試論法條競合的類型及其適用原則

陳楚君

四川大學(xué)法學(xué)院，四川成都610225

試論法條競合的類型及其適用原則

陳楚君*

四川大學(xué)法學(xué)院，四川成都610225

摘要：法條競合的本質(zhì)是實(shí)質(zhì)一罪、假性競合，這一點(diǎn)區(qū)別于想象競合之實(shí)質(zhì)數(shù)罪、真正競合的本質(zhì)。明確界定法條競合的內(nèi)涵和本質(zhì)、厘清法條競合的類型是正確適用處斷原則的前提。法條競合的類型應(yīng)當(dāng)從傳統(tǒng)的紛繁復(fù)雜的劃分方法中尋找新的突破口，實(shí)現(xiàn)類型簡明化。法條競合屬于法條關(guān)系論，而不是犯罪形態(tài)論，法條競合的本質(zhì)是構(gòu)成要件之間的競合，據(jù)此可將法條競合劃分為三種類型：獨(dú)立競合、依附競合、交叉競合。其中獨(dú)立競合即傳統(tǒng)上的特別關(guān)系法條競合，應(yīng)當(dāng)采用“特別法排斥普通法”的適用原則，摒棄“重法優(yōu)于輕法”的補(bǔ)充原則。

關(guān)鍵詞：法條競合；想象競合；獨(dú)立競合；依附競合；交叉競合；特別法；普通法

陳楚君.試論法條競合的類型及其適用原則［J］.西南石油大學(xué)學(xué)報：社會科學(xué)版，2015，17（3）：58-64.

Chen Chu-jun.Types of Concurrence of Law Articles and its Application Principle［J］.Journal of Southwest Petroleum University：Social Sciences Edition，2015，17（3）：58-64.

引言

“競”，《辭?！方忉尀椤氨荣?；追逐”。合，《辭海》解釋為“協(xié)同；共同”或者“會聚；匯聚”?！案偤稀?，顧名思義，大體的意思是指在沖突和競爭中尋求統(tǒng)一和協(xié)調(diào)。法條競合與想象競合同作為競合現(xiàn)象的下位概念，二者如何區(qū)分，長期以來在刑法學(xué)界爭論不休，迄今未形成定論。有的學(xué)者頭疼于各種紛繁復(fù)雜的學(xué)說，干脆提出了“合二為一”的大競合論?！按蟾偤险摗钡奶岢哒J(rèn)為，“罪與罪之間原本就沒有所謂明確的界限，不如承認(rèn)構(gòu)成要件間存在廣泛的競合關(guān)系，也不必硬性歸入法條競合或者想象競合，只需承認(rèn)競合關(guān)系的存在，從一重處罰即可”［1］。激烈的理論探討一方面在學(xué)界形成了百花齊放、百家爭鳴的景象，豐富了競合論的理論學(xué)說；另一方面，由于觀點(diǎn)的眾說紛紜、難以統(tǒng)一，造成了理論和實(shí)務(wù)的混亂和困惑。本文旨在對法條競合的類型劃分展開新的嘗試，并針對不同類型提出相應(yīng)的適用原則，以解決理論和實(shí)踐中的困惑。

1　正確認(rèn)識法條競合的目的追問

法條競合是以靜態(tài)上法條關(guān)系的邏輯重合為基礎(chǔ)，本質(zhì)為一罪；想象競合則是以動態(tài)上行為對數(shù)個法條的觸犯為基礎(chǔ)，是實(shí)質(zhì)的數(shù)罪。二者適用的處斷原則截然不同。筆者認(rèn)為，通過正確界定和認(rèn)識法條競合，從而將其與想象競合區(qū)別開來，是對犯罪事實(shí)準(zhǔn)確定性并正確適用處罰原則的前提條件。比如過失致人死亡罪和交通肇事罪，通說認(rèn)為二者是普通法和特別法的法條競合關(guān)系，交通肇事罪應(yīng)優(yōu)先于過失致人死亡罪適用。但是按照我國刑法第233條的規(guī)定，過失致人死亡罪一般處三年以上七年以下有期徒刑；按照第133條的規(guī)定，交通肇事罪如無逃逸或其他特別惡劣情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或拘役。這樣看來交通肇事罪的法定刑要輕于過失致人死亡罪。所以有的學(xué)者認(rèn)為將二者理解為法條競合從而適用特別法違背了罪刑相適應(yīng)的原則，應(yīng)該解讀為想象競合從而“從一重罪”處斷。主張法條競合的學(xué)者對此又提出，特別法優(yōu)于普通法是基本原則，但是并沒有排斥“重法優(yōu)于輕法”的補(bǔ)充作用，以此來回應(yīng)罪刑均衡問題。

