淺談建設(shè)施工合同條款中如何進(jìn)行法律風(fēng)險(xiǎn)防范

任傳江

中國(guó)石化管道儲(chǔ)運(yùn)有限公司，江蘇 徐州 221000

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淺談建設(shè)施工合同條款中如何進(jìn)行法律風(fēng)險(xiǎn)防范

任傳江

中國(guó)石化管道儲(chǔ)運(yùn)有限公司，江蘇 徐州 221000

以當(dāng)前建設(shè)施工合同條款存在的風(fēng)險(xiǎn)為基礎(chǔ)，結(jié)合法律條款與各地區(qū)工作開(kāi)展情況，提出相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)防范措施，降低建筑工程合同條款風(fēng)險(xiǎn)。

建設(shè)施工；風(fēng)險(xiǎn)防范

近年來(lái)，建設(shè)施工行業(yè)發(fā)展速度較快，但是在高速發(fā)展的背后卻隱藏著許多影響工程建設(shè)正常開(kāi)展的問(wèn)題。下文將從江蘇省徐州市建設(shè)施工開(kāi)展情況入手，分析施工合同條款中存在的風(fēng)險(xiǎn)隱患，并對(duì)風(fēng)險(xiǎn)防范措施進(jìn)行闡述。

一、常見(jiàn)風(fēng)險(xiǎn)

(一)與法律規(guī)定相違背

工程施工合同會(huì)受到許多法律條款的影響，因?yàn)榻ㄖこ淌┕りP(guān)系百姓安危，所以國(guó)家在該方面的法律條款和規(guī)范都比較完善。作為建筑企業(yè)必須依據(jù)法律條例進(jìn)行施工，遵守法律規(guī)定，維護(hù)市場(chǎng)秩序，提升施工質(zhì)量。根據(jù)最高人民法院頒布的條款，如果承包人沒(méi)有施工資質(zhì)或者越級(jí)施工、無(wú)資質(zhì)施工團(tuán)體借用有資質(zhì)施工單位進(jìn)行施工、工程未經(jīng)招標(biāo)直接施工等，都是違法的，情況嚴(yán)重時(shí)，需要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

(二)不平等合同

建筑施工企業(yè)在合同條款方面始終處于弱勢(shì)方，因?yàn)槭┕ず贤谋静莞逋ǔＧ闆r下均為發(fā)包方提供，所以如果施工企業(yè)沒(méi)有對(duì)發(fā)包放提供的合同草稿進(jìn)行全方位審核，很容易忽略其中一些盲點(diǎn)，導(dǎo)致合同不完善、權(quán)益失衡。一旦在施工過(guò)中出現(xiàn)各種例如經(jīng)濟(jì)損失、工期延誤等問(wèn)題，施工企業(yè)將承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)施工企業(yè)的正常發(fā)展帶來(lái)影響。

(三)合同履行風(fēng)險(xiǎn)

合同履行時(shí)間段和建筑工程施工工期成正比，所以該階段內(nèi)施工企業(yè)不僅要面臨環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)，還要面臨技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)。施工企業(yè)項(xiàng)目管理工作人員若在項(xiàng)目管理制度執(zhí)行中因?yàn)楦鞣N原因，導(dǎo)致任務(wù)完成效率低下以及合同不能全面履行，容易影響工程質(zhì)量以及施工安全。發(fā)包人資信也是比較關(guān)鍵的一點(diǎn)，如果發(fā)包人對(duì)合同的履行能力比較差、有意拖延工程款，容易造成風(fēng)險(xiǎn)。近年來(lái)徐州本地許多施工團(tuán)隊(duì)采取分包的形式進(jìn)行施工，但是分包商的選擇卻存在較大的問(wèn)題。經(jīng)常因?yàn)榉职踢`約或者是分包商不能夠按時(shí)完成相應(yīng)的任務(wù)，導(dǎo)致產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)損失。一些發(fā)包人選用的駐工地代表或者是駐工地監(jiān)理工作人員效率低下，會(huì)影響付款效率，甚至發(fā)出錯(cuò)誤的指令，影響工程項(xiàng)目的正常開(kāi)展。

