刑事訴訟中關于證人出庭問題的思考——以傳聞證據(jù)規(guī)則的構建為視角

馬留偉

（貴州民族大學，貴州 貴陽550025）

一、刑事證人出庭作證問題現(xiàn)狀及問題分析

（一）立法現(xiàn)狀及問題分析

我國此次修改的刑事訴訟法對證人出庭作證制度的相關內(nèi)容進行了完善，最高人民檢察院和最高人民法院出臺的針對刑訴法實施的相關規(guī)則和司法解釋又進一步將相關內(nèi)容予以細化，文章在此處予以歸納和簡要說明。

第一，我國類似于傳聞證據(jù)規(guī)則的相關規(guī)定，主要出現(xiàn)在下列法條中。包括《刑事訴訟法》第四十八條、第五十九條至第六十三條、第一百八十七條、第一百八十八條、第一百九十條；《刑事訴訟法司法解釋》（以下簡稱《司法解釋》）第六十三條、第七十八條、第七十九條、第八十六條、以及第二百零五條至第二百一十條；最高檢《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》（以下簡稱《高檢規(guī)則》）第七十六條、第七十七條、第四百四十條、第四百四十一條、第四百四十三條和第四百四十四條。以上值得注意的是，《高檢規(guī)則》第六十四條的規(guī)定：“人民檢察院辦理直接受理立案偵查的案件，對于有關機關在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的涉案人員供述或者相關人員的證言、陳述，應當重新收集；確有證據(jù)證實涉案人員或者相關人員因路途遙遠、死亡、失蹤或者喪失作證能力，無法重新收集，但供述、證言或者陳述的來源、收集程序合法，并有其他證據(jù)相印證，經(jīng)人民檢察院審查符合法定要求的，可以作為證據(jù)使用?！保?］這在一定程度上肯定了在偵查階段要求排除傳聞證據(jù)的立法意向，只是具體的操作范圍非常狹窄。

第二，相關規(guī)則和司法解釋的出臺，以數(shù)倍于刑事訴訟法法典的條文對刑訴法的相關內(nèi)容以最大程度上的細化和完善，一定程度上彌補了現(xiàn)行刑訴法的不足。文章在此對其進行簡要分析。刑訴法第四十八條、第五十九條以及《司法解釋》第六十三條的相關規(guī)定，其實是一個類似于傳聞證據(jù)規(guī)則基本精神的總要性規(guī)定，要求證據(jù)應經(jīng)過法庭調(diào)查查證屬實，證人則應出庭接受質(zhì)證等法庭程序，所作證言才能成為定案的根據(jù)。以總體概要形式出現(xiàn)的條文內(nèi)容體現(xiàn)出我國刑事訴訟對證據(jù)認定的總的要求，是必不可少的，因而不能將此類條文認定為對傳聞證據(jù)規(guī)則的肯定。

總體而言，我國關于證人出庭的相關立法內(nèi)容主要傾向于幾個方向：首先，除了以上分析到的總體性要求，即證人應當出庭外，法律要求有一種證人必須出庭作證，并規(guī)定了條件，即公訴人、當事人等對證人證言有異議、證人證言對定罪量刑有重大影響、人民法院認為證人有必要出庭，三個條件同時滿足，方可實現(xiàn)，同時明確此類證人經(jīng)通知不到庭的相關懲罰措施；其次，有一類證人人民法院準許其可以不到庭，規(guī)定在《司法解釋》第二百零六條，并規(guī)定了此種情形下，可以采用視頻等方式作證；另外，對于未到庭的證人證言采取的是“宣讀”的方式。此外，關于鑒定人的出庭制度也如出一轍，筆者在此不再贅述。關于勘驗、檢查筆錄等還是停留在“宣讀”的層面上。另外，《刑事訴訟法》第六十一至六十三條，《司法解釋》第二百零七至二百一十條，《高檢規(guī)則》第七十六、七十七、四百四十三條都是關于保證證人、鑒定人等安全等證人保護措施，可見，我國立法逐漸開始重視證人的人身保護，這是明顯的進步，也是確保證人出庭作證的強有力立法條件。但是也可以看出，我國并沒有確立傳聞證據(jù)規(guī)則，嚴格來說，并沒有確立系統(tǒng)的傳聞證據(jù)規(guī)則體系。

