從被害人視角構(gòu)建死刑替代措施

李晗

(中國青年政治學(xué)院 法學(xué)院，北京 100089)

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從被害人視角構(gòu)建死刑替代措施

李晗

(中國青年政治學(xué)院 法學(xué)院，北京 100089)

摘要：被害人視角和死刑的廢除與替代是近年來刑法學(xué)界的兩大熱點問題，死刑犯罪中被害人所受傷害最為嚴(yán)重，犯罪人所受懲罰最為嚴(yán)厲，因此，在對死刑替代措施進(jìn)行研究時，從被害人視角進(jìn)行考慮具有必要性，同時也要保持更為嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膽B(tài)度。死刑替代措施概念和內(nèi)容的確定，被害人范圍的明確，是從被害人視角構(gòu)建死刑替代措施的基礎(chǔ)。

關(guān)鍵詞：死刑；死刑替代措施；被害人視角

一、死刑替代措施的內(nèi)涵界定

廢除死刑，是刑法學(xué)界長期關(guān)注和探討的熱點問題。限制、減少死刑的適用是當(dāng)前死刑改革的方向?！吨泄仓醒腙P(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》明確指出，“逐步減少適用死刑罪名”。近年來，刑法的每一次修改，都會涉及死刑罪名的廢除。因此，伴隨著死刑廢除研究的展開，死刑替代措施研究也應(yīng)運而生。

(一)死刑替代措施的概念

死刑替代措施的概念，在刑法學(xué)界，主要包括司法上替代死刑立即執(zhí)行說以及立法上替代最重犯罪之死刑說。司法上替代死刑立即執(zhí)行說，即“所謂死刑替代措施，是指基于限制死刑適用的目的，對于立法上特定性質(zhì)的犯罪，司法中特殊情況下的罪犯，不適用死刑立即執(zhí)行，而代之以其他刑罰處罰方法?！盵1]立法上替代最重犯罪之死刑說，即“死刑的替代措施是指在廢除了最嚴(yán)重犯罪的死刑后所采取的替代死刑的處罰方法。”[2]其中，后者在學(xué)界得到更為廣泛的支持。從以上兩種學(xué)說中可以看出，學(xué)界對于死刑替代措施的概念存在三個方面的分歧，即死刑替代措施是對死刑立即執(zhí)行的替代，還是對死刑立即執(zhí)行及死刑緩期執(zhí)行的替代；死刑替代措施是通過司法方式替代，還是通過立法方式替代；死刑替代措施是對嚴(yán)重犯罪中死刑的替代，還是對所有死刑的替代？

對于第一個分歧，如果僅僅只替代死刑立即執(zhí)行，還是會出現(xiàn)死刑，也就是說，死刑仍然存在，這與“死刑替代”的字面解釋相矛盾，并且也不符合構(gòu)建死刑替代措施的目的，即限制、減少死刑的適用，并逐步廢除死刑。對于第二個分歧，如果僅僅通過司法方式進(jìn)行替代，無法徹底消除死刑，如劫持航空器罪中出現(xiàn)“致人重傷、死亡或者使航空器遭受嚴(yán)重破壞”的情節(jié)時，刑罰是不可選擇的，唯一適用的就是死刑，并且因法官個體認(rèn)知的差異，會造成同罪不同刑的情況出現(xiàn)，同時，由于沒有在立法上進(jìn)行修改，只能從原有刑罰中找出一種方式對死刑進(jìn)行替代，有造成罪刑不協(xié)調(diào)的風(fēng)險。對于第三個分歧，有學(xué)者認(rèn)為，“死刑替代措施只適用于那些本應(yīng)適用死刑的、具有極其嚴(yán)重的社會危害性的犯罪，如故意殺人、搶劫等嚴(yán)重暴力犯罪；而社會危害性程度較低、本不必以死刑懲治的犯罪，則根本談不上死刑替代措施的問題，如傳授犯罪方法罪、虛開增值稅專用發(fā)票罪等非暴力犯罪?！盵3]筆者認(rèn)同這種觀點。在《刑法修正案(九)》廢除9個死刑罪名之后，我國刑法中規(guī)定的死刑罪名還剩46個，這46個死刑罪名的逐步廢除還需要一個漫長的過程，以后每廢除一個死刑罪名，都需要用另一個措施來替代死刑，區(qū)別在于，我們會根據(jù)犯罪的社會危害性等因素，采用不同的措施來替代死刑，這種措施可能與已有刑種相同，也可能是新制定的刑種，但如果采用原有刑種進(jìn)行替代，這僅僅是對原有死刑刑罰過重的一種修改，只需要直接廢除死刑就行。如果沒有一項比原有刑種處罰更嚴(yán)厲的措施來替代具有嚴(yán)重社會危害性犯罪中的死刑，將會導(dǎo)致罪刑不一致。綜上所述，筆者認(rèn)為，死刑替代措施是指通過立法手段，采取新的措施替代刑法死刑罪名中死刑立即執(zhí)行和死刑緩期執(zhí)行的刑罰措施。

