言論自由與保障名譽的博弈：網(wǎng)絡(luò)反腐視角下誹謗罪的再認(rèn)定

行　江，胡安琪

(安徽大學(xué) 法學(xué)院，安徽 合肥 230601)

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言論自由與保障名譽的博弈：網(wǎng)絡(luò)反腐視角下誹謗罪的再認(rèn)定

行江，胡安琪

(安徽大學(xué) 法學(xué)院，安徽 合肥 230601)

E-mail：444826786@qq.com

摘要：在網(wǎng)絡(luò)反腐的進程中，公民的言論自由及憲法監(jiān)督權(quán)與被舉報人的名譽權(quán)均為法律所重點保護的權(quán)利，當(dāng)二者發(fā)生沖突時，為保證公民言論自由和監(jiān)督權(quán)的廣泛行使以及參與國家和社會事務(wù)管理的熱情，對網(wǎng)絡(luò)反腐中舉報人的“誹官”行為應(yīng)當(dāng)以最謙抑的刑法手段進行預(yù)防和懲戒。本著這個理念，在網(wǎng)絡(luò)反腐視角下對網(wǎng)絡(luò)誹謗的入罪標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)重新給予審慎思考，不能輕易降低誹謗罪的入罪門檻、擴大刑法的適用范圍，對網(wǎng)絡(luò)誹謗的構(gòu)成要件應(yīng)進行謹(jǐn)慎認(rèn)定，以充分、合理地在打擊網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪的同時保障公民的基本權(quán)利。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)反腐；網(wǎng)絡(luò)誹謗；誹謗罪；構(gòu)成要件；謙抑性

一、網(wǎng)絡(luò)反腐中言論自由與保護名譽的沖突

當(dāng)前，民眾利用信息網(wǎng)絡(luò)進行網(wǎng)絡(luò)反腐的熱情日漸高漲。網(wǎng)絡(luò)反腐較制度反腐相比，更具隱匿性，有利于保護舉報人，信息傳播速度快，容易形成社會輿論壓力，有利于降低反腐成本[1]。原陜西省安監(jiān)局局長“表哥”楊達才、國家發(fā)改委副主任劉鐵男等一批落馬高官接連成為網(wǎng)民反腐成功的代表人物，網(wǎng)絡(luò)反腐日漸成為新時代打擊腐敗犯罪的有效途徑。然而，在網(wǎng)絡(luò)反腐風(fēng)生水起的同時，部分民眾卻恰恰利用了網(wǎng)絡(luò)反腐的特性，惡意捏造被舉報人的虛假事實并在網(wǎng)絡(luò)進行散布，給被舉報人的人格尊嚴(yán)、生活乃至工作都造成了極其惡劣的影響。

網(wǎng)絡(luò)反腐本身是被憲法賦予其正當(dāng)性和合理性基礎(chǔ)的。憲法第41條賦予中國公民對于國家機關(guān)和國家工作人員提出批評、檢舉的權(quán)利。公民監(jiān)督權(quán)的行使則須通過言論的表達，到目前為止，新中國歷史上共有四部憲法都明確賦予公民言論自由的基本權(quán)利。然而任何權(quán)利都不是絕對的，雖然法律賦予公民行使權(quán)利的自由，但自由不是無邊界的，正如孟德斯鳩的經(jīng)典名言：“自由是做法律所許可的一切事情的權(quán)利；如果一個公民能夠做法律所禁止的事情，他就不再自由了，因為其他的人也同樣會有這個權(quán)利。”在網(wǎng)絡(luò)反腐的今天，這句話的意義更顯深刻。法律賦予舉報人言論自由和憲法監(jiān)督權(quán)，但是另一方面被舉報者本身亦有人格尊嚴(yán)即名譽權(quán)，自由的邊界是義務(wù)，即不觸犯被舉報人權(quán)利的義務(wù)，若超出這個邊界，舉報人則將可能受到法律的制裁。這就向理論界和實務(wù)界提出，在網(wǎng)絡(luò)反腐的背景之下應(yīng)當(dāng)如何協(xié)調(diào)舉報人言論自由與被舉報人名譽權(quán)的難題。

二、網(wǎng)絡(luò)反腐中言論自由與保護名譽的協(xié)調(diào)

