程序性制裁措施遏制公安偵查程序性違法的可行性分析

王國喜

內(nèi)容摘要：近年來，程序性制裁措施越來越受到學(xué)界和實(shí)務(wù)界的高度重視。它真的能有效抑制公安偵查中違反偵查程序的潛規(guī)則嗎？本文從實(shí)踐的角度，對(duì)偵查程序性違法的原因、程序性制裁的利弊和面臨的困境進(jìn)行了分析和探討。

關(guān)鍵詞：偵查程序性違法；非法證據(jù)排除；程序性制裁；偵查令狀制度

一、問題的提出

在實(shí)踐中，公安偵查機(jī)關(guān)違反偵查程序的現(xiàn)象廣泛存在，既導(dǎo)致了被追訴者的合法權(quán)益受到嚴(yán)重侵犯，也導(dǎo)致了警察自己受到行政處分甚至是刑事處罰。被追訴者嚴(yán)重不滿，難道犯罪嫌疑人的權(quán)利就應(yīng)該被隨意踐踏？警察也嚴(yán)重不滿，難道任勞任怨的警察因?yàn)樽袷亓诵袠I(yè)內(nèi)的潛規(guī)則，就應(yīng)該受到處罰？為了有效遏制偵查程序性違法，我國建立了一系列的實(shí)體性制裁措施，有嚴(yán)格的黨紀(jì)政紀(jì)處分、刑事處罰，有國家賠償制度，有附帶民事訴訟的侵權(quán)之訴。但多年的實(shí)踐證明，這些實(shí)體性制裁措施并不能有效遏制偵查程序性違法。近年來，程序性制裁措施受到了高度熱捧。2010年，中央政法五部門聯(lián)合公布了兩個(gè)《證據(jù)規(guī)定》，2012年新修訂的《刑事訴訟法》又再次確立了非法證據(jù)排除規(guī)則，并確立了一些新的原則、規(guī)則，諸如證據(jù)裁判原則，證人、鑒定人出庭作證的規(guī)則等等。程序性制裁措施在當(dāng)前的司法實(shí)踐中真的能得到很好的適用嗎？中國現(xiàn)行的司法制度以及法律理論真的能接受這種通過宣告某些訴訟行為無效來制裁程序性違法的哲學(xué)嗎？中國人真的能認(rèn)同這種“為維護(hù)程序性之實(shí)施而不惜犧牲實(shí)體正義”的觀念嗎？ 筆者擬結(jié)合實(shí)踐，對(duì)公安偵查程序性違法的原因、程序性制裁的利弊和面臨的困境進(jìn)行分析，從而得出結(jié)論，提出遏制偵查程序性違法的初步設(shè)想。

二、偵查程序性違法的主要原因

偵查程序性違法在實(shí)踐中主要體現(xiàn)為三類：一是立案違法，如不破不立，該立不立，不該立而立，改變性質(zhì)立案，跨管轄立案等。二是強(qiáng)制措施違法，如采取非法定到案措施，拘留后羈押期限被普遍延長至30日，逮捕后存在著為羈押而羈押的現(xiàn)象，違法確定羈押起算時(shí)間等。三是調(diào)查取證違法，如刑訊逼供，單人訊問，變相修改口供，非法搜查，非法扣押，非法采取技術(shù)偵察手段，鑒定機(jī)構(gòu)沒有依法通過計(jì)量認(rèn)證或?qū)嶒?yàn)室認(rèn)可，鑒定主體不合法仍然開展刑事鑒定工作，自偵自鑒、勘鑒不分、單人鑒定等。形成這些偵查程序性違法的主要原因是：