二、從法律的角度強(qiáng)化施工合同條款的方式

(一)提升合同簽訂管理效率

當(dāng)施工企業(yè)確定投標(biāo)以后，要先對(duì)該項(xiàng)目是否合法進(jìn)行考察，保證發(fā)包方工程是合法的。除此之外要了解發(fā)包方資信狀況以及工程項(xiàng)目款項(xiàng)到位情況。在獲取招標(biāo)文件以后，施工企業(yè)方面應(yīng)當(dāng)對(duì)其進(jìn)行深入化研究，掌握招標(biāo)文件及業(yè)主意圖，進(jìn)而研究投標(biāo)戰(zhàn)略。編制投標(biāo)法律文件，在滿足實(shí)質(zhì)性條款的基礎(chǔ)下，做出最優(yōu)選擇。雖然我國(guó)法律條款中規(guī)定合同的雙方法律地位是平等的，但是在實(shí)際工作中二者是不平等的，在施工合同方面，施工方通常處在不利的地位。所以要不斷完善施工合同簽約管理，在企業(yè)管理制度的層面上來(lái)落實(shí)合同的管理模式。將合同簽約權(quán)分成合同洽談權(quán)以及批準(zhǔn)權(quán)等。合同經(jīng)辦方可以掌握洽談權(quán)，而對(duì)方要對(duì)合同真實(shí)性以及合同的可行性負(fù)責(zé)。從企業(yè)管理機(jī)制角度保證合同從擬定到生效，經(jīng)過(guò)洽談、審查以及批準(zhǔn)這三個(gè)環(huán)節(jié)。

(二)通過(guò)法律方式轉(zhuǎn)移合同風(fēng)險(xiǎn)

部分風(fēng)險(xiǎn)是可以提前預(yù)知的，所以在簽訂合同時(shí)可以通過(guò)雙方合理分配風(fēng)險(xiǎn)的方式來(lái)轉(zhuǎn)移這部分風(fēng)險(xiǎn)。但是在施工中依然會(huì)存在部分無(wú)法預(yù)知的風(fēng)險(xiǎn)，并且合同始終是存在缺陷的，所以雙方權(quán)責(zé)必然不平衡。常見(jiàn)的轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)方式包含開(kāi)展工程索賠以及推動(dòng)工程承擔(dān)以及工程保險(xiǎn)等方式，實(shí)際使用效果良好。其中索賠是當(dāng)事人在合同履行的過(guò)程當(dāng)中，從法律條款以及合同規(guī)定的角度，向?qū)Ψ經(jīng)]有做到的環(huán)節(jié)提出一定的補(bǔ)償要求，也是最為常見(jiàn)的一種風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移方式。施工索賠是合同以及法律給與受害者的基本權(quán)利之一，建筑企業(yè)可以通過(guò)該方式來(lái)保護(hù)自己的合法權(quán)益，避免不必要損失的產(chǎn)生。想要保證索賠正常開(kāi)展，就必須要簽訂好合同。作為承包方在簽訂合同時(shí)，可以在條款中對(duì)工程簽證范圍、工程簽證人員以及詳細(xì)的簽證權(quán)限進(jìn)行明確，做出最為細(xì)致的解釋，同時(shí)這也是簽證以及索賠的主要依據(jù)之一。除此之外，承包方在合同條款履行的過(guò)程中要不斷的進(jìn)行資料記錄，構(gòu)建科學(xué)化保管制度，這些資料日后都將成為索賠的主要證據(jù)。如果因?yàn)楦鞣N原因?qū)е卤仨氁M(jìn)行索賠，施工企業(yè)方面要在規(guī)定時(shí)間內(nèi)提出索賠要求。

通常情況下，建筑市場(chǎng)都是由承包商來(lái)提供擔(dān)保服務(wù)，比如在進(jìn)行招投標(biāo)的時(shí)候，要去銀行繳納一定量的投標(biāo)保證金，并且要在施工過(guò)程中去履行擔(dān)保，但是很少有在業(yè)主工程款支付擔(dān)保方面做出相關(guān)規(guī)定的。這種情況導(dǎo)致部分工程項(xiàng)目建設(shè)業(yè)主經(jīng)常拖欠工程款，在非政府投資的項(xiàng)目中尤為明顯。在擔(dān)保險(xiǎn)方面，建筑法中對(duì)建筑施工企業(yè)進(jìn)行了規(guī)定，要求其必須要為危險(xiǎn)工作類(lèi)型職工辦理保險(xiǎn)并支付相應(yīng)的保險(xiǎn)費(fèi)用。

三、結(jié)語(yǔ)

上文主要從近年來(lái)徐州地區(qū)建設(shè)施工團(tuán)隊(duì)日常情況入手，闡述了工作中比較常見(jiàn)的可能存在風(fēng)險(xiǎn)的部分，之后結(jié)合先進(jìn)的法律意識(shí)與相關(guān)法律條款，對(duì)如何通過(guò)法律的方式對(duì)風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行防范提出了自己的意見(jiàn)，旨在通過(guò)該方式減少施工團(tuán)隊(duì)風(fēng)險(xiǎn)，提升其經(jīng)濟(jì)利益。

[1]徐建民.建設(shè)工程內(nèi)部承包的法律性質(zhì)及風(fēng)險(xiǎn)防范[J].浙江萬(wàn)里學(xué)院學(xué)報(bào)，2014，02：48-54.

[2]夏冬艷.淺談建設(shè)工程項(xiàng)目合同管理的風(fēng)險(xiǎn)與防范策略[J].中國(guó)集體經(jīng)濟(jì)，2013，03：138-139.

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2095-4379-(2015)32-0198-01

任傳江(1974-)，山東陵縣人，中國(guó)石化管道儲(chǔ)運(yùn)有限公司，工程師。