蘇力教授在《法治及其本土資源》一書中將名譽權(quán)與表達自由之間的沖突理解為權(quán)利的相互性，若側(cè)重于對言論自由的保護，就須提高誹謗罪的入罪門檻，但該入罪標(biāo)準(zhǔn)則對名譽權(quán)的保護有不利之虞；如果側(cè)重于保護名譽權(quán)，則須降低誹謗罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)，但會阻礙公民言論自由的表達[2]。蘇力教授認(rèn)為從社會權(quán)利的制度化配置方式來看，無論在普通法還是大陸法國家，言論自由都被視為公民的基本權(quán)利而具有優(yōu)先性，在美國，言論自由從1940年以后就被視為“優(yōu)先的自由”，即便在表達言論自由時侵犯了他人的名譽權(quán)，也更多采用民事侵權(quán)的方式予以制裁而鮮用刑罰權(quán)。然而于志剛教授則認(rèn)為：“結(jié)合我國網(wǎng)絡(luò)誹謗行為的現(xiàn)狀以及民主、法治的發(fā)展水平，妄言向表達自由權(quán)與名譽權(quán)某一方傾斜恐怕言之過早，而是必須在兩種價值觀念的平衡中，尋找刑法介入的空間與界限?！盵3]

在這里筆者暫且不論名譽權(quán)與表達自由孰輕孰重，但是在網(wǎng)絡(luò)反腐的背景之下，網(wǎng)絡(luò)誹謗的對象是國家機關(guān)或國家工作人員，在與強大的國家機器的直接對抗當(dāng)中，普通公民作為弱勢一方的力量是相當(dāng)脆弱的。然而公民是社會進步與發(fā)展的核心力量，是民主與憲政發(fā)展的基礎(chǔ)， 刑法若想介入必須慎之又慎。并且，言論自由與民主思想密切相關(guān)，只有保障公民充分表達對政府及官員批評、建議和檢舉的言論，才能形成對抗和制約公權(quán)力的強大公民力量，防止公權(quán)力走向腐敗。換言之，對于公職人員的檢舉揭發(fā)屬于對社會公共利益的保護，“由于政府越來越發(fā)覺現(xiàn)今社會環(huán)境的復(fù)雜，單單依靠政府一己之力已無法順利地達成政策目標(biāo)，這便需要政府借助其他力量來進行直接管理”，即通過與社會公眾合作來解決，政府在管理過程中予以監(jiān)督和指導(dǎo)即可[4]。而司法機關(guān)若對涉嫌“誹官”案件降低誹謗罪的入罪門檻，則會引起公眾“公器私用”和“官官相護”的質(zhì)疑。故而對于政府公職人員的監(jiān)督言論，各部門法須給予最大程度的包容和保護，尤其是刑法作為最嚴(yán)苛的部門法，將有關(guān)監(jiān)督公權(quán)力的言行入罪應(yīng)當(dāng)慎之又慎，方是合理的司法選擇。

網(wǎng)絡(luò)誹謗與一般誹謗的區(qū)別僅在于誹謗行為發(fā)生的領(lǐng)域和空間不同，兩者的法律定性并無不同，對網(wǎng)絡(luò)誹謗行為仍應(yīng)當(dāng)以誹謗罪來規(guī)制。但是伴隨著網(wǎng)絡(luò)反腐工作的展開，網(wǎng)絡(luò)誹謗行為也產(chǎn)生了有別于一般誹謗的新特性，需要我們以不同于一般規(guī)制誹謗罪的思路來處理。按照上述平衡權(quán)利價值的理念，從刑法層面上來說，就是要對舉報人在網(wǎng)絡(luò)反腐下的“誹官”行為，以最謙抑的刑法手段來處理，謹(jǐn)慎界定誹謗罪的入罪門檻，對網(wǎng)絡(luò)誹謗的構(gòu)成要件重新進行刑法分析，以尋找刑法介入的空間與界限。

三、網(wǎng)絡(luò)反腐下誹謗罪構(gòu)成要件認(rèn)定

犯罪構(gòu)成是違法有責(zé)類型，而構(gòu)成要件的機能中最重要、最基本的就是罪刑法定主義的機能，故一個行為符合犯罪構(gòu)成才表明其具有社會危害性與應(yīng)受懲罰性，才符合刑法規(guī)定成立犯罪所必須具備的一切主客觀要件[5]。因此,在運用刑事手段規(guī)制網(wǎng)絡(luò)反腐案件中的誹謗行為時，應(yīng)嚴(yán)格堅守犯罪構(gòu)成要件的底線，審慎地對某種行為是否符合法定的犯罪成立條件進行認(rèn)定。