（一）“重實(shí)體、輕程序”的思想根深蒂固。程序的價(jià)值概括起來主要有工具價(jià)值和程序價(jià)值兩種。現(xiàn)行執(zhí)法隊(duì)伍的主流是在“程序虛無主義”的影響伴隨下成長起來的，辦案中重實(shí)體、輕程序已成了定勢，尤其在辦理上級(jí)交辦、督辦或民憤較大案件時(shí)，程序的價(jià)值也就完全簡化為“工具價(jià)值”。 長期以來，公安機(jī)關(guān)也往往側(cè)重于實(shí)體和結(jié)果方面的考核：比如命案必破、有廣泛社會(huì)影響的案件必破、既破大案又破小案、檢察院公訴人頭數(shù)等指標(biāo)。這些指標(biāo)，一旦完成就證明你可以提拔，一旦完成不了就說明你能力差。追求社會(huì)穩(wěn)定是我國壓倒一切的中心工作，體現(xiàn)在公安機(jī)關(guān)就是維護(hù)社會(huì)治安穩(wěn)定。在當(dāng)前發(fā)案確實(shí)很難控制的情況下，多破案件就是維護(hù)治安穩(wěn)定的主要措施，各級(jí)公安機(jī)關(guān)對(duì)各類犯罪活動(dòng)必須予以嚴(yán)厲打擊。與此同時(shí)，網(wǎng)絡(luò)輿論對(duì)刑事偵查工作的監(jiān)督日益增多，有時(shí)代表“群眾”的呼聲，義憤填膺地要求嚴(yán)懲犯罪嫌疑人。比如“藥家鑫”案、“李天一”案等，偵查機(jī)關(guān)不得不偏重發(fā)現(xiàn)實(shí)體真實(shí)的價(jià)值取向。網(wǎng)絡(luò)媒體還經(jīng)常爆炒破案率低、對(duì)電信、網(wǎng)絡(luò)詐騙、扒竊、搶奪等犯罪打擊不力等等，促使公安機(jī)關(guān)不得不采取一些特殊措施嚴(yán)懲犯罪分子。

（二）偵查程序立法存在一定程度的缺陷。我國《刑訴法》未明確規(guī)定偵查程序的基本原則。 現(xiàn)代法治國家普遍遵守的強(qiáng)制偵查法定原則、司法令狀原則、訴訟及時(shí)原則、比例原則等原則，我國刑事訴法也沒有明確規(guī)定。對(duì)偵查權(quán)力的行使，除逮捕必須由檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)外，其他強(qiáng)制性偵查手段和未決羈押完全由偵查機(jī)關(guān)自行決定。同時(shí)，一些偵查程序的不合理性和不可操作性也大量存在。比如，偵查之前必須予以立案的規(guī)定就不符合實(shí)際，大量的案件不先行開展刑事勘查等偵查行為就無法確定案件與否，如果是案件，立案前勘查提取的證據(jù)能否作為證據(jù)使用；一些重大案件在立案前就已經(jīng)開展圍追堵緝的偵查行為。傳喚、拘傳的時(shí)間明顯偏短，12小時(shí)很難來得及調(diào)查核實(shí)證據(jù)。技術(shù)偵察措施雖然在新《刑訴法》中得到了明確，但與實(shí)踐中的使用范圍不相吻合，既不利于偵查犯罪，也不利于限制公安機(jī)關(guān)對(duì)這些措施的濫用。偵查人員既要收集有罪證據(jù)，又要收集無罪證據(jù)，沒有具體的操作規(guī)則，偵查人員完全可依其興趣收集對(duì)嫌疑人不利的證據(jù)。

（三）偵查程序缺乏有效的監(jiān)督制度。我國借用較多的俄羅斯刑事訴訟法幾經(jīng)修改后，已最終確定了司法審查原則。2002年俄羅斯刑事訴訟法典，雖然仍然確定檢察院是法律監(jiān)督性質(zhì)的機(jī)關(guān)，但規(guī)定只有經(jīng)過法院判決，才能正式羈押人和對(duì)住宅進(jìn)行搜查，提取物品，以及采取強(qiáng)制性措施。 而我國法官不介入偵查程序，不存在強(qiáng)制偵查前的授權(quán)和偵查后的司法救濟(jì)程序。根據(jù)我國刑訴法規(guī)定，除了逮捕外，采取其他強(qiáng)制偵查行為和強(qiáng)制措施只需要公安機(jī)關(guān)自行授權(quán)。許多偵查程序性違法行為都得到了容忍。公安法制部門不是考慮的是遏制這些程序性違法行為，而更多的是研究法律對(duì)公安機(jī)關(guān)有利的擴(kuò)大解釋，研究如何讓一些潛規(guī)則更好的服務(wù)于偵查而不留下可查的證據(jù)。同時(shí)，由于我國刑事訴訟“流水式作業(yè)”的構(gòu)造，檢察機(jī)關(guān)承擔(dān)著追訴的職能，對(duì)公安機(jī)關(guān)存在的程序性違法行為，檢察機(jī)關(guān)往往會(huì)視而不見，甚至?xí)椭矙C(jī)關(guān)“糾正”卷宗中的錯(cuò)誤，因此其監(jiān)督也難以發(fā)揮作用。