(二)死刑替代措施的內(nèi)容

關(guān)于死刑替代措施的內(nèi)容，學(xué)界主要有兩種觀點：

1.終身監(jiān)禁替代死刑說

具體而言，又可分為不可假釋的終身監(jiān)禁和可以假釋的終身監(jiān)禁。支持不可假釋的終身監(jiān)禁的學(xué)者認(rèn)為我國死刑過重，生刑過輕，并有學(xué)者指出，“我支持取消死刑，但是要求另一種極端懲罰，即一種剝奪各種生活樂趣的永不赦免的無期徒刑……考慮到人道主義問題，剝奪生命的懲罰可以被代替為剝奪生活的懲罰。生命與生活是兩個概念，如果不應(yīng)該以剝奪生命作為懲罰，就必須以剝奪生活作為懲罰。否則，拿什么去平民憤？可以說，死刑是不必要的，但一種終結(jié)生活的懲罰是必需的?！盵4]可以假釋的終身監(jiān)禁是指經(jīng)過較長時間(一般為25年或者30年)的服刑之后才能假釋的終身監(jiān)禁。

2.現(xiàn)有無期徒刑替代死刑說

支持該觀點的學(xué)者認(rèn)為，我國刑法結(jié)構(gòu)體系并不存在生刑過輕的問題，其認(rèn)為《刑法修正案(八)》在廢除13種犯罪的死刑的同時，又進(jìn)一步在嚴(yán)格限制死緩罪犯的減刑，延長被判處死緩、無期徒刑罪犯減刑后的最低實際服刑期，延長被假釋罪犯的最低實際服刑期和適當(dāng)提高數(shù)罪并罰的刑期等四個關(guān)于生刑與死刑的銜接問題上進(jìn)行了相應(yīng)的調(diào)整。[5]

筆者認(rèn)為，不可假釋的終身監(jiān)禁由于過重增加監(jiān)獄負(fù)擔(dān)，以及其可能對人性造成的摧殘，違背刑罰人道主義的基本原則，首先應(yīng)該被排除在外。雖然《刑法修正案(九)》在貪污犯罪的刑罰中首次使用了終身監(jiān)禁，但筆者認(rèn)為，考慮到可能被判處終身監(jiān)禁的貪污犯的年齡和身份，其負(fù)面效應(yīng)較小，不可將其與死刑進(jìn)行完全替代?？梢约籴尩慕K身監(jiān)禁與無期徒刑并沒有實質(zhì)的差異，與其重新制定一項區(qū)別不大的刑罰措施，不如在現(xiàn)有刑罰結(jié)構(gòu)下進(jìn)行修改和完善。因此，在現(xiàn)有無期徒刑的基礎(chǔ)上，進(jìn)行更為嚴(yán)厲的限制減刑修改，是筆者認(rèn)同的替代死刑措施。

二、死刑犯罪中被害人的范圍

如同死刑被逐步廢除的趨勢一樣，在刑法的體系性框架中引入被害人視角，也是近年來刑法發(fā)展的趨勢?！翱梢哉f，被害人的相對于國家的公法主體地位的確立，是將被害人引入刑事法律關(guān)系的邏輯前提，同時也構(gòu)成在刑事實體法領(lǐng)域引入被害人視角的正當(dāng)性根據(jù)?！盵6]而在死刑犯罪中，不管是被害人的受侵犯程度，還是被告人受處罰的嚴(yán)厲程度，都是所有犯罪中最重的，因此，在死刑犯罪中引入被害人視角，需求性也是最強(qiáng)的。同時，在死刑犯罪中引入被害人視角的經(jīng)驗和方式，也能在其他較輕的犯罪中得到借鑒和應(yīng)用。

從廣義上來講，國家、集體和個人都屬于被害人的范圍，但是，由于國家與個人、集體與個人存在著普遍與特殊的關(guān)系，個人的視角具有代表性和針對性，并且，將國家和集體納入被害人視角的主體范圍，不管是考慮被害人的客觀責(zé)任方面，還是主觀態(tài)度方面，都沒有實際的意義。同時，在沒有個人作為被害人的死刑案件中，公訴機(jī)關(guān)往往就是從國家和集體的被害人視角來提出定罪量刑的建議。因此，被害人視角中的被害人是指狹義的被害人，即只能是個人作為被害人。而在《刑法修正案(九)》之后我國刑法剩下的46個死刑罪名中，并不是每一個罪名都存在被害人，因此，并不是每一個死刑罪名的死刑替代措施都需要從被害人視角進(jìn)行考慮。

