淺析新商標(biāo)法中懲罰性賠償制度的完善

淺析新商標(biāo)法中懲罰性賠償制度的完善

茆亞鵬

華東政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院，上海200127

摘要：新《商標(biāo)法》在商標(biāo)侵權(quán)損害賠償?shù)姆绞缴?，首次明確引入了懲罰性賠償機(jī)制。該制度在我國知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域尤其是商標(biāo)領(lǐng)域的率先突破是一個大膽的嘗試。根據(jù)新《商標(biāo)法》第63條規(guī)定，在惡意侵犯商標(biāo)專用權(quán)、情節(jié)嚴(yán)重的情形下，法院可以確定懲罰性賠償數(shù)額，具體范圍控制在權(quán)利人因侵權(quán)受到的損失、侵權(quán)人因侵權(quán)獲得的利益或者注冊商標(biāo)使用許可費的一倍以上到三倍以下。同時明確，權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理支出應(yīng)包括在賠償數(shù)額之內(nèi)。然而到目前為止，全國尚未出現(xiàn)一件商標(biāo)侵權(quán)適用懲罰性賠償?shù)陌咐?，其重要原因在于懲罰性賠償具體構(gòu)成要件并不清晰。

關(guān)鍵詞：商標(biāo)侵權(quán)；懲罰性賠償；損害賠償金

中圖分類號：D923.43

作者簡介：茆亞鵬，男，華東政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院碩士研究生，知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)。

一、我國商標(biāo)侵權(quán)領(lǐng)域適用懲罰性賠償面臨的問題

(一)計算基數(shù)難以確定

商標(biāo)侵權(quán)可適用懲罰性賠償?shù)囊?guī)定之所以被寄予厚望，原因有二：一是能提高原告主張權(quán)利的積極性，二是能增加被告侵權(quán)的成本。兩相夾擊之下，被告實施侵權(quán)行為的可能性就會明顯降低。然而，這一切的前提在于原告的損失或被告的收益，也就是懲罰性賠償?shù)挠嬎慊鶖?shù)，可以被計算出來，否則可能是空歡喜一場。而司法實踐中，能真正確定計算基數(shù)的案例是較少的。

最高人民法院于2002年發(fā)布了《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》。其中第14條規(guī)范侵權(quán)所獲利益的確定方法：能查明侵權(quán)商品單位利潤的，按照侵權(quán)商品銷售量與單位利潤乘積計算；無法查明的，按照注冊商標(biāo)商品的單位利潤計算。第15條則對如何確定侵權(quán)受到的損失作出規(guī)定，即以注冊商標(biāo)商品的單位利潤與權(quán)利人商品銷售減少量的乘積計算，還有一種方式就是與侵權(quán)商品銷售量的乘積計算。上述規(guī)定確實將利潤及損失的計算問題具體化了，然而仍有不少問題，比如侵權(quán)商品的銷售量如何確定？在大多數(shù)案件中，侵權(quán)商品的銷量很難得知，而想讓被告主動提供其銷量證明的想法則顯得不切實際。同時，商品銷售減少量與利潤乘積的算法在某種程度上也有失妥當(dāng)。商標(biāo)權(quán)人商品銷售的下降往往并非僅僅因為他人的商標(biāo)侵權(quán)行為，其商品本身的質(zhì)量、替代產(chǎn)品的出現(xiàn)、自身經(jīng)營行為等其他因素都可能導(dǎo)致銷售的減少。有時候侵權(quán)人的行為還可能在無形中推廣了商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)，原告銷售的商品數(shù)量反而可能會有所增加。因此，若忽視其他因素，將商標(biāo)權(quán)人的商品銷售量減少僅僅歸結(jié)于侵權(quán)行為未免有失公正。

(二)適用條件模糊不清

根據(jù)《商標(biāo)法》第63條第1款的規(guī)定，我國現(xiàn)行商標(biāo)法對于商標(biāo)侵權(quán)適用懲罰性賠償?shù)臈l件有三：惡意侵犯他人商標(biāo)權(quán)；情節(jié)嚴(yán)重；商標(biāo)權(quán)人遭受經(jīng)濟(jì)損失。然而“惡意”與“情節(jié)嚴(yán)重”這二者的認(rèn)定情況卻較為模糊。