（四）現(xiàn)行的制裁機(jī)制未得到有效落實(shí)。違法必有制裁，這才符合責(zé)任原則。但我國的實(shí)體性制裁機(jī)制并未得到有效執(zhí)行。由于偵查程序性違法是一種潛規(guī)則，大家都喊要杜絕，可大家都在這么做。如此，就導(dǎo)致在制定責(zé)任追究制的時(shí)候，往往只對(duì)嚴(yán)重違反偵查程序、導(dǎo)致嚴(yán)重后果的情況才追究當(dāng)事人的黨紀(jì)政紀(jì)責(zé)任、刑事責(zé)任，且往往限定在“錯(cuò)案”或者“造成嚴(yán)重后果”很有限的范圍之內(nèi)。一個(gè)案件的審結(jié)要經(jīng)過偵查、起訴、審判、上訴或抗訴等程序，有的還要經(jīng)過檢委會(huì)、審委會(huì)集體討論，少數(shù)還要報(bào)請(qǐng)上級(jí)部門指導(dǎo)把關(guān)。如出現(xiàn)錯(cuò)案或執(zhí)法過錯(cuò)，需要追究責(zé)任時(shí)，也會(huì)由于辦案環(huán)節(jié)多、責(zé)任分散而難以追究。 最終，只有個(gè)別警察承擔(dān)較輕的責(zé)任。多數(shù)警察遵循潛規(guī)則形成的后果，要由個(gè)別警察來承擔(dān)，其正當(dāng)性就受到了挑戰(zhàn)。多數(shù)偵查人員會(huì)對(duì)他們給予更多的同情和理解。在以后的偵查中，偵查人員依然會(huì)存在僥幸心理，依然會(huì)遵循著內(nèi)部的潛規(guī)則。原因是這是一種從眾行為，要由少數(shù)人去打破這個(gè)行為真的是需要超自然的心態(tài)和力量。引發(fā)從眾行為的因素有兩點(diǎn)，一是規(guī)范影響，即必須與群眾保持一致，以免受拒絕。二是信息影響，即當(dāng)判斷較為模糊時(shí)，他人的信息就導(dǎo)致自己接納。 偵查程序性違法的不僅僅是我一個(gè)人，是普遍存在的，這就是規(guī)范影響。在對(duì)自己究竟需不需要杜絕偵查程序性違法仍然存在模糊認(rèn)識(shí)的情形下，其他偵查人員雖然違反了偵查程序，但大多數(shù)是案件破了立功受獎(jiǎng)提拔，只有在程序違法行為恰巧導(dǎo)致案件被辦成錯(cuò)案的極少數(shù)情況下才被追究責(zé)任，并且還受到同情。在僥幸心理的作用下，其他偵查員的行為就向自己展示了應(yīng)該如何開展案件偵破工作，這就是信息影響。如此，偵查人員就很容易在心目中形成一種“勝者王侯敗者寇”的一種文化心態(tài)。 關(guān)于非法證據(jù)排除的程序性制裁措施，由于正處于適用的起步階段，也沒有很好的發(fā)揮作用。筆者在下文將作詳細(xì)分析。