筆者注意到，不管學(xué)者們是將兩個罪名的關(guān)系界定為法條競合還是界定為想象競合，都是出于“服務(wù)”自己預(yù)設(shè)的處斷原則的目的。通說認(rèn)為法條競合的適用原則是“特別法優(yōu)于普通法”，而想象競合的適用原則是“從一重罪”處斷。一些學(xué)者會首先根據(jù)自己的傾向和某些抽象的原則在內(nèi)心預(yù)設(shè)某一犯罪行為應(yīng)當(dāng)適用的罪名，然后再根據(jù)自己偏向的處斷結(jié)果確定競合所屬的類別，這明顯是犯了順序顛倒的邏輯錯誤。大競合論就是在這樣的思維模式下把法條競合和想象競合混為一談，實(shí)際并不可取。筆者又發(fā)現(xiàn)，學(xué)界對競合問題的爭議主要集中在法條競合領(lǐng)域，對于想象競合問題達(dá)成的共識較多。所以筆者在本文著力對法條競合的類型及適用原則進(jìn)行探討，如果有幸能將法條競合的內(nèi)涵外延界定在一個明確的范圍，那么想象競合的問題自然會迎刃而解。

2　法條競合的類型整合及簡明化嘗試

國內(nèi)外學(xué)者對法條競合的定義基本上大同小異，總結(jié)起來法條競合的成立需要具備以下四個條件：其一，法條競合的評價對象是一個行為。其二，競合的法條之間本身存在邏輯上的重合關(guān)系。其三，形式上呈現(xiàn)出多個構(gòu)成要件被實(shí)現(xiàn)的外觀。其四，實(shí)質(zhì)上僅符合一個構(gòu)成要件，最終僅適用一個法條即可全部評價。以上的這四個條件具有宏觀性，僅從這幾點(diǎn)難以全面地認(rèn)識法條競合。要正確界定法條競合，關(guān)鍵在于對上述第二個條件的理解：法條之間存在重合關(guān)系是僅限于從屬關(guān)系還是包括了交叉關(guān)系？如何判斷法條之間是否重合？所謂的特別法與普通法之間是否是從屬關(guān)系的法條競合？要解決這些問題，必須先厘清法條競合的類型。

2.1國外學(xué)者的分類

日本刑法理論通常將法條競合分為四種類型：特別關(guān)系、擇一關(guān)系、補(bǔ)充關(guān)系以及吸收關(guān)系。（1）特別關(guān)系，是指A法條（特別法條）在B法條（普通法條）的基礎(chǔ)上通過對B法條規(guī)定的主體、行為方式或者客體等方面增加某些特別要素，從而誕生出新的特別法條。通說認(rèn)為特別法與普通法之間是從屬關(guān)系的法條競合，筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)有待商榷，后文會詳細(xì)闡述。（2）擇一關(guān)系，是指A、B兩個法條在概念上存在相互矛盾的要素，二者的構(gòu)成要件互相排斥。比如我國盜竊罪和侵占罪，成立盜竊罪的前提是“非法占有財物”，而侵占罪的成立卻是以占有財物的合法性為前提，兩個罪名的構(gòu)成要件之間是互斥的。德國刑法理論認(rèn)為擇一關(guān)系的法條之間是對立關(guān)系，不可能形成法條競合。（3）補(bǔ)充關(guān)系，是指一個行為既符合A法條（基本法）的構(gòu)成要件，又符合B法條（補(bǔ)充法）的構(gòu)成要件，根據(jù)基本法優(yōu)于補(bǔ)充法的原則，僅適用基本法的情形。比如德國學(xué)界認(rèn)為行為人既是共犯又是正犯時，僅適用正犯的構(gòu)成要件。（4）吸收關(guān)系，是指A法條（完全法）的構(gòu)成要件包含了B法條（不完全法）的構(gòu)成要件，依照完全法優(yōu)于不完全法的原則，僅適用A法條。比如殺人行為往往伴隨被害人衣服的損害，故意殺人罪吸收了故意毀壞財物罪，還有盜竊后處分贓物的僅定盜竊罪一罪等等［2-11］。筆者認(rèn)為國外學(xué)者所謂的吸收關(guān)系法條競合置于我國刑法理論中，屬于吸收犯和不可罰的事前、事后行為所探討的范圍，不在本文討論之列。