在考慮被害人態(tài)度時，會出現(xiàn)被害人親屬的態(tài)度是否需要考慮的爭議，這一點在死刑罪名中尤為突出，因為死刑罪名易出現(xiàn)被害人已經(jīng)死亡或者無法表明自己態(tài)度的情況。筆者認(rèn)為，在死刑的替代措施中考慮被害人的態(tài)度，主要目的在于保障被害人的權(quán)利，增加被害人對案件的參與性，同時幫助其治療心靈創(chuàng)傷，消除其報復(fù)心理。而當(dāng)被害人死亡或者無法表明自身態(tài)度時，其家屬的心靈同樣遭受著巨大的創(chuàng)傷，內(nèi)心充滿著報復(fù)情緒，而被害人權(quán)利的保障也是其家屬所尋求的正義，其與被害人有著共同的需求和目標(biāo)。因此，筆者認(rèn)為，在構(gòu)建死刑替代措施時，遇到被害人死亡或者無法表達(dá)自己態(tài)度的情況，應(yīng)當(dāng)考慮被害人親屬的態(tài)度。此時，被害人親屬的范圍，應(yīng)僅限于被害人的配偶、父母和子女，當(dāng)被害人該范圍內(nèi)的親屬不存在，或者該范圍內(nèi)的親屬不表明態(tài)度，或者態(tài)度不一致時，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為被害人的態(tài)度缺失。主要原因有：第一，配偶、父母、子女與被害人的關(guān)系最為親密，被害人遭遇不測時，其受影響程度最深，與被害人的需求與目標(biāo)也最為一致；第二，親屬范圍過于寬泛，容易導(dǎo)致意見的不統(tǒng)一，不利于被害人利益的維護(hù)，同時容易造成借機(jī)斂財?shù)那闆r出現(xiàn)，違背該制度保障被害人權(quán)利與利益的目的；第三，出于對被害人及其親屬利益的維護(hù)，當(dāng)被害人親屬不存在或意見不統(tǒng)一時，認(rèn)定被害人態(tài)度缺失更為合適。

三、被害人對死刑替代措施構(gòu)建的影響

(一)是否有被害人對死刑替代措施構(gòu)建的影響

前文已經(jīng)提到，在《刑法修正案(九)》之后我國刑法剩下的46個死刑罪名中，并不是每一個罪名都存在被害人，存在被害人也可能出現(xiàn)被害人態(tài)度缺失的情況，如果只對有被害人的死刑罪名的死刑替代措施從被害人視角進(jìn)行考慮，是否會造成死刑替代措施的不一致，從而導(dǎo)致死刑替代措施的罪責(zé)刑不一致?如由于沒有被害人或被害人態(tài)度缺失，這種情況下，一律判處犯罪人最低服刑年限不少于30年或者27年的無期徒刑。筆者認(rèn)為，當(dāng)用限制減刑的無期徒刑替代死刑之后，在存在被害人的情況下，自然由被害人根據(jù)犯罪人的道歉與賠償情況，行使自己的量刑建議權(quán)；在不存在被害人或者被害人態(tài)度缺失的情況下，將由國家公訴機(jī)關(guān)根據(jù)犯罪人的悔罪態(tài)度行使量刑建議權(quán)，這樣，既保證了量刑建議權(quán)的正常行使，又可以避免因量刑建議權(quán)的缺失造成的罪責(zé)刑不一致。國家公訴機(jī)關(guān)行使的量刑建議權(quán)，一方面，可以看作是從國家和集體的廣義被害人視角提出的量刑建議權(quán)，另一方面，該權(quán)利本來是國家公訴機(jī)關(guān)的基本職權(quán)，只不過為了維護(hù)被害人的基本權(quán)利，保障其合理訴求得到滿足，在存在被害人時，將這項職權(quán)讓位給了被害人；而當(dāng)不存在被害人或者被害人態(tài)度缺失時，理應(yīng)由國家公訴機(jī)關(guān)代為行使這項職權(quán)，這樣，不管是對于維護(hù)被害人利益，還是對犯罪人進(jìn)行公正審判，都是最優(yōu)的選擇。

