淺議不安抗辯權(quán)

母彩佳

廣西師范大學(xué)，廣西 桂林 541006

一、不安抗辯權(quán)的概述

(一)不安抗辯權(quán)的概念及性質(zhì)

眾所周知，古羅馬法在整個(gè)法律發(fā)展史中扮演者重要角色，也就是說(shuō)，近現(xiàn)代民法或多或少都有古羅馬法的影子?？罐q權(quán)制度在民事權(quán)利中占有重要部分，獨(dú)樹一幟，自成體系，并在維護(hù)當(dāng)事人民事權(quán)利和維護(hù)交易安全方面起著不可或缺的作用。不安抗辯權(quán)，是互負(fù)債務(wù)并且具有先后履行順序的當(dāng)事人雙方，當(dāng)后履行方喪失履行債務(wù)的能力，先履行方在后履行方未能恢復(fù)履行能力或者未能提供擔(dān)保之際，所具有的一種暫時(shí)中止合同履行的民事權(quán)利?？罐q權(quán)屬于一時(shí)的抗辯或者暫時(shí)延緩的抗辯，是對(duì)抗他人的請(qǐng)求權(quán)的權(quán)利。

(二)不安抗辯權(quán)的相關(guān)規(guī)定及適用條件

我國(guó)不安抗辯權(quán)制度最早規(guī)定于《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》中，后我國(guó)《合同法》在此基礎(chǔ)上進(jìn)行了發(fā)展和創(chuàng)新?！逗贤ā返?8條的規(guī)定:應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對(duì)方有下列情形之一的，可以中止履行:(一)經(jīng)營(yíng)狀況嚴(yán)重惡化;(二)轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù);(三)喪失商業(yè)信譽(yù);(四)有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。當(dāng)事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。①我國(guó)對(duì)不安抗辯權(quán)制度的規(guī)定，是采用列舉式和概括式相結(jié)合的，列舉了一些比較具體的情形，同時(shí)也有兜底條款，所以規(guī)定了“具體情形”，目的就是想把所有情況都盡可能的包括在內(nèi)，但這只是理想狀態(tài)，具體實(shí)踐中給予法官很大的自由裁量權(quán)，將法律的硬性規(guī)定與法官的自由裁量權(quán)都考慮進(jìn)去了，理論與實(shí)踐的完美結(jié)合。但是這對(duì)法官的要求就會(huì)越高，因?yàn)樽杂刹昧繖?quán)要考慮諸多因素，還要考慮其對(duì)社會(huì)的影響，法官用自己的專業(yè)判斷和經(jīng)歷，將這種社會(huì)影響降到最低，這就是完美狀態(tài)。不安抗辯權(quán)的適用條件是:

1.雙方互負(fù)債務(wù)的雙務(wù)合同

《合同法》對(duì)單務(wù)合同中，當(dāng)事人能否行使不安抗辯權(quán)并未做任何規(guī)定，但是大陸法系的對(duì)其有所規(guī)定，因此，我們可以參考參考。例如《法國(guó)民法典》1613條字里行間雖未直接規(guī)定不安抗辯權(quán)不適用單務(wù)合同，從法條的理解來(lái)看，該法要求合同具有雙務(wù)的特點(diǎn)?！兑獯罄穹ǖ洹?416條規(guī)定不安抗辯權(quán)適用于雙務(wù)合同。我國(guó)與大陸法系的立法思想如出一轍，因而，從比較法的解釋角度看我國(guó)合同方法在不安抗辯權(quán)的適用，也應(yīng)做相應(yīng)的解釋。單務(wù)合同是合同中僅僅當(dāng)事人一方具給付另一方義務(wù)的合同。所以可以認(rèn)為，在我國(guó)，單務(wù)合同也不適用不安抗辯權(quán)，因?yàn)闆]有必要性。

2.合同履行順序有先后，并且先履行方履行期限已到

不安抗辯權(quán)要求雙務(wù)合同必須是履行順序有先后，并且先履行方履行期限已到，要是沒有這些條件，則不會(huì)啟動(dòng)不安抗辯權(quán)，行使不安抗辯權(quán)也沒有意義。

3.后履行方存在或者可能存在喪失履行能力的情形

盡管法條都明確列舉了行使不安抗辯權(quán)的情況，但是并不能窮盡所有。我們必須著眼于案例中，從案例進(jìn)行總結(jié)、歸納，這樣才能防止不安抗辯權(quán)濫用和行使力度不夠。我國(guó)的不安抗辯權(quán)制度采用的概括式與列舉式兩種立法模式，形成了獨(dú)具中國(guó)特色的《合同法》68條，列舉了后履行方存在或者可能存在喪失履行能力的情形，并且做出兜底性的規(guī)定。