2.2國內(nèi)學(xué)者分類

張明楷教授將法條之間的關(guān)系分為六種類型（不全是法條競合關(guān)系）：對立關(guān)系、同一關(guān)系、中立關(guān)系、交叉關(guān)系、特別關(guān)系以及補(bǔ)充關(guān)系［12］。陳興良教授將法條競合分為兩大類：從屬關(guān)系和交叉關(guān)系。同時在此基礎(chǔ)上將從屬關(guān)系分為獨(dú)立競合與包容競合，將交叉關(guān)系分為交互競合與偏一競合。獨(dú)立競合是指特別法與普通法之間的法條競合關(guān)系，包容競合是指整體法與部分法之間的法條競合關(guān)系，這兩個概念實(shí)質(zhì)并無區(qū)別，只不過獨(dú)立競合是從法條間的外延關(guān)系來定義，包容競合是從法條間的內(nèi)涵關(guān)系來定義的而已。交互競合是指兩個罪名之間各有一部分外延互相重合的法條競合關(guān)系，偏一競合則是指兩個罪名概念的內(nèi)容交叉重合，但實(shí)際上的內(nèi)容已經(jīng)超出重合范圍情況下發(fā)生的法條競合［13］。

筆者比較認(rèn)同陳興良老師對法條競合性質(zhì)的理解：法條競合屬于法條關(guān)系論，而不是犯罪形態(tài)論。法條競合的本質(zhì)是構(gòu)成要件之間的競合。法條規(guī)定的每個犯罪都具備其特定的構(gòu)成要件，這種“獨(dú)一無二”是區(qū)分此罪和彼罪的唯一標(biāo)準(zhǔn)。但是由于立法具有抽象性，而現(xiàn)實(shí)的社會關(guān)系錯綜交織、紛繁復(fù)雜，針對某一需要保護(hù)的法益，單一法條顯然難以涵蓋可預(yù)見的所有情狀，為了盡量實(shí)現(xiàn)法益保護(hù)的周密和全面，立法所規(guī)定的大部分犯罪的構(gòu)成要件之間都并不是無交集的，社會關(guān)系的復(fù)雜性決定了構(gòu)成要件之間聯(lián)系的必然性，也就決定了法條競合現(xiàn)象的普遍性。那么在考察構(gòu)成要件之間的關(guān)系時，只能從刑法規(guī)范之間本身具有的邏輯關(guān)系出發(fā)進(jìn)行研究。對于構(gòu)成要件之間的重疊，在立法之時就可以預(yù)想到，是立法者“有意”的“重復(fù)”；而想象競合一般在立法之時難以預(yù)想，司法實(shí)踐的案件中行為介入才導(dǎo)致競合的產(chǎn)生。筆者在合理吸收上述學(xué)者們對法條競合所作分類的基礎(chǔ)上，意將法條競合的類型簡明化。筆者認(rèn)為法條競合包括以下三大類型：獨(dú)立競合、依附競合、交叉競合。