我國侵權(quán)法在界定侵權(quán)人的過錯形態(tài)時，很少使用“惡意”的概念，只是將侵權(quán)人的過錯形態(tài)區(qū)分為故意、過失兩種基本形態(tài)。而“惡意”第一次出現(xiàn)在《商標(biāo)法》中第二次修改時第41條的規(guī)定，“對惡意注冊的，馳名商標(biāo)所有人不受五年的時間限制?！倍撛~第一次用于判定商標(biāo)侵權(quán)則始于2013年《商標(biāo)法》，然而法院至今未對商標(biāo)侵權(quán)中“惡意”進(jìn)行過判定，對于在商標(biāo)侵權(quán)領(lǐng)域適用懲罰性賠償來說無疑是一種障礙。

“情節(jié)嚴(yán)重”是我國立法使用頻率很高的一個詞，然而該詞主要使用的領(lǐng)域為認(rèn)定行政責(zé)任或刑事責(zé)任時，在民事責(zé)任中卻很少用到。因此，對于商標(biāo)侵權(quán)中情節(jié)嚴(yán)重程度也很難主張或認(rèn)定。

二、商標(biāo)侵權(quán)懲罰性賠償?shù)倪m用要件探討

(一)侵權(quán)人的主觀惡意

“在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域之中，侵權(quán)行為人的主觀心態(tài)是一個十分重要的問題，這也是知識產(chǎn)權(quán)范疇里的一個特殊問題?！雹傥覈吨鳈?quán)法》第三次修訂草案規(guī)定了懲罰性賠償?shù)倪m用條件，明確如果侵犯著作權(quán)或者相關(guān)權(quán)達(dá)到兩次以上，且主觀狀態(tài)為故意，就可以適用懲罰性賠償，賠償數(shù)額可以達(dá)到二至三倍。我國《專利法》第四次修訂草案建議稿也增加了懲罰性賠償條款，規(guī)定如果侵犯專利權(quán)的主觀狀態(tài)為故意，就可以根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)、規(guī)模、損害結(jié)果等因素，將賠償數(shù)額提高至三倍。②

綜上，我們可以發(fā)現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)三大領(lǐng)域的立法對于適用懲罰性賠償?shù)臈l件，都強(qiáng)調(diào)通過主觀心態(tài)和客觀行為相結(jié)合來認(rèn)定。在主觀心態(tài)方面，《著作權(quán)法》與《專利法》修訂草案都采用“故意”的用語，而《商標(biāo)法》則使用了“惡意”一詞，很顯然在主觀心態(tài)方面，《商標(biāo)法》確立的條件略高于其他兩個草案。結(jié)合我國民事立法和民法理論研究現(xiàn)狀，我們可以推斷出《商標(biāo)法》中的“惡意”一詞對主觀心態(tài)掌握更加嚴(yán)格，可以從三個層面去理解：一是“惡意”界定的是侵權(quán)人的過錯程度，而不是侵權(quán)行為的方式；二是“惡意”屬于“故意”范疇，“過失”的過錯程度低于“故意”，不能上升為“惡意”；三是“惡意”的表現(xiàn)形式為侵權(quán)人明知會侵犯他人商標(biāo)專用權(quán)，仍然希望損害后果發(fā)生，屬于“直接故意”；雖明知可能侵犯他人商標(biāo)專用權(quán)，主觀上放任損害后果發(fā)生，屬于“間接故意”，不構(gòu)成“惡意”。③

(二)情節(jié)嚴(yán)重的判斷

侵權(quán)情節(jié)是反映侵權(quán)行為的發(fā)生、變化、消滅及侵權(quán)行為特點的各種現(xiàn)象，通常包括過錯程度、侵權(quán)手段、侵權(quán)范圍、侵權(quán)期間、損害后果等等。情節(jié)嚴(yán)重，是指反映侵權(quán)行為的各種現(xiàn)象在程度上深、在廣度上寬、在影響上大、在金額上多等等。④《商標(biāo)法》第63條第1款中，惡意侵權(quán)與情節(jié)嚴(yán)重并列規(guī)定，據(jù)此可以推斷出侵權(quán)情節(jié)并不包括侵權(quán)人的過錯程度。