二、不安抗辯權(quán)的法律效力

關(guān)于這個(gè)問題的探討，可以從給付人和相對(duì)人兩個(gè)方面來(lái)說(shuō)。首先，行使不安抗辯權(quán)的直接法律效果是先給付一方當(dāng)事人有先給付拒絕權(quán)，再出現(xiàn)不安事由、具備行使不安抗辯權(quán)的條件下，先給付方有權(quán)拒絕后給付方的請(qǐng)求權(quán)，此權(quán)利是法律賦予先給付一方的特有的權(quán)利，暫時(shí)拒絕后履行方的請(qǐng)求權(quán)，以保護(hù)自己的權(quán)益;其次，行使不安抗辯權(quán)的間接效果就是相對(duì)人可以取得再抗辯權(quán)。也就是說(shuō)，在先履行方當(dāng)事人拒絕后履行方的履行請(qǐng)求之后，后履行方如果能在法律容許的合理的期限內(nèi)恢復(fù)了自身的履行能力或者后履行方能及時(shí)的向先履行方提供相應(yīng)的擔(dān)保，那么先履行方不得拒絕履行。

三、適用不安抗辯權(quán)應(yīng)該注意的問題

制定任何一種法律制度，其價(jià)值不僅僅只是被規(guī)定在法律條文中，最重要的是要被適用在具體實(shí)踐中。立法和司法本來(lái)就是不分彼此，相輔相成的。因?yàn)椴话部罐q權(quán)制度的特殊性以及各學(xué)者對(duì)其研究都僅僅停留在理論上，而涉及具體實(shí)踐的確很少。法官對(duì)該制度的實(shí)踐操作不夠嫻熟。因而，不安抗辯制度在實(shí)踐中具體操作的重要性就特別突出。正如各學(xué)者所一致認(rèn)為的，不安抗辯權(quán)制度還存在一系列的問題，法條規(guī)定的模糊性、抽象性以及也有稍許的不合理性，所以筆者認(rèn)為法官在判斷的時(shí)候，除了充分運(yùn)用自由裁量權(quán)，在自己的專業(yè)知識(shí)和豐富經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上判斷;同時(shí)還要注意一下幾個(gè)問題:

(一)對(duì)不安事由的具體認(rèn)定

雖然我國(guó)《合同法》第68條明確規(guī)定了適用不安抗辯權(quán)的幾種情形，但是這幾種情形也并非是特別具體的，在司法實(shí)踐上也存在很多問題。

1.轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)

這個(gè)規(guī)定主要是當(dāng)事人為了逃避責(zé)任，把自己的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移到別的地方，目的就是不履行債務(wù)，逃避自己該履行的義務(wù)。這與第一款規(guī)定不同在于，第一款規(guī)定主要是因?yàn)榭陀^原因說(shuō)導(dǎo)致的，而這款的規(guī)定強(qiáng)調(diào)的則是主觀故意，是人的主觀意志所導(dǎo)致的，具有人為性的。所以只要把握住這一點(diǎn)，在實(shí)踐中運(yùn)用難度會(huì)小很多。

2.喪失商業(yè)信譽(yù)

商業(yè)信譽(yù)是企業(yè)經(jīng)營(yíng)者通過(guò)公平競(jìng)爭(zhēng)和誠(chéng)信經(jīng)營(yíng)所取得的良好的社會(huì)綜合評(píng)價(jià)，這對(duì)商家來(lái)說(shuō)是一種無(wú)形的資產(chǎn)，與企業(yè)的命運(yùn)息息相關(guān)，并且商家信譽(yù)的好壞更是與企業(yè)整體收益水平分不開的。它是通過(guò)時(shí)間的積累才逐漸形成的，但是如果因?yàn)橐稽c(diǎn)點(diǎn)小的失誤而喪失信譽(yù)，那么企業(yè)所要面臨的結(jié)果將會(huì)是毀滅性的。換言之，在雙務(wù)合同中當(dāng)一方喪失商業(yè)信譽(yù)時(shí)，就意味著履行不能。根據(jù)我國(guó)《合同法》第68條的相關(guān)規(guī)定，在雙務(wù)合同中，先履行一方當(dāng)事人有證據(jù)證明后履行方商業(yè)信譽(yù)確實(shí)喪失的，先履行方可中止履行義務(wù)?！逗贤ā返?8條的這個(gè)規(guī)定是對(duì)英美法系中的預(yù)期違約制度的部分借鑒。喪失商業(yè)信譽(yù)是默示預(yù)期違約的情形之一，我國(guó)《合同法》正是借鑒了該條文，將預(yù)期違約與不安抗辯權(quán)相結(jié)合，充分保障了當(dāng)事人的利益。因此，如何判斷“喪失商業(yè)信譽(yù)”，是非常重要的，但由于該法律條文本身規(guī)定的問題，因此在司法實(shí)踐中難度更大。