2.3.1獨(dú)立競合

筆者所謂的獨(dú)立競合類似于國外學(xué)者和國內(nèi)張明楷教授所稱的特別關(guān)系以及陳興良教授提到的獨(dú)立競合或者包容競合，我們通常將此種競合的兩個法條稱之為普通法與特別法的關(guān)系。但是筆者之所以稱其為獨(dú)立競合而非從屬競合、包容競合，是因?yàn)楣P者認(rèn)為通常所稱的特別法和普通法關(guān)系并不是包容或者從屬關(guān)系，這兩個法條應(yīng)該是邏輯上互相獨(dú)立、適用上相互排斥的，不存在其中一個構(gòu)成要件的內(nèi)涵或外延包含另一個的情況。我國臺灣地區(qū)學(xué)者許玉秀否定“普通法”和“特別法”之間的法條競合。他認(rèn)為，“特別型態(tài)和一般型態(tài)之間、基本型態(tài)和變化型態(tài)之間是異質(zhì)而互相排斥的關(guān)系，這是依立法者對構(gòu)成要件的設(shè)定功能而來，在互相排斥的構(gòu)成要件之間，不應(yīng)該發(fā)生競合，所以本文基本上反對所謂特別關(guān)系的法條競合類型……，立法者已經(jīng)透過行為主體和客體以及行為方式的要素變化，變出特殊的型態(tài)，犯罪事實(shí)符合這些特殊型態(tài)時，直接適用各該規(guī)定即可”［14］。筆者認(rèn)可許玉秀將“特別法”從“普通法”中獨(dú)立出來的觀點(diǎn)，但是我認(rèn)為不能把二者最終適用效果的互相排斥作為否定二者屬于法條競合的理由。因?yàn)樗械姆l競合都只是表面“疑似”該當(dāng)數(shù)個犯罪構(gòu)成，在最終的適用上均具有互斥性。筆者認(rèn)為，構(gòu)成要件是違法類型，當(dāng)刑法規(guī)范將普通法條構(gòu)成要件的某些要素（行為主體、方式或客體等）特殊化后，已經(jīng)使行為的不法狀態(tài)產(chǎn)生了質(zhì)的改變，之前的構(gòu)成要件型態(tài)已經(jīng)產(chǎn)生了根本性變化，從而誕生的是一個獨(dú)立的、全新的構(gòu)成要件，就如同母體與新生兒的關(guān)系，新生兒一經(jīng)誕生，便與母體脫離并成為獨(dú)立個體，不再具有附屬性。因此之前的普通構(gòu)成要件的內(nèi)涵已經(jīng)不能再涵蓋特別構(gòu)成要件的內(nèi)涵，后者具有了自身獨(dú)立完整的評價機(jī)能。比如我國的詐騙罪和金融詐騙罪，立法出于各種因素的考慮，將金融領(lǐng)域的詐騙行為作為特殊情狀從普通詐騙情狀中抽離出來加以特別規(guī)定，實(shí)際上就是將獨(dú)立出來的特殊行為區(qū)分并定型化了，不能僅從字面含義上認(rèn)為普通型態(tài)的外延當(dāng)然包含了特殊形態(tài)的外延。當(dāng)然，由于二者的構(gòu)成要件行為具有很大程度的相似性，會造成同時符合構(gòu)成要件該當(dāng)性的錯覺引發(fā)適用困惑，而且人們?nèi)绻麅H從字面和邏輯層面出發(fā)而忽視“定型化的構(gòu)成要件”觀念會很容易理解為二者是重合的，所以筆者認(rèn)為此種情形也應(yīng)歸屬于法條競合的一類。獨(dú)立競合應(yīng)當(dāng)適用“特別法排斥普通法”的原則，摒棄“重法優(yōu)于輕法”的補(bǔ)充原則。后文對此會作詳細(xì)闡述。

2.3.2依附競合

這里所稱的依附競合實(shí)際上是基本構(gòu)成要件與非獨(dú)立變體構(gòu)成要件之間的競合。所謂變體構(gòu)成要件，“具體到立法上，便是基本規(guī)范為基礎(chǔ)，加入其他法律單元概念，形成變體形態(tài)”［15］。獨(dú)立變體構(gòu)成要件通過對行為要素的增加或修正從根本上改變了基本構(gòu)成要件設(shè)立的違法類型，比如搶奪罪雖然只是在盜竊罪的基礎(chǔ)上增加了“對物使用暴力”這一行為要素，卻使得搶奪罪和盜竊罪的構(gòu)成要件之間存在顯而易見的差別，二者由于行為類型截然不同因此不屬于法條競合關(guān)系。非獨(dú)立變體要件雖然也是在基本構(gòu)成要件的基礎(chǔ)上添附或修正了某些要素，但是它僅僅增加或減少了行為的違法程度，并不創(chuàng)設(shè)全新的違法類型。所以，它也沒有形成自身獨(dú)立的評價體系，對行為的違法評價必須依附于基本構(gòu)成要件而進(jìn)行。嚴(yán)格來講，這種競合關(guān)系通常體現(xiàn)在同一法條下的不同款項(xiàng)中。比如我國刑法條文中常見的基本構(gòu)成要件與加重構(gòu)成要件的法條之間的競合關(guān)系。一個行為符合加重構(gòu)成要件則必然符合基本構(gòu)成要件，反之則不然。所以在同時符合這兩個構(gòu)成要件的情形下，應(yīng)優(yōu)先適用加重構(gòu)成要件。即依附競合的適用原則應(yīng)當(dāng)采用非獨(dú)立變體構(gòu)成要件優(yōu)于基本構(gòu)成要件。