（五）刑事犯罪高發(fā)與偵查水平滯后的沖突。當(dāng)前，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定和治安秩序進(jìn)入了艱難的爬坡期。社會(huì)經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)型升級(jí)也帶來了社會(huì)治安更大的陣痛，因征地拆遷、住房保障、勞動(dòng)就業(yè)、醫(yī)療衛(wèi)生、環(huán)境污染等引發(fā)的社會(huì)矛盾繼續(xù)增多，在問題的解決中極易引發(fā)各種類型的刑事案件；大發(fā)展、大交通、大流動(dòng)誘發(fā)流動(dòng)人口犯罪和流竄犯罪問題更為突出，刑事案件總量繼續(xù)呈居高不下的態(tài)勢。占據(jù)全部發(fā)案率90%左右的盜竊、搶奪、詐騙等多發(fā)性侵財(cái)犯罪案件的破案率明顯偏低，據(jù)內(nèi)部統(tǒng)計(jì)僅在15%左右。目前比較高發(fā)的電信詐騙、網(wǎng)絡(luò)詐騙因破案成本高、取證難，破案率更低，一般不會(huì)超過5%。與此同時(shí)，有限的偵查資源沒有得到整合，偵查警力短缺，偵查民警整天超負(fù)荷工作；對(duì)一些明知是系列性、流竄性、跨度大的案件卻沒有時(shí)間和精力進(jìn)行取證和深挖余罪，使部分違法犯罪人員在逃，或存在余罪漏罪而導(dǎo)致執(zhí)法不公。由于政府資金短缺，技術(shù)裝備落后、科技化、信息化水平滯后在全國大部分地區(qū)都是嚴(yán)重問題。技術(shù)取證手段的落后，導(dǎo)致了偵查員對(duì)犯罪嫌疑人的口供必然高度依賴。一位基層公安局局長的話說明了問題：“打人是不對(duì)，但我公安局局長不包庇這個(gè)人，下次很多人就不會(huì)賣命給你干活，就消極怠工。我讓他們?nèi)ゲ?，口口聲聲不要刑訊逼供。好，人去了，但是案子辦不了，誰著急，我公安局長著急，只好睜一只眼閉一只眼?！?/p>

三、程序性制裁的利和弊

（一）利：可以真正實(shí)現(xiàn)有違法就有制裁。實(shí)體性制裁措施制裁的是違法主體，而程序性制裁制裁的是違法內(nèi)容，它所體現(xiàn)的是一種典型的純粹程序主義的制裁方式，也就是“只要程序存在錯(cuò)誤，則受該錯(cuò)誤直接影響的結(jié)果即告無效”。 它在適用中更具有透明度和可預(yù)測性，要比實(shí)體性制裁方式更少受到一些偶然和不確定因素的影響，適用的范圍也應(yīng)該比實(shí)體性制裁措施廣，從邏輯上看，可以真正實(shí)現(xiàn)有違法有就制裁。無論刑訊逼供、非法搜查和扣押、非法竊聽等違法行為是否造成了嚴(yán)重的后果，只要這種程序性違法的成立得到證明，法院就可以立即對(duì)其適用排除規(guī)則。 其理論建立在程序法的獨(dú)立價(jià)值基礎(chǔ)之上，就是通過否定警察違反程序法所獲得的利益，來促使警察不得不遵守法律所規(guī)定的偵查程序。

（二）弊：犯罪人獲得了巨大的利益。這是程序性制裁措施致命的缺點(diǎn)。通過程序性制裁迫使警察獲遵守偵查程序是對(duì)的，但該制裁的實(shí)施導(dǎo)致了犯罪嫌疑人最終獲得額外的利益，而這并不具有正當(dāng)性。這正如警察可以通過刑訊逼供等措施獲得良好的偵查效果，但人們?nèi)匀环穸ㄆ湔?dāng)性一樣。程序性制裁的代價(jià)是否過于高昂？我們究竟是通過容忍偵查程序性違法，從而維護(hù)實(shí)體正義的實(shí)現(xiàn)，還是犧牲實(shí)體正義目標(biāo)，實(shí)施程序性制裁，從而控制偵查權(quán)？打擊犯罪與保障人權(quán)的平衡點(diǎn)究竟在哪里？