筆者認(rèn)為在確認(rèn)侵權(quán)人侵犯權(quán)利人商標(biāo)權(quán)的前提下，侵權(quán)行為的“情節(jié)嚴(yán)重”應(yīng)當(dāng)至少包括下列情形之一：1.侵權(quán)持續(xù)時間長，可將超過一年作為認(rèn)定時間長的標(biāo)準(zhǔn)。2.侵權(quán)地域范圍廣，如果侵權(quán)產(chǎn)品的制造地、銷售地跨越了省、自治區(qū)或直轄市，應(yīng)該認(rèn)定侵權(quán)范圍廣。3.侵權(quán)行為反復(fù)性，即侵權(quán)行為被行政處罰或法院判決后五年內(nèi)再次實施侵權(quán)行為。重復(fù)侵權(quán)不要求侵害的是相同的權(quán)利人或相同的商標(biāo)，只要侵權(quán)人系重復(fù)侵權(quán)、多次侵權(quán)，即屬于情節(jié)嚴(yán)重。4.侵權(quán)行為影響大，涉及眾多消費者利益，產(chǎn)生了比較嚴(yán)重的負(fù)面評價，或侵權(quán)行為涉及食品、藥品等事關(guān)民生安全的商品，侵權(quán)商品的質(zhì)量低劣，極有可能對人身健康、生命安全造成影響等，都是影響大的表現(xiàn)；5.侵權(quán)后果嚴(yán)重性，權(quán)利人因侵權(quán)行為造成的實際或潛在損失巨大，如市場份額急劇下降，對權(quán)利人的社會聲譽(yù)造成嚴(yán)重的負(fù)面影響。

(三)權(quán)利人受損的事實

“無損害則無賠償”。對侵權(quán)人適用懲罰性賠償，其必要條件就是商標(biāo)權(quán)人因侵權(quán)遭受經(jīng)濟(jì)損失。如果經(jīng)濟(jì)損失尚未造成，就不能適用懲罰性賠償。

三、商標(biāo)侵權(quán)懲罰性賠償金的計算

(一)補(bǔ)償性賠償金的確定

新《商標(biāo)法》就補(bǔ)償性賠償金如何計算確定了三種方法：即受害人的損失，侵權(quán)人獲利，以及商標(biāo)許可費用的倍數(shù)。而在司法實踐中，無論依據(jù)哪一種方法，都不容易準(zhǔn)確計算出賠償數(shù)額，這也是長期困擾司法的一個難解之題，也是大多數(shù)法官因而轉(zhuǎn)為適用法定賠償?shù)闹饕?。筆者認(rèn)為可以采取以下兩種措施來幫助權(quán)利人確定補(bǔ)償性賠償金。

1.適時運用舉證障礙規(guī)則

《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第75條建立了舉證妨礙規(guī)則，在審判實踐中發(fā)揮了積極作用。⑤這次修改《商標(biāo)法》，針對于權(quán)利人舉證困難的現(xiàn)象，引入了舉證妨礙規(guī)則，與《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》可謂是一脈相承。商標(biāo)權(quán)人在尋求司法救濟(jì)的時候，在無法獲得對方賬簿等關(guān)鍵材料時，可以依據(jù)該條要求侵權(quán)人提供。

然而，舉證妨礙規(guī)則的適用存在一個前置條件，即權(quán)利人已經(jīng)盡力舉證。對于“盡力舉證”的具體定義，《商標(biāo)法》并未給出答案。筆者認(rèn)為“盡力舉證”需至少包含：一是權(quán)利人需證明被告的侵權(quán)行為存在；二是權(quán)利人需證明被告掌握了與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料。