2.3.3交叉競合

交叉競合指的是不屬于上述兩種情形，但是構(gòu)成要件之間又存在部分交集的情形。有些類似于陳興良教授所提的偏一競合。形成交叉競合需要滿足以下兩個條件：①行為方式同一；②保護(hù)的法益同類。一個犯罪構(gòu)成要件的行為方式可能只有一種，比如詐騙罪，行為方式僅限于為“騙取”。但是也有的犯罪構(gòu)成要件的行為方式具有多種，比如貪污罪，包括侵吞、竊取、騙取和其他非法手段。這里的行為方式的同一，包括了行為方式之一具有同一性這種情形。我國刑法典是按照犯罪行為侵犯的客體類型來排列的，我們可以從刑法條文所屬的章節(jié)來判斷規(guī)范保護(hù)的主要法益。但是有的犯罪行為侵犯的是復(fù)雜客體。所以關(guān)于保護(hù)的法益同類，這里的法益應(yīng)當(dāng)作廣義理解，不僅包括主要法益，也包括附隨法益（次要法益）。比如通說認(rèn)為貪污罪既侵犯了國家工作人員的職務(wù)廉潔性，又侵犯了公共財物所有權(quán)。貪污罪的行為方式之一與詐騙罪的行為方式是同一的，即騙?。回澪圩锴址傅姆ㄒ嬷皇枪藏斘锼袡?quán)，詐騙罪除了保護(hù)公共財物所有權(quán)外還保護(hù)私人財物所有權(quán)。也就是說，“騙取公共財物”是詐騙罪和貪污罪構(gòu)成要件的“交集”。在這個交集以外，貪污罪的其他手段如竊取、侵吞等超出了詐騙罪行為方式范圍，詐騙罪保護(hù)的私人財物所有權(quán)這一法益又無法被貪污罪所評價，所以二者的構(gòu)成要件是部分重合的關(guān)系。交叉競合的情形在司法實(shí)踐中一般不會發(fā)生適用困惑。因?yàn)榻徊娓偤系腁、B兩法條之間僅僅是構(gòu)成要件的部分重合，而一個犯罪行為的實(shí)際內(nèi)容無論如何也不可能不超出這個重合范圍，超出的部分要么會落入A法條要么會落入B法條的評價范圍，所以只需直接適用能夠?qū)π袨檫M(jìn)行充分評價的法條即可。比如國家工作人員未利用職務(wù)之便騙取數(shù)額較大的公共財物，雖然行為方式和侵犯的法益符合“交集”部分，但是“未利用職務(wù)之便”超出了貪污罪評價范疇，所以直接定性為詐騙罪而不涉及貪污罪。

另外，周光權(quán)教授提到過我國存在包容關(guān)系的法條競合，是指完全法的構(gòu)成要件包含了不完全法的構(gòu)成要件，比如綁架罪和故意殺人罪。但在筆者看來，綁架罪和故意殺人罪并非法條競合關(guān)系。綁架過程中殺害人質(zhì)的僅定綁架罪是法律的擬制規(guī)定，具有特殊性。從行為來看，法條競合是僅實(shí)施了一個行為，呈現(xiàn)出“疑似”符合數(shù)個構(gòu)成要件的外觀。但是在綁架并殺害人質(zhì)的情形中，行為人本來就實(shí)施了綁架和殺人兩個行為，實(shí)質(zhì)地符合綁架罪和故意殺人罪兩個構(gòu)成要件。如果法律沒有加以規(guī)定，我們會當(dāng)然認(rèn)為對此情形數(shù)罪并罰不存在任何疑問。只不過因?yàn)榱⒎▽⑦@兩個行為擬制為一個綁架行為，所以我們僅定綁架罪即可對行為進(jìn)行充分評價。在我國有類似規(guī)定的還有強(qiáng)迫賣淫罪和強(qiáng)奸罪、拐賣婦女兒童罪和強(qiáng)奸罪等。

3　“特別法排斥普通法”抑或“特別法優(yōu)于普通法”