(一)客觀方面

(1)就危害行為來說，對于網(wǎng)絡(luò)反腐中的“誹官”行為不宜擴大。刑法第246條規(guī)定的誹謗罪的客觀方面是“捏造事實誹謗他人”，故誹謗罪的客觀方面包括兩種危害行為，一是“捏造”，二是“散布”。所謂“捏造事實”是指憑空編造虛假的事實；所謂“散布”是指向特定人或不特定多數(shù)人傳播謠言的行為?！澳笤臁迸c“散布”行為在司法實踐當(dāng)中可能同時具備，也可能只發(fā)生其中之一。這就對誹謗罪到底是單一行為還是復(fù)數(shù)行為產(chǎn)生了分歧。從法條文義上看，誹謗罪是復(fù)數(shù)行為，只有“故意捏造并且散布”虛構(gòu)的事實才成立誹謗罪的客觀方面：如果僅僅只有“捏造”一個行為，而未對捏造的虛假信息對外傳播則不可能侵犯他人的名譽權(quán)，從而不能成立誹謗罪；若只有“散布”的行為而未對該信息進行捏造，亦不構(gòu)成誹謗罪的客觀方面。這也是中國刑法學(xué)界的通說觀點[6][7]。但張明楷教授則認(rèn)為即使刑法分則條文在兩個行為動詞之間使用了“并且”也不一定意味著該罪是復(fù)數(shù)行為，誹謗罪條文雖然從文義上表述為“捏造并散布”，但并不要求行為人必須先捏造、后誹謗[8]。2013 年兩高聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條第二款也采用了與通說相反的解釋，從實體法上看，該解釋的規(guī)定無疑擴大了誹謗罪的適用范圍。

不論通說和司法解釋如何認(rèn)定誹謗行為的單一性和復(fù)數(shù)性問題，筆者認(rèn)為，在網(wǎng)絡(luò)反腐過程當(dāng)中，不宜將網(wǎng)絡(luò)舉報所引發(fā)的誹謗行為做擴大化認(rèn)定，即對“明知是捏造的損害他人名譽的事實而在信息網(wǎng)絡(luò)上散布的行為”不能以誹謗罪論處。首先，這種解釋有違反罪刑法定原則之嫌，是打著“法律擬制”旗號的類推解釋。單純惡意散布謠言的行為本身并不能直接等價于誹謗，否則就會超出誹謗罪語義的射程范圍，有違國民預(yù)測可能性，使得民眾不敢輕易行使憲法監(jiān)督權(quán)，不利于打擊腐敗犯罪。其次，盡管民眾對政府或官員行為的表述可能存在過激的情況，但跟帖、轉(zhuǎn)帖行為仍是圍繞政府或官員言行本身的“評論”范疇，這正是民眾行使自己憲法監(jiān)督權(quán)的正當(dāng)途徑, 西方國家的政府管理理念亦強調(diào)政府權(quán)力的民主監(jiān)督,就是建立廣大人民群眾在內(nèi)的多渠道、多層次的網(wǎng)絡(luò)監(jiān)督模式，發(fā)揮監(jiān)督的整體效應(yīng)[9]。雖然對網(wǎng)絡(luò)謠言的轉(zhuǎn)發(fā)可能會加快謠言的傳播速度和范圍，具有一定的社會危害性，但法律并非禁止一切侵害法律的行為,需要刑法介入規(guī)制的是超過法律容忍限度的危險行為。民眾對政府官員工作和生活作風(fēng)的批評、議論可能會在一定程度上對其名譽權(quán)造成侵害風(fēng)險,“但這種風(fēng)險是任何承認(rèn)并保障言論自由的民主社會所必然要面臨的風(fēng)險,是民主社會所不可或缺的言論自由的附隨物”，在網(wǎng)絡(luò)反腐的背景下，該風(fēng)險并沒有超過刑法所可以容忍的限度[10]。除此之外，隨著微博、微信使用率的日漸高漲，隨意在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布的一條信息都可能得到民眾少則上百、多則幾十萬的瀏覽、評論或轉(zhuǎn)發(fā)，網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)成為民眾自由發(fā)表言論、進行交流討論的平臺。在網(wǎng)絡(luò)反腐案件中，如果對所有惡意轉(zhuǎn)發(fā)行為一律追究刑事責(zé)任，則會導(dǎo)致打擊范圍過廣，有失法律的正當(dāng)性和謙抑性。刑法的嚴(yán)厲性要求其必須保持謙抑性，就是要盡可能縮小刑法的打擊面而不是肆意擴大，在對捏造并散布者進行刑法規(guī)制就能起到抑止誹謗犯罪、保護合法權(quán)益的作用時，刑法就不應(yīng)過度介入打擊轉(zhuǎn)發(fā)、跟帖的行為，否則就會溢出刑罰的必要限度，造成刑罰權(quán)的濫用[11]。除非能夠證明捏造者與散布者具有共同故意，才有成立誹謗罪之共同犯罪的余地。

