審查批準逮捕程序的訴訟化路徑探尋

胡圖

新刑訴法對審查批準逮捕相關規(guī)則作出了較大修正，尤其強化了對逮捕必要性的審查，并詳細羅列了逮捕必要性的具體標準。在審查批準逮捕程序方面，新刑訴法新增了對訊問犯罪嫌疑人、詢問證人等訴訟參與人和聽取辯護律師的意見等規(guī)定 ，在保障犯罪嫌疑人人權和逮捕正確性方面具有可取之處。但當前我國審查批準逮捕程序仍然是以檢察院為審查主體進行書面審查，其結構表現(xiàn)為裁決者和當事人之間呈“直線結構”，具有顯著的命令性。行政化的審查方式將承辦檢察官置于需要極高積極性，并且以超然的狀態(tài)才能確保正確審查案件，但卻沒有完善的程序調動審查人員的積極性。

此外，雖然新刑訴法規(guī)定可以訊問犯罪嫌疑人，在一定條件下應當訊問犯罪嫌疑人等，但主要審查依據(jù)仍舊是偵查機關遞交的書面材料，極易導致偏聽偏信和誤解。審查批準逮捕程序行政化、書面化的本質并未改變。而在訊問過程中，由于告知不利、辯護人參與程度不足等原因，容易導致審查人員訊問的恣意化，犯罪嫌疑人只能對審查人員整理出來的問題進行回應，一旦審查人員在前期書面審查時沒有發(fā)現(xiàn)某個問題存在疑點，就可能導致錯誤的審查結果。而相對秘密的審查過程，也為審查人員留下了違規(guī)的空間。

一、程序建構的正當化

域外主流法治經驗表明，若要對犯罪嫌疑人采取相對長期的審前羈押措施，應當由偵控人員將犯罪嫌疑人移交司法官員，犯罪嫌疑人被告知其享有的權利后，以聽證的形式，由偵控人員、犯罪嫌疑人及其辯護人就羈押的理由和必要性發(fā)表意見或進行辯論，司法官員在聽審后作出羈押與否的決定。這種審查方式最突出的特點是審查程序以類似于庭審的訴訟化方式進行，力求建立起偵控人員與犯罪嫌疑人及其辯護人均衡對抗，審查人員居中裁判 的結構形態(tài)。

對立雙方的爭論再加上中間人的居中判斷形成的結構是一個探求真相的格局。要求對立雙方能提供為中間人作出正確判斷的充分的論證信息，由中間人認真、負責、不偏袒地分析并在最大程度上探索案件真相。在刑事訴訟中，通過法律將該結構予以固定，建立起控辯雙方平等、裁判者中立的結構。該結構在運作時，通過各種規(guī)范建立更多詳盡的措施，以維護控辯雙方的權利、義務平等，使雙方能夠在程序運作過程中，充分表達各自觀點、發(fā)表辯論，為裁判者提供充足的心證素材。刑事訴訟中對立雙方的力量呈現(xiàn)出較大懸殊，程序結構的維護措施更加偏重于對刑事訴訟追訴方的限制和對被追訴方的保護，以糾正控辯雙方的先天失衡。而對于裁判者的規(guī)范，旨在通過各種手段盡力排除結構外因素對其聽取對立雙方意見，形成內心確信的影響，以維護其中立性。它構建出了一個獨立于外部環(huán)境的理想空間，排除結構之外情感聯(lián)系、利害關系等因素給公正裁判造成的影響。并且一旦進入此結構，任何程序主體都無法阻擋結構運作所導致的最終結論。因此，不公開的審理也能實現(xiàn)司法公正。而將該結構置于社會輿論的監(jiān)督之下，是確保公正的必要補充。

該結構的功能體現(xiàn)為：第一，為實體公正提供了程序空間。對立雙方平等對抗，均有充分、平等的發(fā)言機會而不被限制，為裁判者探究真相提供全面、充實的證據(jù)。由具有裁判權的人依據(jù)自己的判斷自由裁判；第二，為防止司法腐敗提供了程序保障。通過設置程序規(guī)則限制訴訟結構中各主體的恣意；第三，有利于實現(xiàn)程序公正。科學的訴訟程序除了前述實質保障功能，訴訟過程本身是一個有規(guī)則、看得見的程序操作過程，具有向當事人和社會宣示正義的作用。

二、審查主體的選擇

關于批準逮捕的審查主體，不少觀點是呼吁借鑒域外經驗建立起以法官為裁判者的司法審查制度；也有觀點認為以檢察官作為裁判者在我國同樣具有正當性，其證成思路為司法審查要求裁判者具有司法權，檢察院與法院在我國均被稱作司法機關行使司法權，據(jù)此，由具有司法權的檢察官作為裁判者具有正當性。