“特別法排斥普通法”和“特別法優(yōu)于普通法”這兩種適用原則的爭議主要存在于獨(dú)立競合情形中，也就是傳統(tǒng)理論所謂的特別法與普通法競合關(guān)系中?！疤貏e法排斥普通法”其實(shí)就是“特別法絕對優(yōu)先派”，以陳興良教授、周光權(quán)教授為代表；“特別法優(yōu)于普通法”就是“重法補(bǔ)充適用派”，以張明楷教授、馮亞東教授為代表。兩派觀點(diǎn)的共同點(diǎn)在于都承認(rèn)特別法適用的優(yōu)先性。具體來說，兩派分歧可以總結(jié)為以下兩點(diǎn)：（1）普通法條是否具有兜底性？即當(dāng)行為按照特別法條不構(gòu)成犯罪時，能否以普通法條定罪？（2）當(dāng)行為符合特別法條構(gòu)成要件，但是特別法條的法定刑要輕于普通法條時，能否將“重法優(yōu)于輕法”作為補(bǔ)充原則從而適用處罰較重的普通法條？筆者認(rèn)為，以上兩點(diǎn)的答案都應(yīng)當(dāng)是否定的。

3.1把握構(gòu)成要件行為定型化的觀念

主張“特別法優(yōu)于普通法”違背了構(gòu)成要件行為定型化的觀念。我國刑法條文大多是采用“罪體+罪量”（行為類型+行為程度）的立法模式。罪體描述個性化的行為類型，罪量描述某一確定行為類型下成立犯罪所需的違法程度。比如詐騙罪的罪體要素是“以非法占有為目的，虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相騙取財物”，罪量要素是“數(shù)額較大”。那么，將普通法作為兜底條款的主張實(shí)際上是建立在這樣一種理論基礎(chǔ)上：普通法與特別法規(guī)定的罪體是同一的，僅在罪量上有所區(qū)別。也就是說，普通詐騙罪和金融詐騙罪的行為類型別無二致，都是“虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相”，也就是“騙”，二者差別僅在于金融詐騙罪“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)要高于普通詐騙罪。所以符合金融詐騙罪構(gòu)成要件的，必然也符合普通詐騙罪構(gòu)成要件。但是正如筆者上文中所提到的，普通法和特殊法是一種獨(dú)立競合而并非從屬競合關(guān)系，立法將某些犯罪特殊型態(tài)獨(dú)立化是創(chuàng)設(shè)了新的行為類型而不僅是改變了行為違法程度，特別法與普通法的構(gòu)成要件是相互獨(dú)立、異質(zhì)互斥的。所以，“特別法條的存在，意味著某種行為類型，從外觀、形式上看，只要是屬于立法上所預(yù)設(shè)的特別法條所規(guī)范的，就應(yīng)該排斥普通法條的適用可能性。此時，選擇普通法條并不符合犯罪競合論的法理。法條競合的基本法理顯然不是為了盡可能地實(shí)現(xiàn)處罰，而是在行為具有處罰必要性時選擇法條適用”［16］165。詐騙罪和信用卡詐騙罪，雖然都含有“詐騙”這一字眼，但是對其構(gòu)成要件類型在規(guī)范層面上已經(jīng)不能等同視之，不能讓罪名這種高度概括性的名詞影響我們對構(gòu)成要件類型的判斷。如果一個行為符合了信用卡詐騙罪的行為類型（罪體要素），那么就排除了普通詐騙罪適用的可能性。本文一開始所提到的交通肇事罪和過失致人死亡罪也屬于這種獨(dú)立競合的情形，交通肇事行為是將交通運(yùn)輸領(lǐng)域的過失致人死亡行為獨(dú)立出來特殊化了，應(yīng)當(dāng)適用“特別法排斥普通法”的適用原則，一旦成立了交通肇事罪，就應(yīng)排斥過失致人死亡罪的適用。

3.2避免“例外”成為“原則”

主張“特別法優(yōu)于普通法”實(shí)際上會造成“重法優(yōu)于輕法”成為原則而不是所謂的例外。如果數(shù)額達(dá)到了普通法條的數(shù)額起點(diǎn)而沒有達(dá)到特別法條的數(shù)額起點(diǎn)時，應(yīng)以普通法條定罪處罰；當(dāng)數(shù)額達(dá)到了特別法條的數(shù)額要求，但是按照特別法條進(jìn)行處罰法定刑會輕于普通法條時，應(yīng)“從一重處罰”即適用普通法條。那么按照這種思維方式，產(chǎn)生的結(jié)果就是哪個容易入罪就適用哪個法條，哪個處罰更重就適用哪個法條。也就是說，無論是哪種情形，最后適用的原則實(shí)質(zhì)都是“重法優(yōu)于輕法”。另外，這里還存在一個認(rèn)識錯誤：從一重罪處罰的前提是行為同時符合輕罪和重罪的構(gòu)成要件，但是法條競合是實(shí)質(zhì)的一罪，又何來兩罪比較而選擇重罪處罰之理呢？