（二）司法實務現(xiàn)狀及分析

1、強化證人出庭制度的重要性

學者何廣材在以云浮市人民檢察院和云浮市中級人民法院為調(diào)研對象的調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，57%的司法工作人員認為強化證人出庭作證的義務有利于深入了解案情，25%的司法工作人員則認為有利于庭審方式的改革，而13%的司法工作人員則認為有利于增強審判工作的透明度，還有5%的司法工作人員則認為是其他原因［2］。雖然該調(diào)查數(shù)據(jù)僅僅是以云浮市檢察院和云浮市法院為調(diào)查對象所作的調(diào)查，但是仍然具有很強的參考價值，在一定角度和層面上反映了我國基層司法工作人員對強化證人出庭制度的認識。

第一，司法工作人員對于強化證人出庭的重要意義的看法一半以上主要集中于“深入了解案情”這個方面，即證人出庭的關鍵作用在于更有利于辦案人員了解案件事實，查清案件情況，從而做出正當、合理、公正的裁判，這一點是基于法律事實和程序正當?shù)幕A上的判斷。此外，還有少于半數(shù)的人員對于“庭審方式的改革”和“增加審判工作的透明度”等方面存在考量。第二，我們單純從意義內(nèi)容來看，“深入了解案情”、“庭審方式的改革”、“增強審判工作的透明度”等這些方面都是立足于程序角度的觀點。而結合數(shù)據(jù)針對的調(diào)查對象——司法工作人員看來，調(diào)查對象具有一定的法律專業(yè)知識和素養(yǎng)，并擁有司法實踐經(jīng)驗，對該問題的看法更理性、更專業(yè)。也就是說，站在司法實務和法律專業(yè)的基點來考量強化證人出庭制度對于程序完善具有更為重要的意義，尤其是在對于“深入了解案情”方面的影響更深刻。第三，就以上所概括、提煉的數(shù)據(jù)資料來看，司法工作人員把對案情的深入了解看得最為重要。這大概是源于，證人往往關系到庭審公正性，關系到司法人員對案件事實的調(diào)查和了解。這是整個審判程序的基礎，關系到程序正義和實體正義的協(xié)調(diào)和契合。

2、取代證人出庭的舉證形式

關于“取代證人出庭的舉證形式”這個問題，劉志強在《證人為何不出庭作證》一文中的調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，司法實踐中，法院取代證人出庭的舉證形式包括：“不采用證人證言”、“由公訴人宣讀證人證言”、“由法官宣讀證人證言”、“播放證人證言錄像”、“其他方式”。以上舉證形式所占比例分別是：11.20%、63.38%、25.81%、12.97%和9.32%。［3］就數(shù)據(jù)描述看來，司法實踐中，證人如果不出庭，人民法院通常采取的做法是，由公訴人宣讀證人證言（所占比例最大），或者由法官宣讀證人證言，作證方式由證人親自到庭轉變成為“宣讀證人證言”，也就是說，由證人的口頭表述形式轉變?yōu)闀嫘问健４送?，我們可以從上述?shù)據(jù)資料明顯地看出，審判過程中，是由公訴人宣讀證人證言的方式質(zhì)證的服刑人員比例占到了被調(diào)查者的一半以上。雖然，我們不能武斷的認定，這些服刑人員受到刑罰的主要原因是因為證人沒有親自出庭作證，由公訴人代為宣讀，導致庭審有失公正造成的，但是，這也反映出，證人不出庭作證已成為司法實務界一個十分嚴重、普遍且突出的問題。

3、證人不出庭之原因數(shù)據(jù)分析

對于證人不出庭原因問題，劉志強調(diào)查的數(shù)據(jù)結果顯示，“證人安全擔心”的問題和“證人傳統(tǒng)心理，不愿意終身得罪人”的問題占據(jù)的比例最大，分別占到被調(diào)查者的56.43%和55.89%；其次，證人作證“得不到補償”的原因占到31.94%；而這其中“司法機關根本不需要證人親自出庭”的比例僅占14.48%；除此之外，“證人已經(jīng)在審前階段出庭”的比例僅占到被調(diào)查對象的5.41%［3］。可見，數(shù)據(jù)比例的差異明顯，比重大小甚為分明。當前，多數(shù)證人不愿出庭作證主要原因有二：一是“證人擔心安全問題”，二是“證人的傳統(tǒng)心理，不愿意終身得罪人”。這兩個原因歸結起來，主要是長久以來刑事證人出庭作證前后的人生安全得不到保障。由于劉志強列舉的該調(diào)查數(shù)據(jù)來自2012年《刑事訴訟法》修改之前和相關司法實踐出臺之前進行的調(diào)查，尚難以代表目前關于該問題的現(xiàn)狀。當然，近兩年來，隨著依法治國的逐漸開展，我國的刑事訴訟立法對證人出庭作證制度進行了較大力度的完善。