(2)就誹謗罪的行為對象來說，刑法分則將誹謗罪規(guī)定在“侵犯公民人身權(quán)利”一章之中，即刑法只保護侵犯自然人名譽權(quán)的行為，對侵犯法人名譽權(quán)的行為刑法沒有明文規(guī)定。但在司法實踐當(dāng)中，曾有司法機關(guān)對誹謗罪行為對象認(rèn)識錯誤而導(dǎo)致錯判的先例。最典型的如2007年發(fā)生的鄂爾多斯吳保全案，吳保全因在網(wǎng)上發(fā)帖誹謗鄂爾多斯市政府強行征地、低價買進高價賣出、給農(nóng)民的承諾完全沒有兌現(xiàn)，被東勝區(qū)法院以誹謗罪判處有期徒刑2年。若行為人故意舉報虛假事實來誹謗某國家機關(guān)，則必須嚴(yán)格遵循罪刑法定原則而不能以誹謗罪論處；只能作為侵犯法人名譽權(quán)的違法行為，追究其民事侵權(quán)責(zé)任，而絕不可因誹謗的對象是國家機關(guān)而基于有關(guān)部門和上級領(lǐng)導(dǎo)的壓力而對行為人突破罪刑法定的底線以刑法進行嚴(yán)厲打擊。十八大以來，國家對于以微博反腐為代表的網(wǎng)絡(luò)反腐聲音采取傾聽和更加包容的態(tài)度，在人權(quán)問題得到日益重視的今天，不應(yīng)當(dāng)以誹謗罪為借口實現(xiàn)鉗制公民舉報腐敗的目的，地方政府也不應(yīng)該為維護自身利益而不惜以公權(quán)力扼殺民眾運用網(wǎng)絡(luò)進行監(jiān)督政府的權(quán)利。

(3)誹謗捏造的內(nèi)容必須確證為完全虛假或存在重大虛假內(nèi)容，達到情節(jié)嚴(yán)重的程度。要構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪,該謠言必須經(jīng)過有關(guān)機關(guān)深入實地調(diào)查，在完全確定為虛假的情況之下才能考慮誹謗罪的入罪問題，絕不能在真?zhèn)尾幻鲿r,未經(jīng)證實就將該言論認(rèn)定為網(wǎng)絡(luò)謠言。特別在網(wǎng)絡(luò)反腐過程當(dāng)中，由于是普通民眾對國家機關(guān)或國家工作人員的行為進行檢舉揭發(fā)，政府及官員的腐敗證據(jù)對普通民眾來說難以完整的收集，并且我們不能要求一名普通民眾用規(guī)范用語表述官員腐敗的事實及程度，甚至民眾可能只是對政府或官員的行為發(fā)表自己的評價而出現(xiàn)語言過激的現(xiàn)象，故在監(jiān)督腐敗的過程當(dāng)中難免夸大部分內(nèi)容而出現(xiàn)虛假的成分。故我們應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格對該虛假部分進行調(diào)查，以最謹(jǐn)慎的態(tài)度認(rèn)定該部分內(nèi)容的虛假性。在捏造的內(nèi)容存在真?zhèn)尾幻鞯那闆r之下，應(yīng)本著“事實存疑時有利于行為人”的原則來處理；若行為人未對特定自然人進行誹謗，而只是針對政府或官員所為的事實發(fā)表看法，即使出現(xiàn)語言過激而內(nèi)容過于夸大的現(xiàn)象，也不應(yīng)輕易動用誹謗罪來打擊。