3.3關(guān)于罪刑相適應(yīng)的問題

主張“特別法優(yōu)于普通法”并不能解決罪刑相適應(yīng)問題，而且有違背罪刑法定原則之嫌。一些學(xué)者認(rèn)為由于立法規(guī)定的不合理，如果嚴(yán)格適用“特別法排斥普通法”原則，會導(dǎo)致罪刑不相適應(yīng)。比如我國司法解釋規(guī)定，集資詐騙10萬元人民幣才達(dá)到集資詐騙罪的“數(shù)額較大”定罪起點(diǎn)，而10萬人民幣對于詐騙罪來說屬于數(shù)額巨大。另外根據(jù)我國刑法規(guī)定，集資詐騙數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役，而詐騙數(shù)額巨大的，處三年以上十年以下有期徒刑。也就是說，同樣是10萬元，如果按集資詐騙罪論，最高只能判處五年有期徒刑，而按照詐騙罪論，最高可判處十年有期徒刑。而學(xué)者們往往認(rèn)為金融詐騙罪既侵犯了金融管理秩序又侵犯了公私財產(chǎn)所有權(quán)，危害性更大，所以部分學(xué)者難以接受這種量刑落差，從而主張通過“從一重罪”處罰來實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)。

但是筆者認(rèn)為這種做法并不可取。首先，立法規(guī)定是一個價值選擇的過程。既然是價值判斷而不是事實(shí)判斷，那么根據(jù)判斷所作的選擇必然具有一定主觀性和傾向性。有的特別法條比普通法條的處罰要輕，很多學(xué)者就認(rèn)為這是不合理的。但是，并沒有充分理由可以證明特別法條構(gòu)成要件的法益侵害性要高于普通法條的法益侵害性。陳興良老師也曾說，就普通詐騙罪和金融詐騙罪而言，“并不能從法條中得出金融詐騙一定比普通詐騙罪更為嚴(yán)重的結(jié)論”［17］。而且，金融詐騙罪的法定刑低于詐騙罪也并非沒有合理性。金融詐騙罪發(fā)生在特殊領(lǐng)域，主體身份必然具有一定特殊性。參與的主體包括被害人在內(nèi)一般都具備相當(dāng)?shù)呢斄Γ?0萬對日常生活領(lǐng)域的普通百姓而言可能是一筆巨款，但是對金融行業(yè)的參與者而言可能仍在其承受范圍之內(nèi)。另外金融領(lǐng)域?qū)儆谏淌骂I(lǐng)域，交易頻繁程度和活躍程度都必然高于民事領(lǐng)域，其允許發(fā)生的欺詐風(fēng)險也隨之提高，我們不能將日常生活中的欺詐觀念和入罪標(biāo)準(zhǔn)套用在追求利益最大化、商業(yè)欺詐高發(fā)的金融領(lǐng)域中，否則就有違刑法的謙抑原則。所以，立法對詐騙罪和金融詐騙罪在配置法定刑上差別對待，并不是恣意妄為的。如果以適用特別法會造成罪刑失衡為由“從一重罰”，會導(dǎo)致本來無罪的行為入罪，本來輕罪的行為變成重罪。正如周光權(quán)教授所言，對于行為人而言，根據(jù)特別法條不構(gòu)成犯罪，是法律對他的特殊“優(yōu)惠”。對按照特別法條不能處理的情形，適用普通法條，實(shí)際上就是:在特別法條試圖縮小處罰范圍的場合，利用普通法條又“擴(kuò)大”了處罰范圍，在一定程度上與罪刑法定原則相悖［16］167。況且，罪刑相適應(yīng)原則必須在罪刑法定這個根本原則的指導(dǎo)下適用，即使存在立法機(jī)關(guān)制刑不合理的問題，也只能通過立法來解決而不是司法機(jī)關(guān)直接排除本該適用的法條。