(二)被害人是否有過錯對死刑替代措施構(gòu)建的影響

被害人過錯主要分為兩種情況，第一種情況是犯罪人不知被害人有過錯的，如犯罪人縱火燒死了兩名入室盜竊的小偷；第二種情況是犯罪人知道被害人有過錯，如被害人對犯罪人實施了人身侵犯，犯罪人實施正當(dāng)防衛(wèi)或者故意傷害的行為，將被害人殺害。筆者認(rèn)為，被害人過錯影響的是法院對于犯罪人的定罪量刑，而對死刑替代措施并不會產(chǎn)生影響。因為當(dāng)法院認(rèn)為犯罪人可以判處死刑，從而用死刑替代措施對死刑進(jìn)行替代時，已經(jīng)表明被害人沒有過錯或者過錯不影響死刑替代措施的實行。

四、從被害人視角對死刑替代措施的具體構(gòu)建

(一)構(gòu)建被害人與犯罪人的交流制度

在遭遇嚴(yán)重的犯罪侵犯之后，被害人及其親屬的身心都會受到嚴(yán)重的打擊，他們都需要情感的傾述與宣泄來釋放內(nèi)心的抑郁和苦悶，從而更快地走出犯罪帶給他們的陰影。“他們首要的不是要求報仇或者報應(yīng)，而是需要一個傾訴的對話者，這個對話者要全面理解并耐心地傾聽他們的訴說，向他們表示安慰和同情；當(dāng)需要支持的時候，隨時為他們提供幫助。”[7]而犯罪人往往是其希望宣泄的對象，同時犯罪人也有義務(wù)當(dāng)面對被害人及其親屬進(jìn)行道歉，“雖然在刑事案件中，尤其是在被害人死亡的情況下，道歉顯得微不足道。但毋庸置疑，道歉是一種美德，是一種態(tài)度的表明，能夠在一定程度上化解雙方的矛盾。特別是若被告人能夠就自身的犯罪行為給被害人造成嚴(yán)重的精神和物質(zhì)的雙重?fù)p害進(jìn)行真誠悔罪，使被害人在情感上得到一定程度的安慰，為進(jìn)一步對話提供可能，也會避免雙方矛盾的進(jìn)一步激化，有利于死刑案件的最終和解?！盵8]因此，該項制度有利于被害人及其親屬減輕并消除內(nèi)心的痛苦和報復(fù)情緒。

(二)構(gòu)建犯罪人賠償制度

在遭遇嚴(yán)重的犯罪之后，被害人及其親屬不僅身心受到創(chuàng)傷，經(jīng)濟(jì)上通常也遭受損失，甚至陷入經(jīng)濟(jì)危機(jī)。犯罪人賠償制度可以在撫慰被害人及其親屬心靈的基礎(chǔ)上，為被害人的家庭帶來一定程度的物質(zhì)上的幫助，從而有利于避免犯罪的連帶傷害，也有利于被害人及其親屬身心創(chuàng)傷的恢復(fù)。但在實踐中經(jīng)常遇到的情況不是犯罪人不愿意賠償，而是沒有能力賠償。有學(xué)者指出，在這種情況下，“我們可借鑒日本的被害人及其遺屬的救濟(jì)制度。日本在1981年便實施了對犯罪被害人及其遺屬的救濟(jì)制度，由國家來資助因故意犯罪而造成身體重大傷害的被害人或者死亡被害人的家屬?！盵9]但是，這種國家賠償制度，首先大幅增加了國家的負(fù)擔(dān)，其次可能導(dǎo)致犯罪人轉(zhuǎn)移、揮霍財產(chǎn)，逃避賠償?shù)那闆r，并且，國家賠償與犯罪人賠償相比，犯罪人賠償帶給被害人的精神撫慰作用更強(qiáng)。筆者認(rèn)為，在犯罪人及其親屬實在沒有能力對被害人進(jìn)行賠償?shù)那闆r下，可以建立勞動賠償制度，即犯罪人在監(jiān)獄進(jìn)行專項勞動，勞動所得由國家獲取后，再對被害人進(jìn)行賠償。這樣，既可以有效地解決犯罪人由于沒有能力，無法對被害人進(jìn)行賠償?shù)膯栴}，最大程度地避免因犯罪人經(jīng)濟(jì)能力的差異而對被害人賠償?shù)膮^(qū)別導(dǎo)致的同罪不同刑問題，同時也有利于犯罪人的積極改造，犯罪人積極賠償行為所體現(xiàn)出來的懺悔，對于被害人來說也是一種極大的撫慰。