二、證人出庭制度中的傳聞證據(jù)規(guī)則理論探討

（一）傳聞證據(jù)規(guī)則在我國確立的價值

傳聞證據(jù)是“在審判或詢問時作證的證人以外的人所表達或做出的，被作為證據(jù)提出以證實其所包含的事實是否真實的，一種口頭或書面的意思表示或有意無意地帶有某種意思表示的非語言行為”［4］。“傳聞證據(jù)”的界定決定其必須被排除。由于傳聞證據(jù)本身就不是最佳證據(jù)，無論是大陸法系國家，還是英美法系國家都是這么認為的。就是因為傳聞證據(jù)在表達和認定上存在各種不確定因素，其事實是否真實存在疑問，所以傳聞證據(jù)必須被排除。

涉及證據(jù)證明力的問題時，傳聞證據(jù)有一個最大的弱點就是，證據(jù)的不穩(wěn)定性。在刑事訴訟中如果將傳聞證據(jù)確立下來，更加有利于在庭審中提高證據(jù)真假度的辨識力，保證案件審理的順利進行。即在某些證據(jù)具有不確定的或存在缺陷的情況下如何最大限度實現(xiàn)案件結果的真實以及面對雖然有證明價值，但是存在不當使用的危險的證據(jù)，何種程度最為合理。其規(guī)則目標是案件的實體真實，力求最大限度地發(fā)現(xiàn)案件真實情況，實現(xiàn)實體公正［5］。就案件訴訟效率的角度而言，證據(jù)的真實可靠，準確有效的對案件事實的“定位”是可以避免再審、復核程序的重重阻礙，降低審查難度的。如果接納傳聞證據(jù)，則可能會為謊言、謠言及欺詐陳述制造機會。因此法庭要花時間去判斷所述是否屬實［6］。這不僅體現(xiàn)在排除傳聞證據(jù)的規(guī)定中，還體現(xiàn)在諸多例外規(guī)定中，可以減輕司法工作人員的工作負擔，避免法官自由裁量權的肆意亂用，還可以提高司法工作人員的工作效率，減少在刑事訴訟中的時間拖延。

（二）傳聞證據(jù)規(guī)則在我國的制度構建設計

1、證人出庭作證資格的進一步明確

文章認為在此可以借鑒德國刑事訴訟法典第250條的規(guī)定，區(qū)分作證義務和出庭作證義務。對于出庭作證義務還可以區(qū)分應當出庭作證義務和可以出庭作證義務。尤其是在審判階段，對于親身感知案件情況的人而言，法庭不得以宣讀書面陳述的方式代替這類證人出庭作證。當然，對于這類賦有出庭作證義務的證人，并不是一概而論，還應有相關的例外規(guī)定，以保證司法實踐中出現(xiàn)的特殊情況可以靈活處理，防止立法過于僵化，因此應當賦予法官一定的自由裁量權。比如在法庭審理過程中，雙方當事人質(zhì)證時發(fā)現(xiàn)宣讀的證人證言存有爭議，符合《刑事訴訟法》第一百八十七條的規(guī)定的，法庭可以考慮是否通知證人出庭作證。對于因故不能出庭作證的證人，可以借鑒法國的立法規(guī)定。即應當根據(jù)實際情況，由人民法院派員出庭親自前往證人所在地聽取證人證言，這取決于此類證人是否具有應當出庭作證的義務，并規(guī)定應付特殊情況的應對措施，比如證人死亡或者下落不明等。就上訴、抗訴、再審、死刑復核程序下，證人應否出庭陳述，應根據(jù)這些程序針對的是何種問題。如果針對的主要問題集中于對事實的認定，證據(jù)的爭議，證人無疑是應當出庭作證的，如果僅是適用法律或者程序性問題，可以賦予法官自由裁量權，予以簡化。