綜上，筆者主張“特別法排斥普通法”的適用原則，也就是“特別法絕對優(yōu)先派”。當(dāng)某一行為符合特別法規(guī)定的罪體要件時，如果行為未達(dá)特別法數(shù)額但達(dá)到了普通法數(shù)額時，不能適用普通法來兜底；如果行為既達(dá)到了普通法數(shù)額又達(dá)到了特別法數(shù)額時，即使普通法的法定刑更重，也要排斥普通法而只能適用特別法。那么，就存在這樣兩個疑問：（1）如何理解刑法中“本法有特別規(guī)定的，依照規(guī)定”這一條款？（2）如何理解刑法第149條第2款對生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪這一節(jié)法條競合的規(guī)定？

我國刑法分則中共有5個條文明確存在“本法有特別規(guī)定的，依照規(guī)定”的規(guī)定。包括：第233條過失致人死亡罪、第234條故意傷害罪、第235條過失致人重傷罪、第266條詐騙罪以及第397條的濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪。筆者認(rèn)為，刑法中的“本法有特別規(guī)定的，依照規(guī)定”是一項(xiàng)注意規(guī)定，是對“特別法排斥普通法”適用原則的一種強(qiáng)調(diào)。正如前文所述，即使沒有此項(xiàng)規(guī)定，不論是依據(jù)刑法基本法理，還是遵循特殊型態(tài)獨(dú)立化的立法目的，具體到特別法與普通法的競合關(guān)系中，都應(yīng)當(dāng)采用“特別法絕對優(yōu)先”的適用原則。所以，法律的此項(xiàng)規(guī)定更宜理解為一種對司法人員的提示性、強(qiáng)調(diào)性的規(guī)定。除這五個規(guī)定以外，如果其他法條之間也存在特別法與普通法的關(guān)系，適用原則仍然不變，但是獨(dú)有一種情況除外：法律作了例外的擬制規(guī)定。這種擬制規(guī)定典型就體現(xiàn)在刑法第149條第2款：“生產(chǎn)、銷售本節(jié)第141條至第148條所列產(chǎn)品，構(gòu)成各該條規(guī)定的犯罪，同時又構(gòu)成本節(jié)第140條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”有的學(xué)者為了“名正言順”地適用此款規(guī)定，所以大費(fèi)周章把具有特別關(guān)系的構(gòu)成要件之間牽強(qiáng)解讀為想象競合。筆者認(rèn)為大可不必如此，此款“重法優(yōu)于輕法”的規(guī)定是法律為更嚴(yán)密更大力地打擊生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪而設(shè)置的擬制規(guī)定，是特別法與普通法競合關(guān)系適用原則的例外，僅憑此項(xiàng)規(guī)定并不能動搖“特別法絕對優(yōu)先適用”的基本原則。

4　結(jié)語

最后，筆者認(rèn)為深入了解規(guī)范本身的內(nèi)部關(guān)系是我們正確認(rèn)識法條競合的前提，而對法條競合問題的研究又會反過來促進(jìn)我們對刑法規(guī)范的理解，從而更好地解釋刑法條文，解決司法實(shí)踐中的適用難題。

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編輯：余少成

編輯部網(wǎng)址：http：//sk.swpuxb.com

DOI：10.11885/j.issn.1674-5094.2014.11.30.01

文章編號：1674-5094（2015）03-0058-07

中圖分類號：DF61

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

*收稿日期：2014-11-30

作者簡介：陳楚君（1992-），女（漢族），湖北十堰人，碩士研究生，研究方向：中國刑法學(xué)。

Types of Concurrence of Law Articles and its Application Principle

Chen Chu-jun*
Law School，Sichuan University，Chengdu Sichuan，610225，China

Abstract：The nature of concurrence of law articles is substantive one crime and false concurrence，which is different from that of plural crimes in imagined concurrence and that of real concurrence.Clearly defining the connotation and essence of concurrence of law article and clarifying the types of concurrence of law articles are the prerequisites for applying the principle correctly.A new breakthrough is necessary for a concise categorization of types of concurrence of law articles.Concurrence of law article is related to the theory of law relationship，rather than the theory of criminal pattern.The essence of concurrence of law articles is concurrence between constituent elements，whereby concurrence of law articles can be divided into three types: separateconcurrence，attachmentconcurrenceandcrossconcurrence.Separateconcurrencewhichistraditionallycalledspecial relationship concurrence of law article is applicable to the principles of“special law exclusion of common law”and abandon the complementary principle of“serious punishment superior to light punishment”.

Key words：concurrence of law articles；imagined concurrence；separate concurrence；attachment concurrence；cross competing；special law；common law