(4)網(wǎng)絡(luò)謠言散布的對象不一定針對在公開場合的不特定多數(shù)人，還包括特定的少數(shù)人。若在私下里向特定的少數(shù)人散布謠言，則只要該特定的少數(shù)人符合“傳播性理論”的情形，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該行為符合誹謗罪的客觀方面[12]。但若只是通過不公開的途徑將捏造的信息傳播給特定的人，就不應(yīng)以誹謗罪論處。如2009年10月28日中央紀(jì)委監(jiān)察部開通的舉報網(wǎng)站就是如此，舉報人可以通過署名或匿名舉報的方式上傳舉報信息，但該舉報信息不向社會公眾公開，若想查詢則只能通過輸入舉報之后生成的查詢碼。也就是說，只有知道查詢碼的人才可以得知舉報信息，而該查詢碼一般也只有舉報人本人知曉，故不能將故意捏造謠言在該網(wǎng)站上進行舉報的情形認(rèn)定為向社會公眾公開散布謠言，不能構(gòu)成誹謗罪。

(二)客體要件

刑法將誹謗罪規(guī)定在“侵犯公民人身權(quán)利”一章當(dāng)中，故誹謗罪侵犯的法益是公民的人身權(quán)利即名譽權(quán)，而非國家利益或社會公共利益。誹謗行為嚴(yán)重侵犯到社會公共秩序或國家利益時，只是能對該案提起公訴的條件，而不是誹謗罪本身成立的構(gòu)成要件。在上文所述的“吳保全案”中，東勝區(qū)法院在判決中認(rèn)為吳保全在網(wǎng)上發(fā)帖舉報政府的行為危害了本地區(qū)作為全國先進市區(qū)的社會發(fā)展秩序，給本地區(qū)造成惡劣影響，故成立誹謗罪。并且當(dāng)?shù)鼐揭惨源藶樵驅(qū)潜Ｈ崞鹁辛?、逮捕，檢察機關(guān)也主動提起公訴，這是不合理的。

(1)誹謗罪是自訴案件,公權(quán)力若想要介入，必須在誹謗行為危害了社會秩序和國家利益的情況之下。誹謗地方政府或政府官員固然有損公務(wù)人員及國家機關(guān)自身的名譽權(quán)，但并不能因其屬于國家性質(zhì)的機關(guān)和工作人員，就隨意認(rèn)定其危害了社會秩序乃至國家利益。在處理網(wǎng)絡(luò)反腐過程中的網(wǎng)絡(luò)誹謗行為時，應(yīng)特別謹(jǐn)慎對待提起公訴的條件，不能輕易將案件認(rèn)定為“嚴(yán)重危害社護秩序和國家利益”而由檢察機關(guān)主動提起公訴，這樣容易引起民眾對國家機關(guān)公權(quán)私用的質(zhì)疑，并嚴(yán)重侵害公民的言論自由從而不敢輕易發(fā)表言論引起“寒蟬效應(yīng)”，更會嚴(yán)重挫傷公民參與民主政治的熱情。一般說來，若以國家領(lǐng)導(dǎo)人為網(wǎng)絡(luò)誹謗對象，可以認(rèn)定其誹謗行為嚴(yán)重危害到國家利益而作為公訴案件來處理[13]。但“對于刑法第二百四十六條第二款但書的范圍，應(yīng)當(dāng)作嚴(yán)格解釋，將誹謗地方黨政領(lǐng)導(dǎo)人的情形排除在外”[14]。

(2)即使對誹謗罪提起公訴也應(yīng)當(dāng)以行為符合誹謗罪的成立要件為前提，然而在此案中，吳保全的行為并沒有侵犯特定公民的名譽權(quán)，司法機關(guān)誤將社會秩序和國家利益作為誹謗罪的客體，不符合誹謗罪的構(gòu)成要件，就更談不上主動對其拘留、逮捕和提起公訴。然而在司法實踐中，在網(wǎng)絡(luò)上檢舉揭發(fā)國家工作人員腐敗行為有失真實時，很容易被司法機關(guān)錯誤認(rèn)定為嚴(yán)重侵犯國家利益而予以誹謗罪處理，這是完全混淆了誹謗罪的成立要件與對其提起公訴條件的表現(xiàn)。