(三)構(gòu)建被害人量刑建議制度

被害人量刑建議制度是從被害人視角構(gòu)建死刑替代措施的核心。主要原因有：首先，被害人量刑建議制度可以使被害人實際參與到對犯罪人的審判中去，切實感受到國家和法律對其苦難的同情和意見的尊重，有利于其受傷心靈的恢復(fù)。其次，避免被害人通過靜坐、自殺等極端方式表達(dá)自己的訴求?！霸谒佬贪讣校c其被動面對被害方通過一些非正常的方式提出從嚴(yán)或從寬的訴求，還不如在法律中做出明確的規(guī)定，促使其通過法律渠道來表達(dá)自己的聲音，給予他們充分的尊重，這是法治社會應(yīng)有的人文關(guān)懷?！盵8]最后，這是對被害人與犯罪人交流制度和犯罪人賠償制度的保障。犯罪人與被害人的交流，對被害人的道歉和賠償，是在其力所能及的范圍內(nèi)對被害人進(jìn)行撫慰的基本方式，也是犯罪人認(rèn)罪悔過的具體表現(xiàn)。如果犯罪人拒絕交流、道歉、賠償，被害人可以通過行使量刑建議權(quán)來表達(dá)不滿，這時，法官應(yīng)該充分考慮被害人的合理建議。只有這樣，犯罪人才能更加重視被害人的態(tài)度，從而保障被害人的合理要求得到滿足，避免被害人與犯罪人交流制度和犯罪人賠償制度成為一紙空談。

構(gòu)建被害人量刑建議制度，要做到保障被害人的話語權(quán)，使其能夠提出自己的合理要求和建議，但是也不能給予被害人過大的量刑建議權(quán)，影響正常的司法審判。筆者認(rèn)為，被害人的量刑建議權(quán)可以用在犯罪人無期徒刑限制減刑的年限上面。具體而言，根據(jù)《刑法修正案(八)》對被限制減刑的死緩犯罪分子實際執(zhí)行的刑期的規(guī)定：最低服刑時間，如緩期執(zhí)行期滿后被依法減為無期徒刑的，將不能少于25年；如緩期執(zhí)行期滿后被依法減為25年有期徒刑的，將不能少于20年。也就是說，被限制減刑的死緩犯罪分子最長將在監(jiān)獄中度過27年。如前文所述，在現(xiàn)有無期徒刑的基礎(chǔ)上，進(jìn)行更為嚴(yán)厲的限制減刑修改，是筆者認(rèn)同的替代死刑措施，因此，在未得到被害人諒解的情況下，死刑被替代后的犯罪人應(yīng)當(dāng)被判處最低服刑年限不少于30年的無期徒刑，同時，當(dāng)犯罪人進(jìn)行積極的道歉和賠償，得到被害人的諒解之后，被害人有權(quán)利建議法院將犯罪人最低服刑年限減至27年，法院在無特殊原因的情況下，應(yīng)同意被害人的建議。被害人降低犯罪人最低服刑年限的建議只能提出一次，既可以在審判時提出，也可以在犯罪人服刑期間提出，但建議被采納后不得更改。這樣設(shè)計量刑建議權(quán)的理由有：其一，將被害人的量刑建議年限設(shè)定為3年，沒有給予被害人過大的權(quán)利，不會影響正常的司法審判，同時又切實保障了被害人的量刑建議權(quán)；其二，犯罪人的態(tài)度可能隨著改造的進(jìn)行而發(fā)生改變，這個時候量刑建議權(quán)的保留行使，可以引導(dǎo)犯罪人在服刑期間悔過，并對被害人進(jìn)行道歉與賠償；其三，被害人的態(tài)度也可能隨著時間的推移而發(fā)生變化，當(dāng)被害人放下仇恨的心理，走出傷痛，或者當(dāng)被害人生活窘迫，審判時拒絕了犯罪人的道歉與賠償，后來又需要犯罪人的賠償時，其可以通過量刑建議權(quán)的行使來原諒犯罪人的罪行，同時滿足自己的合理需求；其四，為了保證法院審判與量刑建議權(quán)的嚴(yán)肅性，量刑建議權(quán)只能提出一次，并且提出后無特殊原因不得撤回。

五、結(jié)語

死刑的廢除是一個漫長的過程，將被害人視角引入刑事實體法，并通過立法手段確定下來，同樣是一個漫長的過程。由于死刑的特殊性，將被害人視角引入死刑替代措施，顯得更為重要和緊迫。同時，在死刑的替代措施中引入被害人視角，也可以為其他定罪量刑引入被害人視角提供參考，具有重要意義。

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責(zé)任編輯 葉利榮E-mail:yelirong@126.com

作者簡介：郭慧(1992-)，女，山東濰坊人，碩士研究生。

基金項目：司法部專項課題(08SFB5021)

收稿日期：2015-10-10

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：分類號：DF613A

文章編號：1673-1395 (2015)12-0021-04