四、程序性制裁面臨的困境

（一）我國的程序性制裁機(jī)制不完善。綜觀世界法治國家，各國普遍建立了與偵查程序性違法有關(guān)的程序性制裁機(jī)制。美國有較為發(fā)達(dá)的證據(jù)排除規(guī)則，適用范圍包括非法逮捕所得的證據(jù)，非法搜查、扣押所得的實(shí)物證據(jù)，非法訊問所得的被告人供述，非法辯認(rèn)所獲取的證據(jù)； 同時(shí)實(shí)行撤銷起訴制度，用來對(duì)警察不法行為的救濟(jì)。英國的證據(jù)排除中，對(duì)被告人的供述，只要符合通過強(qiáng)迫手段而獲得或者通過那些可能導(dǎo)致任何陳述不可靠的語言或者行為所取得的，實(shí)行強(qiáng)制性排除，并且與“傳統(tǒng)對(duì)抗式訴訟背景”不同的是，法官主動(dòng)審查供述證據(jù)的可采性；對(duì)“毒樹之果”原則，雖然原則上不接受，但一旦派生證據(jù)離開口供便無法證明其來源，派生證據(jù)就應(yīng)被排除。 德國實(shí)行證據(jù)禁止制度，其“證據(jù)使用之禁止”大體相當(dāng)于英美法中的證據(jù)排除，包括憲法性救濟(jì)的“自主性證據(jù)使用禁止”和嚴(yán)重違反法定禁止性規(guī)范的“非自主性證據(jù)使用禁止”； 對(duì)非法獲取的物證是否排除未作立法規(guī)定，目前主流的觀點(diǎn)是實(shí)行“個(gè)案處理”，不因取得證據(jù)過程中的錯(cuò)誤自動(dòng)排除證據(jù)。 同時(shí)，大陸法系有代表性的國家（德國除外）還普遍實(shí)行訴訟行為無效制度，比如法國的法定無效與實(shí)質(zhì)無效、意大利的一般無效與相對(duì)無效等。而我國現(xiàn)行程序性制裁機(jī)制主要有兩類：一類是非法證據(jù)排除，另一類是撤銷原判、發(fā)回重審制度。與偵查程序性違法相關(guān)的程序性制裁措施只有非法證據(jù)排除，刑訴法并未規(guī)定其它程序性制裁機(jī)制。關(guān)于非法證據(jù)排除規(guī)則，也主要是排除非法言詞證據(jù)和有條件的排除非法實(shí)物證據(jù)。這對(duì)遏制偵查機(jī)關(guān)違法取證會(huì)起到一定作用，但是無法抑制偵查機(jī)關(guān)立案違法和實(shí)施強(qiáng)制措施違法。比如不按規(guī)定立案，但是取證合法；比如將拘留后的羈押期限普遍延長至30日，可能羈押不具有必要性，但是取證合法。

（二）非法證據(jù)排除規(guī)則存在諸多不明確性。非法證據(jù)排除規(guī)則在實(shí)踐中一直存在著“認(rèn)定非法證據(jù)難”和“啟動(dòng)非法證據(jù)排除程序難”的問題，也就是非法證據(jù)排除在實(shí)體構(gòu)成性規(guī)則和程序性實(shí)施規(guī)則方面存在著諸多的不明確。 關(guān)于非法言詞證據(jù)，非法言詞證據(jù)排除的范圍僅限于刑訊逼供或以威脅、引誘、欺騙等非法的方法，實(shí)踐中的非法羈押、疲勞、饑渴等戰(zhàn)術(shù)是否也屬于非法？不造成嚴(yán)重的身體傷害或者死亡的刑訊逼供如何認(rèn)定？何謂威脅、引誘、欺騙？在舉證責(zé)任方面，雖然規(guī)定了控方具有證明責(zé)任，但實(shí)踐中只要受害人沒有嚴(yán)重的身體傷害，控方完全可能證明其合法，受害人由于沒有辦法即時(shí)固定非法取證的證據(jù)也就不可能提出反駁。因此，非法言詞證據(jù)排除也僅僅能適用于造成受害人身體嚴(yán)重傷害或死亡的情況，對(duì)大量存在的一般非法取證行為并不能適用。關(guān)于非法實(shí)物證據(jù)排除，法律規(guī)定，只有在可能嚴(yán)重影響司法公正的，不能補(bǔ)正或者作出合理解釋的，對(duì)該證據(jù)才予以排除。何為嚴(yán)重影響司法公正？補(bǔ)正和合理解釋又是并列的，而合理解釋似乎只需要提供口頭的或書面的解釋、情況說明，即可彌補(bǔ)其瑕疵，這對(duì)偵控方來說似乎非常簡單。非法證據(jù)的補(bǔ)救可以分為補(bǔ)正、補(bǔ)強(qiáng)、證據(jù)重作、合理解釋，補(bǔ)救的四項(xiàng)措施有無先后順序？補(bǔ)救證據(jù)與排除證據(jù)又有無先后順序？ 這些都不具有明確性。如此，非法實(shí)物證據(jù)規(guī)定也就成了宣示性的規(guī)定。實(shí)踐中，被污染的實(shí)物證據(jù)不被排除，依然刺激著偵查人員采取一切手段獲取口供，再依據(jù)口供進(jìn)行取證。