(三)主觀方面

網(wǎng)絡(luò)謠言的制造者往往出于侵犯被害人名譽權(quán)的故意,在明知自己的誹謗行為會造成他人名譽權(quán)受損的情況下，仍然追求這種結(jié)果的發(fā)生，故意捏造與事實不符的虛假信息,此時行為人所持的是直接故意的心理態(tài)度,主觀惡性較強。犯罪客觀方面具有犯罪故意的規(guī)制機能，故意犯的主觀方面必須認(rèn)識到客觀方面的所有要素(客觀的超過要素除外)。故民眾在網(wǎng)絡(luò)上舉報腐敗現(xiàn)象時，在有關(guān)部門公布調(diào)查結(jié)果前，公眾很難明辨信息的真?zhèn)?，難免會出現(xiàn)舉報內(nèi)容不實的客觀現(xiàn)象，這樣就導(dǎo)致檢舉揭發(fā)的部分內(nèi)容失實。但是只要該虛假內(nèi)容不是行為人出于明知的故意所追求發(fā)生的，就不應(yīng)以誹謗罪追究其刑事責(zé)任，過失犯不能成立網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪。

除此之外，間接故意也可以成為網(wǎng)絡(luò)誹謗的主觀方面。在網(wǎng)絡(luò)這一虛擬空間，行為人往往并未百分百把握自己傳播的信息到底真?zhèn)稳绾?，是否會給他人的名譽權(quán)造成損害，對危害結(jié)果的發(fā)生實際上采取的是一種放任的心理態(tài)度，也應(yīng)當(dāng)為刑法所規(guī)制。但這種行為人的主觀惡性較弱，并且普通網(wǎng)民在網(wǎng)絡(luò)平臺上發(fā)表反腐言論時，對某條信息需要檢驗的真實性與可靠性所負(fù)擔(dān)的注意義務(wù)程度也相對較小，我們不能苛求一個普通公民能用規(guī)范的眼光檢索信息的真?zhèn)?，故在網(wǎng)絡(luò)反腐過程中若出現(xiàn)反腐言論與事實不符時，應(yīng)慎重對行為人主觀方面進行認(rèn)定以免打擊范圍過寬。

(四)主體要件

(1)單純跟帖、轉(zhuǎn)載、回復(fù)評論者主體的認(rèn)定。近年來，因在網(wǎng)絡(luò)上轉(zhuǎn)載、跟帖回復(fù)評論而以誹謗罪受到刑事強制措施和刑法處罰的人不在少數(shù)，如“嚴(yán)小玲輪奸致死案”中福州三網(wǎng)民因轉(zhuǎn)帖內(nèi)容涉及誹謗罪而獲刑、彭洪轉(zhuǎn)發(fā)打黑漫畫被勞教兩年、孟祥存轉(zhuǎn)發(fā)檢舉腐敗的內(nèi)容而被法院認(rèn)定為誹謗罪，都是由于網(wǎng)絡(luò)信息的受眾轉(zhuǎn)發(fā)原始的誹謗信息而被認(rèn)定為涉嫌誹謗。筆者認(rèn)為，在網(wǎng)絡(luò)反腐的背景下，通常轉(zhuǎn)載、回復(fù)者不應(yīng)輕易認(rèn)定為網(wǎng)絡(luò)誹謗的犯罪主體。

聯(lián)系上文的“危害行為”來說，當(dāng)回復(fù)者、轉(zhuǎn)發(fā)者明知是虛假的、有損他人名譽權(quán)的信息卻仍然給予肯定甚至宣揚時，通常是在他人觀點的基礎(chǔ)之上加以自我評判，一方面包含了評論者基于自我評判而對虛假事實產(chǎn)生的認(rèn)同，另一方面可能摻加了評論者在原觀點之外捏造出的虛假事實。評論與一般謠言相異的地方在于評論是依附其他謠言進行表達的，缺乏制造虛假信息的主動性和本源性，因而對被評論言論的真?zhèn)尾回?fù)有審慎檢驗的義務(wù)，若增加公民過多的“檢閱”任務(wù)，必然會限制公民監(jiān)督言論的表達。同時，單純評論比主動捏造并散布謠言行為的主觀惡性和應(yīng)受懲罰性都要小，并且評論是言論自由權(quán)的應(yīng)有之義和必然延伸，因而刑法對評論行為應(yīng)當(dāng)持有更加寬容的態(tài)度而不應(yīng)當(dāng)隨意介入。所以，單純轉(zhuǎn)載者即便附加了自己的評論、看法，只要該行為沒有捏造新的虛假信息就不能以犯罪論處。但是在跟帖回復(fù)的過程中，行為人若故意虛構(gòu)新的事實并加以散布，其行為本身已經(jīng)超出刑法所可以容許的風(fēng)險范疇，則應(yīng)當(dāng)為刑法所規(guī)制。

