業(yè)已完成，爭取被監(jiān)督對象的配合進行調(diào)查核實也變得十分困難。因此，我國的糾正違法制度因缺乏知情調(diào)查權(quán)這一前提要素而無法真正發(fā)揮應有的功能，強化檢察機關的同步監(jiān)督對于增強糾正違法制度的實效而言迫在眉睫。

三、完善糾正違法制度的建議

盡管糾正違法制度在司法運行中存在這樣那樣的問題，但鑒于其對刑事訴訟檢察監(jiān)督的重要作用，有必要從問題入手，對癥下藥，從各個方面予以完善，不斷縮小理想與現(xiàn)實之間的距離。

（一）改善執(zhí)法環(huán)境，重塑檢察地位

要突出強調(diào)檢察機關地位，強化法律監(jiān)督職責。我國的檢察制度是由人民代表大會制度所決定和產(chǎn)生的，檢察機關履行法律監(jiān)督職責是憲法確立的基本原則。因此，必須從立法、司法等方面多管齊下，真正樹立檢察機關的法律監(jiān)督權(quán)威。第一，《刑事訴訟法》第七條規(guī)定的“公檢法分工負責、互相配合、互相制約”與檢察機關的法律監(jiān)督地位是相悖離的。其中“互相配合”引發(fā)變通執(zhí)法，“互相制約”導致監(jiān)督權(quán)萎靡不振。因此，在今后的《刑事訴訟法》修改中，我國應當取消關于公檢法三機關互相配合、互相制約的規(guī)定，將現(xiàn)行第八條“人民檢察院對刑事訴訟依法實行法律監(jiān)督”作為刑事訴訟的基本原則之一。第二，檢察機關自身要更新執(zhí)法理念，克服思想障礙。在我國，檢察機關扮演雙重角色，既代表國家追訴犯罪的追訴者，又是對訴訟活動進行監(jiān)督的監(jiān)督者，二者相互依存、缺一不可。因此，我們要改變過去那種“重訴訟、輕監(jiān)督”的做法，在做好職務犯罪偵查、審查批捕、審查起訴工作的同時，更加重視訴訟監(jiān)督工作的有效開展，做到“兩手抓、兩手都要硬”。

（二）加強制度建設，充實結(jié)構(gòu)性權(quán)力

目前糾正違法制度的適用情況不盡如人意，很大程度上是因為該制度的設計不符合法律監(jiān)督職權(quán)中結(jié)構(gòu)性權(quán)力配置的基本要求。所謂法律監(jiān)督職權(quán)中的結(jié)構(gòu)性權(quán)力，是指行使任何一項具體法律監(jiān)督職權(quán)時都必不可少的基本法律構(gòu)成的權(quán)力要素，它們是法律監(jiān)督職權(quán)能夠客觀存在和發(fā)揮法律作用的必不可少的法律要素，甚至可以說，一個結(jié)構(gòu)性權(quán)力要素不完整的法律監(jiān)督職權(quán)，不是真正意義上的法律監(jiān)督職權(quán)。因此，糾正違法要想真正實現(xiàn)其訴訟監(jiān)督的功能，必須充實結(jié)構(gòu)性權(quán)力要素，使其成為可操作且有強制力做后盾的監(jiān)督武器。鑒于修改后的《刑事訴訟法》中關于糾正違法的規(guī)定較為分散，建議今后設置專門章節(jié)對該制度重新予以完善。

1.完善發(fā)現(xiàn)權(quán)

發(fā)現(xiàn)權(quán)是糾正違法的前提，該權(quán)力得不到保障，檢察機關就無從發(fā)現(xiàn)監(jiān)督對象，糾正違法這一制度也就形同虛設。目前，檢察機關通常通過辦理案件、審查備案、受理申訴或控告等途徑發(fā)現(xiàn)違法情形，案卷材料是最主要的載體和來源。而事實上，真正嚴重的違法行為是不可能在書面材料中反映出來的。因此，我們必須從以下兩個方面加以努力：一是拓寬監(jiān)督渠道，如與公安機關建立信息資源共享機制，將公安機關的執(zhí)法司法情況通過互聯(lián)網(wǎng)終端接到檢察機關，確保檢察機關對各類執(zhí)法司法活動的充分知情；二是強化同步監(jiān)督，如通過提前介入偵查、參加公安機關對重大案件的討論等活動，近距離接觸訴訟過程，獲得更多發(fā)現(xiàn)問題的機會。目前，修改后的《刑事訴訟法》已經(jīng)在刑罰執(zhí)行監(jiān)督方面賦予檢察機關同步監(jiān)督權(quán)，規(guī)定申請監(jiān)外執(zhí)行、減刑、假釋意見同時報送檢察院，檢察官可以提出意見，從而及時發(fā)現(xiàn)問題。下一步建議立法機關繼續(xù)關注這方面的內(nèi)容，如考慮由檢察機關對拘留、搜查、扣押、技術(shù)偵查措施等實行審查批準。