（三）非法證據(jù)排除規(guī)則在小案中得不到落實(shí)。非法證據(jù)排除規(guī)則要真的在實(shí)踐中得到適用，需要在所有類型的案件中得到適用。考察當(dāng)前實(shí)際，殺人、爆炸、綁架等大案要案的偵破已經(jīng)更多的是依靠指紋、DNA、視頻監(jiān)控等科技手段，關(guān)鍵證據(jù)資源 已經(jīng)較多，口供雖然也重要，但已經(jīng)不是非常重要了。對(duì)這些大案嚴(yán)格實(shí)行非法證據(jù)排除規(guī)則是可行的。但是占全部刑事案件90%的多發(fā)性侵財(cái)案件，特別是扒竊、搶奪、盜竊電動(dòng)車、自行車案件，面廣量大，無現(xiàn)場痕跡物證，視頻監(jiān)控嚴(yán)重缺乏，關(guān)鍵證據(jù)資源稀缺，再?zèng)]有口供如何偵破？當(dāng)前多發(fā)的電信詐騙、網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，被騙的常常是老人、婦女，被騙后常常是傾家蕩產(chǎn)，而被抓獲的犯罪嫌疑人常常又很少，且反偵查伎倆又強(qiáng)，如果沒有口供，很難認(rèn)定為多人共同犯罪，必然放縱了犯罪。而這些類型案件的破案率都非常低，某些類型案件的破案率也就百分之二三。對(duì)這些與群眾切身利益相關(guān)的多發(fā)性侵財(cái)小案，如果嚴(yán)格實(shí)行程序性制裁，破案率更會(huì)大幅度下降。根據(jù)威懾效應(yīng)理論，懲罰概率對(duì)暴力犯罪的威懾作用最小。懲罰概率對(duì)侵財(cái)犯罪的威懾作用很大。 如此，侵財(cái)犯罪嚴(yán)格適用非法證據(jù)排除后，則導(dǎo)致破案率更低，對(duì)侵財(cái)犯罪的威懾作用則更小。公民的承受力和容忍度究竟有多大？他們能不能接受總體破案率下降到10%以下的現(xiàn)實(shí)？公安機(jī)關(guān)會(huì)不會(huì)真的放任讓破案率下降到10%以下？從近幾年，全國公安機(jī)關(guān)堅(jiān)持既破大案又破小案、加大打擊多發(fā)性侵財(cái)犯罪的力度來看，公安機(jī)關(guān)不可能放任不管。同時(shí)，國家本位主義的傳統(tǒng)思想也不允許公安機(jī)關(guān)將保護(hù)個(gè)人權(quán)利絕對(duì)化，從而放任面廣量大的多發(fā)性侵財(cái)小案不管。維護(hù)良好的社會(huì)秩序和穩(wěn)定的環(huán)境，是每一個(gè)國家向往和追求的，同時(shí)也是一個(gè)國家發(fā)展的基礎(chǔ)，這對(duì)于一個(gè)發(fā)展中國家尤其重要。 因此，小案必須要破。如何破？獲得犯罪嫌疑人的口供，再根據(jù)口供進(jìn)行取證，是當(dāng)前經(jīng)濟(jì)而現(xiàn)實(shí)的偵查方法。非法獲取口供的現(xiàn)象也就不可能避免。根據(jù)筆者了解的近幾年公安實(shí)際情況來看，刑訊逼供往往都發(fā)生在小案的偵破之中。明知犯罪嫌疑人偷了他人的東西，犯罪嫌疑人就是不交待，警察在內(nèi)部高壓的考核之下和自身憤怒的沖動(dòng)之下，采取刑訊逼供的可能性就非常大。觀察美國、德國等經(jīng)濟(jì)較為發(fā)達(dá)的國家，為什么能實(shí)行非法證據(jù)排除規(guī)則，一個(gè)重要的原因就是經(jīng)濟(jì)條件較好、福利較好，盜竊自行車、盜竊家禽家畜、搶奪等侵財(cái)小案的發(fā)案比例相對(duì)較小，同時(shí)科學(xué)技術(shù)裝備較好，利用科技取證的水平較高，辦案依靠口供的比例較少。1997年至2004年，德國發(fā)案總量僅增加0.71%，美國在這期間甚至下降了11.36%。 根據(jù)一些資料反映，美國雖然表面看犯罪率較高，但美國的犯罪率統(tǒng)計(jì)方法與中國不同，美國的犯罪人口有一半是特殊人群，并集中在少數(shù)的特殊街區(qū)，美國的警察多、出警快、有絕對(duì)權(quán)威，因此美國的大多數(shù)地區(qū)比中國更讓人感覺到安全。而中國發(fā)案持續(xù)增長，而增長的部分就是大發(fā)展、大流動(dòng)帶來的多發(fā)性侵財(cái)小案。在當(dāng)前的大環(huán)境下，對(duì)這些小案嚴(yán)格適用非法證據(jù)規(guī)則不具有現(xiàn)實(shí)性。