3.有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形

很明顯，這條是兜底條款，是為了防止不安抗辯權(quán)的濫用或沒有規(guī)定的情形，彌補(bǔ)了法律上的空白。但是這條規(guī)定，可以說(shuō)是給予法官很大的自由裁量權(quán)，需要他們?cè)诿鎸?duì)案例的時(shí)候，具體問題具體分析，根據(jù)自己的專業(yè)知識(shí)和經(jīng)歷來(lái)進(jìn)行判斷。

(二)“適當(dāng)”的認(rèn)定

在司法實(shí)踐中，對(duì)于擔(dān)?！斑m當(dāng)”與否的問題，很難認(rèn)定。后履行方提供擔(dān)保是為了向先履行方保證債務(wù)能及時(shí)有效的履行，因此我們?cè)趯彶閾?dān)保是否適當(dāng)時(shí)，如果后履行方所提供的擔(dān)保足以保證先履行方的債權(quán)得以實(shí)現(xiàn)，自身的債務(wù)得以履行，我們就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“適當(dāng)”。反之，亦然。

(三)如何把握“確切證據(jù)”

對(duì)于“確切證據(jù)”的把握，司法實(shí)踐中存在著極大的爭(zhēng)議。如果將確切證據(jù)限定的過(guò)于寬泛，則極易出現(xiàn)先履行方對(duì)不安抗辯權(quán)的濫用，從而對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的正常性帶來(lái)極大的危害。對(duì)于“證據(jù)確切”到具體哪種程度，法律未作出具體的規(guī)定，在司法實(shí)踐中，也沒有具體的標(biāo)準(zhǔn)。另外，對(duì)于一些行業(yè)，僅僅單憑微弱的當(dāng)事人是很難采集到有用的證據(jù)的，僅僅只有一些微弱的、不足以指證別人的證據(jù)。所以，以筆者之見，可以借鑒刑法上的做法，應(yīng)采用“高度蓋然性證據(jù)”原則，并且賦予法官一定的自由裁量權(quán)，針對(duì)具體案件具體分析。

(四)恢復(fù)履行的期限計(jì)算問題

個(gè)人認(rèn)為，先履行方行使不安抗辯是因?yàn)榘l(fā)現(xiàn)了存在不安事由的情形，而這種不安事由是發(fā)生在后履行方身上的，所以即便是合同恢復(fù)履行后，對(duì)于本來(lái)的后履行方的期待可能性利益的損失亦由后履行方自己承擔(dān)。先履行方行使不安抗辯權(quán)主觀上并無(wú)過(guò)錯(cuò)，所以恢復(fù)履行的話，如果讓先履行方立即按之前的合同履行義務(wù)就可能會(huì)存在顯失公平。因?yàn)椋诤芏嗲闆r下，先履行方履行其債務(wù)都需要經(jīng)過(guò)一定的準(zhǔn)備過(guò)程，不能恢復(fù)即履行。即使先履行方的債務(wù)無(wú)需準(zhǔn)備，因先履行方行使不安抗辯權(quán)而導(dǎo)致的合同中止期間也應(yīng)當(dāng)從債務(wù)履行期間排除出來(lái)，由后履行方為之負(fù)責(zé)。先履行方可在原履行債務(wù)的期間加上不安抗辯權(quán)的行使期間所造成的合同中止履行期間內(nèi)去履行債務(wù)。先履行方在這期間的任何時(shí)間去履行都可以，賦予先履行方選擇的權(quán)利。當(dāng)然，如果雙方當(dāng)事人另行約定了合同履行的期限，依照當(dāng)事人的約定，這是民法意思自治原則的體現(xiàn)。

上面所論述的那幾個(gè)問題，都是在實(shí)踐中所出現(xiàn)的，但是這僅僅不夠，每一項(xiàng)法律制度，在每一個(gè)階段或者在不同的條件下回出現(xiàn)各種各樣的問題，前提不同、背景不同也都是會(huì)導(dǎo)致最后的結(jié)果不同。所以要完善我國(guó)的不安抗辯權(quán)制度，就應(yīng)該透徹司法實(shí)踐的案例，在這些具體實(shí)踐中可以發(fā)現(xiàn)制度的不足，這樣才可以針對(duì)性的提出解決方案，真正做到從理論到實(shí)踐再到理論。

［ 注 釋 ］

①＜中華人民共和國(guó)合同法＞第68條.

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