2.充實調(diào)查核實權(quán)

所謂“沒有調(diào)查就沒有發(fā)言權(quán)”，糾正違法權(quán)的行使必須建立在充分調(diào)查的基礎之上，否則監(jiān)督結(jié)論就難以符合客觀事實和法律要求。

值得欣喜的是，此次《刑事訴訟法》修改注意到上述問題的存在，并于立法層面作出反映，具體表現(xiàn)為新《刑事訴訟法》第四十七條規(guī)定了檢察機關對公檢法及其工作人員阻礙辯護人、訴訟代理人依法行使訴訟權(quán)利的行為及時進行審查的權(quán)力；第五十五條、第一百一十五條分別規(guī)定了檢察機關對偵查人員非法收集證據(jù)的行為、司法機關及其工作人員在偵查活動中的五種違法行為進行調(diào)查核實的權(quán)力。這里的審查、調(diào)查核實的權(quán)力，就是檢察機關的法律監(jiān)督調(diào)查權(quán)，即檢察機關在履行法律監(jiān)督職能過程中，為準確認定和依法糾正司法違法行為，而采用非強制性措施對司法機關及其工作人員違反法律的事實是否存在及其性質(zhì)、情節(jié)、后果等進行核實、查證的權(quán)力。

然而，不可否認的是，目前《刑事訴訟法》對調(diào)查核實權(quán)寥寥幾筆，難以滿足實踐中檢察機關進行訴訟監(jiān)督的客觀需要。建議今后將調(diào)查核實的范圍擴展至其他違法行為，細化調(diào)查核實的手段，規(guī)范調(diào)查核實的程序，從而使糾正違法工作真正做到目標明確，有的放矢。

3.補充制裁權(quán)

制裁權(quán)是糾正違法取得實效的保障。只有賦予檢察機關強制被監(jiān)督機關糾正違法行為的權(quán)力，才能使訴訟監(jiān)督權(quán)擁有與行政權(quán)、審判權(quán)等相抗衡的力量。

在實體性制裁方面，對于一般違法人員，應當規(guī)定檢察機關有權(quán)建議其所在單位給予紀律處分，或者更換承辦人。對于因濫用職權(quán)、玩忽職守等行為構(gòu)成瀆職犯罪的，將案件線索和調(diào)查核實材料移送有管轄權(quán)的瀆職侵權(quán)部門；對于因收受賄賂而實施違法行為構(gòu)成犯罪的，依法由有管轄權(quán)的反貪部門進行立案偵查。

在程序性制裁方面，可以考慮借鑒國外的做法，用宣告無效的方式追究違法行為實施者的法律責任，使相關訴訟行為不能產(chǎn)生預期的法律后果，從而迫使被監(jiān)督者遵守刑事訴訟法所確定的程序規(guī)則，確保刑事訴訟法正確實施。其中，最典型的程序性制裁手段莫過于非法證據(jù)排除，我國修改后的《刑事訴訟法》第五十四條對此進行了專門規(guī)定。建議在糾正違法制度中繼續(xù)引入程序性制裁這一思路并加以改進，根據(jù)違法行為的性質(zhì)、程度和后果等因素，區(qū)分為嚴重的違法行為和一般的違法行為，對于前者，應當采取宣告無效這種懲罰性制裁措施；對于后者，選擇責令重新實施訴訟行為、責令恢復原狀等補救性制裁措施。

注釋：

①《中華人民共和國人民檢察院組織法》第十三條第二款規(guī)定：“人民檢察院發(fā)現(xiàn)公安機關的偵查活動有違法情況時，應當通知公安機關予以糾正?！钡谑艞l規(guī)定：“人民檢察院發(fā)現(xiàn)刑事判決、裁定的執(zhí)行有違法情況時，應當通知執(zhí)行機關予以糾正。人民檢察院發(fā)現(xiàn)監(jiān)獄、看守所、勞動改造機關的活動有違法情況時，應當通知主管機關予以糾正。”

②倫朝平：《刑事訴訟監(jiān)督論》，法律出版社2007年版，第120頁。

③張建偉：《刑事司法體制原理》，中國人民公安大學出版社2002年版，第409頁。

④馮英菊：《偵查監(jiān)督實踐中存在三個突出問題》，2010年1月24日《檢察日報》第3版。

⑤陳瑞華：《刑事訴訟的前沿問題》（第2版），中國人民大學出版社2005年版，第343頁。

⑥陳倫朝：《補好木桶上的“短板”——從“木桶理論”論我國全面實質(zhì)性偵查監(jiān)督制度的建立》，四川大學2004年學位論文，第19—20頁。

責任編輯 王勇

2015-09-18

葉萍，女，江西南昌人，北京師范大學刑事法律科學研究院博士研究生，江西省社會科學院副研究員。