（四）缺少事前監(jiān)督的程序性制裁具有嚴(yán)重局限性。由司法權(quán)對(duì)偵查權(quán)進(jìn)行監(jiān)督，是各國刑事訴訟普遍確立的一項(xiàng)制度，這是有效遏制偵查程序性違法、減少警察濫用偵查權(quán)的事前控制。法官事前對(duì)偵查權(quán)進(jìn)行監(jiān)督，警察的偵查行為受到了嚴(yán)格的司法審查和控制。警察在實(shí)施逮捕、搜查等強(qiáng)制性偵查措施時(shí)，往往都必須獲得法官的令狀，或者在緊急情況下先實(shí)施，隨后會(huì)立即接受法官的審查。中國沒有司法審查制度，沒有司法令狀制度。中國除了逮捕，其他所有的強(qiáng)制性偵查措施都是由公安機(jī)關(guān)內(nèi)部審批。警察行使偵查權(quán)追求效率往往是第一位的，內(nèi)部審批自然就成了一種形式主義。而中國的偵查程序在某些方面又規(guī)定得相對(duì)嚴(yán)格、死板和不符合實(shí)際，缺少許多例外情況下的適用依據(jù)。如此，就必然造成了警察按照潛規(guī)則開展偵查工作。在缺少司法令狀第一道事前遏制偵查程序性違法的情況下，大規(guī)模的“不得已而為之”的偵查程序性違法，寄希望于僅僅通過事后非法證據(jù)排除來遏制是不現(xiàn)實(shí)的。