（一）控辯均衡是驅動訴訟化結構運作的根本動力

域外以訴訟化的方式審查是否采取“羈押”措施，著力于構建一個（1）由中立、客觀的裁判者進行審查；（2）對立雙方平等對抗的結構，即體現(xiàn)裁判者中立與控辯均衡的司法程序結構理念。

中立要求裁判者在裁判有關事項時“對與該事項具有利害或直接關系的訴訟主體應當保持不偏不倚的態(tài)度，不得偏袒任何一方或對另一方持有偏見或歧視?！?結構頂端的裁判者被要求中立，是一種當然的、具有常識性甚至實體性的法治化要求。但是要實現(xiàn)這一點需要程序的保障機制，這個保障機制主要就是賦予訴訟化結構中對立雙方平等的訴訟地位。因此，與裁判者中立相比，控辯均衡在訴訟化結構中占據(jù)著更為重要的地位，是驅動結構運作的根本動力。首先，控辯均衡使裁判者中立的可能性變成現(xiàn)實性，對立雙方被賦予平等權利、義務，使裁判者的中立性表現(xiàn)為維護雙方權利、義務的平等；其次，對立雙方被賦予均衡的訴訟權利和義務后，裁判者在程序運行過程當中，需要不偏不倚地維護雙方的訴訟權利和義務。裁判者任何積極或消極的行為導致偏頗，將被歸咎于裁判者的不中立，遭到法律的制裁以及輿論的譴責；再次，只有對立雙方的平等，雙方的辯論才能真正地表達出有價值的意見，為裁判者創(chuàng)造了一個“兼聽則明偏信則暗”的條件。

（二）法官并非當前最佳選擇

在借鑒域外經驗時應該更加注重研究術語背后的機理，以譯制文獻的術語直接套用在中國語境下進行研究可能會出現(xiàn)一些誤會 。域外“三權分立”體制下的國家，法院通常具有獨立的司法地位。雖然在我國，法官也被認為是司法官員，行使司法權力，但我國的“法官”是否就是域外司法審查所要求的“法官”尚存疑義。不過，從實踐的角度來看，要將審查主體改變?yōu)榉ㄔ捍嬖诤艽蟮恼系K，在短期內也不具有再次修改刑事訴訟法的可能。在訴訟化改造過程中，將審查批準逮捕的權力交由法院行使，看上去由法官作為審查主體在名分上更具有正當性。但這種改革措施若僅僅只是人員和部門的增設，無異于只是將當前行使審查批準逮捕權力的“檢察官”稱為“法官”，并且會產生更多的問題。

由于上至憲政體制的架構，下至審判委員會制度等原因，我國法官的獨立性存在爭議，普遍認為并沒有實現(xiàn)真正的法官獨立或法庭獨立。若我國以法官為審查批準逮捕主體，法官可能在案件正式審理時產生預斷。在英美法系，通常實體性裁判者與程序性裁判者分離，法官雖可能心證受到污染，但其并沒有決斷事實的權力；而在未區(qū)分程序性裁判者和實體性裁判者的國家，如德國，德國法制有信賴職業(yè)法官的傳統(tǒng)，允許法官依法論法，依證據(jù)論事實。對于經其判斷不得使用的證據(jù)，職業(yè)法官的本領就是要做到“視而不見”。這種機制運作非常重要的一點，也是大陸法系職業(yè)法官審判的重大特色，就是法官負有詳細交待判決理由的說理義務。 這種方法對法官的素質提出了比較嚴格的要求，法官即使心證遭到了污染，但是要盡力排除這種干擾。并在判決說理部分謹慎論述，詳細展示論證的思路和過程。因此，我國同樣作為未區(qū)分程序性裁判者和實體性裁判者的國家，這種改革方式對法官素質也提出了更高的要求。

（三）檢察官具有相對中立的可能性

我國偵查機關與檢察機關之間并非一體化。第一，檢察機關僅享有部分偵查權，根據(jù)刑事訴訟法的設置，檢察機關僅能對自偵案件進行偵查；第二，檢察機關不享有指揮偵查權，檢察機關作為監(jiān)督機關，只能通過行使檢察監(jiān)督權，對偵查活動進行滯后的監(jiān)督。因此，不同于檢警一體化之下的檢察機關，在整個刑事訴訟過程中，始終處于追訴者地位。我國現(xiàn)行體制下檢察機關被分為自偵、偵查監(jiān)督和公訴三大業(yè)務部門。自偵與公訴部門主要行使追訴、控訴職能，而偵查監(jiān)督部門更加偏重行使監(jiān)督職能，強調對偵查權的抑制。當前檢察機關在部門和人員的設置當中基本貫徹了捕訴分離的理念，審查批準逮捕案件承辦人在審查案件過程中，是否將犯罪嫌疑人予以逮捕，檢察人員在現(xiàn)階段的利益不受該審查結果的影響。甚至當前行政化的審查程序中，作為驅動審查人員積極性以及對偵查權抑制的措施，部分地區(qū)對于經審查作出不批準逮捕或不予批準逮捕決定的，計入績效考核分數(shù)。而且，即使審查人員作出了錯誤的批準逮捕決定，之后該案件進入到審查起訴階段，審查起訴人員雖傾向于將案件起訴到法院，但囿于錯案賠償責任制，也不會貿然起訴，而承擔敗訴風險。因此，即使在現(xiàn)行制度之下，行使審查批準逮捕權力的檢察官具有處于相對中立狀態(tài)的可能。