(2)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主體的認(rèn)定。這主要是涉及網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪的不作為犯,筆者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪可以以不作為的形式來實施。這里的不作為犯一般是對網(wǎng)絡(luò)謠言的發(fā)布及擴散負(fù)有一定監(jiān)督管理義務(wù)的個人或單位,一般來說主要是指網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的提供者、管理者和網(wǎng)絡(luò)平臺的負(fù)責(zé)人。因為若負(fù)有監(jiān)督管理職責(zé)的人員不負(fù)責(zé)任，特別是在網(wǎng)絡(luò)反腐的過程當(dāng)中，明知是虛假信息而出于間接故意的心理態(tài)度放任誹謗結(jié)果繼續(xù)發(fā)生，則會導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)謠言進一步擴散,給被舉報人的名譽權(quán)將造成極其惡劣的影響,故可以追究相關(guān)不作為的個人和單位的刑事責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者雖然對于其所管理的網(wǎng)絡(luò)空間具有監(jiān)督言行的義務(wù)，但并不是說一旦行為人將誹謗信息在網(wǎng)上散布，網(wǎng)絡(luò)平臺負(fù)責(zé)人沒有及時發(fā)現(xiàn)并處理就構(gòu)成犯罪，而是若被害人已經(jīng)對網(wǎng)站負(fù)責(zé)人提出申訴,并提供了初步的證據(jù)足以證實該謠言的虛假性，而網(wǎng)站負(fù)責(zé)人明知不刪除謠言會在一定程度上促使其繼續(xù)散布從而產(chǎn)生更為惡劣的影響,但仍然不予處理,放任危害結(jié)果的發(fā)生,這時才可能動用刑罰權(quán)予以制裁。

四、結(jié)語

在網(wǎng)絡(luò)反腐的進程中，一方面我們必須堅守憲法至上的原則,最大化地保障公民的憲法監(jiān)督權(quán)和言論自由的基本權(quán)利，實現(xiàn)憲法的人權(quán)保障功能；另一方面，舉報人在表達言論之時仍應(yīng)當(dāng)堅守權(quán)利的邊界，對舉報人惡意誹謗被舉報人的行為應(yīng)給予嚴(yán)厲否定。需要注意的是，刑罰是“最后的手段”，動用刑罰一定要慎之又慎。當(dāng)權(quán)利發(fā)生沖突時，刑法不應(yīng)輕易介入。在網(wǎng)絡(luò)反腐的過程中，將舉報人的“誹官”行為入罪，應(yīng)堅守犯罪成立條件的法律底線，對網(wǎng)絡(luò)誹謗的構(gòu)成要件認(rèn)定應(yīng)保持謙抑的態(tài)度，以保證在合理限制刑法處罰范圍的同時保障公民的基本權(quán)利，防止出現(xiàn)“寒蟬效應(yīng)”，在不當(dāng)表達網(wǎng)絡(luò)反腐言論與侵犯他人名譽權(quán)之間留下緩沖的空間。

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[責(zé)任編輯位雪燕]

The Game of Free Speech and Reputation Protection: Reaffirming Crime of

Defamation from the Perspective of Network Anti-corruption

XING Jiang, HU Anqi

(SchoolofLaw,AnhuiUniversity,Hefei230601,Anhui,China)

Abstract：In the process of anti-corruption on the Internet, citizens’free speech, supervisory right of constitution and informer’s reputation are important rights protected by law. When they conflict with each other, in order to ensure citizens’ right of free speech and supervision, and their enthusiasm to participate in national and social affair management, Criminal Law should keep modest to fight against defaming officials on the network. In line with this philosophy, we should give careful thought to standards of internet defamation from the perspective of network anti-corruption, not easily reduce the threshold of defamation and expand the application scope of Criminal Law. In addition, elements of internet defamation should be carefully identified to fully and rationally fight against the crime of internet defamation and ensure citizens’ basic rights at the same time.

Key words：network anti-corruption; internet defamation; crime of defamation; elements of crime; modest and restraining principle

中圖分類號：D914

文獻標(biāo)識碼：A

文章編號：1673-9779(2015)04-0402-06

作者簡介：行江(1977—)，男，陜西合陽人，副教授，碩士生導(dǎo)師，主要從事刑法學(xué)研究。

收稿日期：2015-08-28