2.建立專家輔助人制度

專家輔助人是指在科學(xué)、技術(shù)以及其他專業(yè)知識方面具有特殊的專門知識或經(jīng)驗的人員。經(jīng)當(dāng)事人聘請并經(jīng)法院準(zhǔn)許，專家輔助人在訴訟過程中，可以出庭輔助當(dāng)事人。專家輔助人基于自己的專業(yè)優(yōu)勢，就案件事實涉及的專門性問題進(jìn)行說明，或者發(fā)表意見和評論。在美國，盡管立法沒有規(guī)定金錢判賠必須基于經(jīng)濟(jì)學(xué)專家、會計或其他財務(wù)專家的證詞，但引入這些專家作為專家證人參與訴訟已經(jīng)成為常規(guī)做法而非例外現(xiàn)象，幾乎所有知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件都聘請專家來處理金錢償還問題。⑥我國《民事訴訟法》2012年8月修訂時增加了第79條，也在法律上為建立專家輔助人制度鋪平了道路。⑦

(二)懲罰性賠償金比例的考慮因素

懲罰性賠償金與補(bǔ)償性賠償金的合理倍數(shù)如何在個案中確定，是一個需要綜合考慮的問題。結(jié)合國內(nèi)外立法、司法經(jīng)驗及學(xué)者觀點，筆者認(rèn)為商標(biāo)侵權(quán)司法實踐中，應(yīng)當(dāng)考慮以下因素來確定懲罰性賠償金額：

1.侵權(quán)人的惡意程度

侵權(quán)人的過錯程度越高，表明其行為可責(zé)難性越高，故其賠償金額也應(yīng)越高。

2.侵權(quán)行為的惡劣程度

包括侵權(quán)行為是否為重復(fù)侵權(quán)，侵權(quán)行為持續(xù)的時間以及地域范圍，對社會造成的影響等。

3.侵權(quán)人的經(jīng)濟(jì)狀況

美國法官在尋求賠償金的普通訴訟中，一般不考慮被告的經(jīng)濟(jì)狀況信息，如果是尋求懲罰性賠償金訴訟，情況則可能發(fā)生變化。⑧其出發(fā)點不是為了酬勞原告，而在于運用懲罰性賠償對被告予以懲罰。因此被告對裁決的責(zé)任能力，往往也會影響法官衡量懲罰的程度。由此可見，懲罰性賠償也會從公平正義的角度考慮，考慮被告的承受能力，給被告留有余地，不是為了致被懲罰人于死地。

4.侵權(quán)人承擔(dān)的其他責(zé)任

在論及懲罰性賠償功能時談到，懲罰性賠償?shù)闹饕δ芫褪菓土P。而當(dāng)侵權(quán)人在受到行政或刑事處罰后，其必然已產(chǎn)生了一定程度的懲罰和威懾。此時，對于被告的懲罰性賠償金額就可以相應(yīng)降低。美國法院在相關(guān)判例中也指出懲罰性賠償?shù)臄?shù)額應(yīng)當(dāng)限于能夠威懾被告違法行為的必要程度。⑨

以上僅僅列舉了確定懲罰性賠償金時需要考慮的主要因素，并非全部因素。案件是多種多樣的，既要考慮不同案件涉及的共同因素，又要考慮不同案件涉及的特別因素，據(jù)此合理確定懲罰性賠償金，確保法律適用統(tǒng)一，防止同案不同判，在懲罰性賠償金的適用上出現(xiàn)畸輕畸重的現(xiàn)象。

[注釋]

①何敏.知識產(chǎn)權(quán)法總論[M].上海：上海人民出版社，2011，11：387.

②曹新明.知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償責(zé)任探析——兼論我國知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域三部法律修訂[J].知識產(chǎn)權(quán)，2013(4).

③朱丹.侵犯商標(biāo)專用權(quán)懲罰性賠償責(zé)任的司法適用[N].人民法院報，2014-8-27.

④朱丹.侵犯商標(biāo)專用權(quán)懲罰性賠償責(zé)任的司法適用[N].人民法院報，2014-8-27.

⑤<最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定>第75條規(guī)定，“有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供，如果對方當(dāng)事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立”.

⑥黃武雙，黃驥等.美國商標(biāo)案件金錢償還數(shù)額的計算：原理與判例[M].北京：法律出版社，2014：148.

⑦<民事訴訟法>第79條規(guī)定，“當(dāng)事人可以申請人民法院通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見或者專門問題提出意見”.

⑧Las Palmas Associates v.Las Palmas Center Associates，235 Cal.App.3d 1220.

⑨116S.1589，1603(1996).