程序性制裁機(jī)制與實(shí)體性制裁機(jī)制一樣都是事后制裁機(jī)制，它在遏制警察整體性程序性違法方面發(fā)揮的作用是有限的。從目前非法證據(jù)排除運(yùn)行的情況看，實(shí)踐中并未得到真正落實(shí)。某些取證方法即使不符合程序法的規(guī)定，那也只不過是“程序瑕疵”而不是“程序違法”，許多非法證據(jù)在檢察院審查起訴階段已經(jīng)進(jìn)行了補(bǔ)救，即使在法院審理階段，偵控方也可補(bǔ)正或合理解釋，最終導(dǎo)致審判人員不敢因?yàn)槌绦蜻`法而否定實(shí)體事實(shí)或者實(shí)體法律性質(zhì)。即使有大膽的法官嚴(yán)格按照證據(jù)規(guī)定對(duì)非法證據(jù)予以排除，其承受的壓力也是常人所不能想。2011年，浙江省寧波市勤州區(qū)人民法院依據(jù)非法證據(jù)排除規(guī)定，對(duì)不能排除刑訊逼供合理懷疑的章國錫供述受賄7萬元的言詞證據(jù)予以了排除。一審判決后，勤州區(qū)檢察院即提出抗訴。 這是一起經(jīng)濟(jì)案件，當(dāng)事人經(jīng)濟(jì)條件尚可，能請(qǐng)律師。而對(duì)于侵財(cái)小案的大多數(shù)犯罪嫌疑人經(jīng)濟(jì)條件一般都較差，也請(qǐng)不起律師，他們多數(shù)人都不懂非法證據(jù)排除規(guī)則。他們還會(huì)啟動(dòng)非法證據(jù)排除程序嗎？法官還會(huì)主動(dòng)承受壓力，啟動(dòng)非法證據(jù)排除程序嗎？如此，缺少事前監(jiān)督而形成的大量的偵查程序性違法，僅僅靠事后仍存在爭議的程序性制裁手段來抑制，這只是杯水車薪。要真正有效地遏制當(dāng)前偵查程序性違法，需要用控制論的理論來解決問題，對(duì)偵查程序性違法實(shí)現(xiàn)全程控制：一方面要使違法主體無可乘之機(jī)，另一方面要使違法不漏網(wǎng)。我們目前的實(shí)體性制裁機(jī)制、程序性制裁機(jī)制都是努力從后一方面來努力控制，結(jié)果是防不勝防。大量的偵查程序性違法已經(jīng)發(fā)生，要靠本身就存在弱點(diǎn)的事后制裁機(jī)制來制裁，能做到不漏網(wǎng)嗎？法還責(zé)眾嗎？

五、結(jié)語

綜合以上分析，至少在當(dāng)前的司法環(huán)境下，程序性制裁措施并不可能很好的得到適用，也就不可能有效遏制偵查程序性違法。程序性制裁不可能消除形成偵查程序性違法的多種原因。筆者認(rèn)為，要真正遏制偵查程序性違法，首先要減少程序性違法，從事前進(jìn)行防范，其次再對(duì)少量的程序性違法無一漏網(wǎng)地進(jìn)行事后制裁。初步的設(shè)想是：一要對(duì)不切合實(shí)際的偵查程序進(jìn)行修改。法治是一個(gè)漸進(jìn)的過程，不能用西方發(fā)達(dá)國家“應(yīng)當(dāng)?shù)姆伞眮碓u(píng)判、審視、橫向要求中國“現(xiàn)實(shí)的法律”。有些偵查程序規(guī)定已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越了中國實(shí)際。同時(shí)，對(duì)一些不具有可操作性的規(guī)定進(jìn)行明確、細(xì)化。二要對(duì)中國的警察資源進(jìn)行整合，減少不必要的機(jī)構(gòu)和機(jī)關(guān)警力，增加偵查警力，加強(qiáng)裝備建設(shè)，提高偵查能力和水平。三要解決坦白從寬的問題。對(duì)主動(dòng)自白，不作無罪辯護(hù)的犯罪嫌疑人、被告人，做到從輕量刑的幅度具體、明確，鼓勵(lì)他們協(xié)助偵查機(jī)關(guān)查清犯罪事實(shí)，提升司法資源的利用效率。四要建立中國特色的偵查令狀制度。在以上做到的基礎(chǔ)上，考慮由檢察院或法院設(shè)立獨(dú)立的機(jī)構(gòu)，其人員不參加案件協(xié)調(diào)會(huì)，不參與公訴，不參與審判，專門簽發(fā)偵查令狀或者事后審核緊急情況下偵查行為的合法性。其主要目的就是要讓偵查過程向偵查令狀官做到公開、透明，全程接受監(jiān)督，最大限度減少偵查程序性違法。公開是最好的監(jiān)督方式，新刑訴法規(guī)定的部分案件錄音錄相制度在規(guī)范偵查行為的實(shí)踐中就是一項(xiàng)很有效的措施。最后，對(duì)少量的偵查程序性違法進(jìn)行事后實(shí)體性制裁和程序性制裁。相信，偵查程序性違法一定會(huì)得到有效控制。