2、鑒定意見的規(guī)定

當前，鑒定意見的立法要求應當較證人證言更為苛刻，而相關立法又有規(guī)定，當公訴人、當事人等對鑒定意見有異議且法院認為鑒定人應當出庭作證的，鑒定人才具備出庭作證義務。其實此處還是存在許多不妥，司法實踐中，鑒定意見主要基于科學、技術理論和科技理論實驗等專門知識做出的，對鑒定人員的專業(yè)能力、鑒定機構的資質(zhì)等各項要求很高，關涉案件事實認定，關乎被告人的定罪量刑。所以，對于鑒定人或者具有專門知識的人，必須出庭宣讀或陳述鑒定意見，同時接受公訴人、當事人等的質(zhì)詢，對關于案件事實的問題做出詳盡說明。這與普通法系國家關于傳聞證據(jù)規(guī)則中要求專家證人到庭陳述并接受交叉詢問的規(guī)定類似，這一做法是值得借鑒的。

3、各類偵查人員以及偵查活動見證人出庭作證

將應當出庭作證的對象范圍進一步擴大到包括進行勘驗檢查筆錄的人員、制作勘驗檢查筆錄人員等偵查人員，并包括各類偵查活動見證人等在內(nèi)。就目前看來，立法還僅僅停留在證人證言、鑒定意見上，對于勘驗、檢查筆錄等的規(guī)定少之又少，內(nèi)容也主要集中在收集過程的合法性與否，審查的主要范圍等層面上，庭審也還是主要基于“宣讀”的方式。嚴格來說，就傳聞證據(jù)規(guī)則內(nèi)涵來看，類似于勘驗、檢查筆錄這樣的偵查活動筆錄就屬于傳聞證據(jù)。有學者也建議，針對這類證據(jù)，必須由警察或其他偵查人員到庭進行陳述。但是基于我們國家的刑事訴訟基本的立法構造和傳統(tǒng)，從目前我國刑事訴訟證據(jù)制度的現(xiàn)狀看來，勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄本身就是刑事訴訟的一類證據(jù)，將偵查活動相關筆錄庭審出示過程的“過分嚴格化”是不可取的。所以，此類證據(jù)以“宣讀”為主，可以代替相關人員出庭，但是，當筆錄內(nèi)容出現(xiàn)了明顯違背常理、自相矛盾或者含混不清等情形，相關人員的偵查能力和偵查資格遭到懷疑，筆錄的真實性受到公訴人、當事人等質(zhì)疑時，涉及的相關人員就應當出庭。

4、偵查階段的證人、被害人的相關詢問筆錄

文章認為，這要根據(jù)此類詢問筆錄的可信性、與相關主要證據(jù)的關聯(lián)性、證明案件事實的重要性和對被告人的定罪量刑的影響力而言，綜合考慮，可以借鑒日本或者臺灣地區(qū)的刑事訴訟法的相關規(guī)定：在原陳述人不能到庭陳述，且原陳述人陳述的內(nèi)容為證明犯罪事實的存在與否必不可少，特別可信時，可以允許偵查階段詢問筆錄作為證據(jù)使用。

5、關于傳聞的傳聞

如果證人在法庭外向偵查人員、檢察人員、審判人員以外的人陳述，而由轉述者向偵查、檢查或審判人員轉述或者在法庭上轉述。其實就目前我國的刑事訴訟立法現(xiàn)狀看來，我國并不否認這類證據(jù)的可采性。但是我們也不得不承認，這類證據(jù)的危險性遠遠大過其他傳聞證據(jù)，因此應適用傳聞證據(jù)規(guī)則的相關規(guī)定，立法須增加規(guī)定轉述者向警察、檢察官或法庭提供的證人、被害人、犯罪嫌疑人、被告人在法庭外所作的陳述不具有可采性。

［1］人民檢察院刑事訴訟規(guī)［EB／OL］.最高人民檢察院網(wǎng)：http：／／www.spp.gov.cn／flfg／gfwj／201212／t20121228＿52197.shtml，2012—12—28.

［2］何廣材·刑事訴訟中證人出庭調(diào)查及相關思考——以在云浮市人民檢察院和云浮市中級人民法院調(diào)研數(shù)據(jù)為支撐［EB／OL］.http：／／www.docin.com／p－93815327.html，2010—11—03.

［3］劉志強·證人為何不出庭［A］.楊松才，肖世杰·刑事訴訟法再修改專題研究［C］.北京：中國檢察出版社，2009：253.

［4］（美）喬恩·R·華爾茲·刑事證據(jù)大全［M］.何家弘等譯，北京：中國人民公安大學出版社，1993：81.

［5］劉玫·傳聞證據(jù)規(guī)則研究——以刑事訴訟為視角［D］.北京：中國政法大學博士論文，2006：134.

［6］李宗鱷·香港日用法律大全［M］.第一卷，北京：商務印書館，1999：257.