在當前將審查逮捕的權力交給法院行使阻力重重的情況下，“無論是進行制度改革還是程序操作，都只能追求一種相對合理，而不能企求盡善盡美” 。檢察官在審查批準逮捕階段，若能夠保持相對中立的狀態(tài)，作為步進式改革措施，更為可行的辦法是建立起一個相對合理的程序，構建訴訟化的審查逮捕程序，著力于均衡控辯雙方力量。

三、訴訟化程序及結構的維護措施

在訴訟化的審查批準逮捕程序結構中，檢察官被預設在正當化結構的頂端，提請批準逮捕的偵查機關和被提請逮捕的犯罪嫌疑人及其辯護人被分別預設在結構的左右兩端。程序由偵查機關提請啟動，偵查機關在認為有必要將犯罪嫌疑人逮捕時，提請啟動審查批準逮捕程序。審查以聽證的形式進行，偵查人員、犯罪嫌疑人及其辯護人均須到場。犯罪嫌疑人在被詳細告知相關權利義務后，雙方就是否有逮捕必要陳述意見、進行質證并發(fā)表辯論。檢察官在充分聽取雙方意見的基礎上，作出最終決定。訴訟化程序及結構的正當性應當從以下方面進行維護：

（一）審查采取直接言詞原則

審查過程要求具體案件承辦檢察官必須親自聽審，聽取偵查人員、犯罪嫌疑人及其辯護人的意見和辯論，不得以書面方式審查。以言詞方式陳述意見，發(fā)表辯論，讓審查人員對案件產生最直接的感受，并為作出決定獲取足夠充實的材料。作為兼顧效率的措施，不要求審查人員直接聽取證人證言、被害人陳述等，以書面審理為主。

（二）強化審查人員的中立性

檢察機關作為一個整體行使控訴職能，而在審查批準逮捕程序中，要求檢察官中立、客觀地進行審查。因此，檢察機關內部分工應當精細化，不同職能之間不應當混同。尤其是應當執(zhí)行嚴格的捕訴分離，避免審查人員以控訴的角度考慮逮捕問題，使其手中的審查批準逮捕的權力淪為控訴的工具。

（三）均衡對立雙方力量

第一，完善權利告知。審查批準逮捕程序中的對立雙方從最內在的知識本身就存在不平等，權利告知作為正當程序的基本要求。刑事訴訟活動中，被追訴者處于弱勢地位，相關法律知識有限，知悉權利是行使權利的前提。若沒有權利告知，其無法了解自己具有哪些權利，自己必然無法行使權利，程序便無法實現(xiàn)“正當”。德國的訴訟關照義務原則認為，“這個在法律中沒有明文規(guī)定的原則，要求法院、刑事追究機關有義務幫助不熟悉刑事程序的被告人伸張自己的權利。關照義務的作用，在于應當使實際上不存在的手段同等性得到平衡。德國基本法第一條和第二十條體現(xiàn)的法制與社會國家思想，可以被視為訴訟關照義務的憲法法律基礎。法律規(guī)定法院、刑事追究機關對被告人和其他參加刑事程序人員負有作告訴、提示的義務，是體現(xiàn)關照義務原則的范例”。 因此，被追訴者應當享有獲得訴訟權利告知的權利。被追訴者應當被告知關于審查批準逮捕的相關法律規(guī)定和合理的法條釋義。權利的告知應該采取書面和口頭的形式。為切實保障被告人知悉權利，避免司法機關的隨意性，權利告知應當以書面的形式為宜，并且相關人員應當提供必要的解釋。

第二，排除非法證據(jù)。在法治國家的理念之下，國家權力需要受到制約，要依照法律規(guī)定的方式行使。實體真實的發(fā)現(xiàn)需要遵循正當?shù)某绦?，避免個人權利受到非法侵害，以保障基本人權。新刑訴法順應潮流，也確立了非法證據(jù)排除規(guī)則。而檢察環(huán)節(jié)在適用非法證據(jù)排除規(guī)則時“缺乏正式的、公開的、抗辯性的法律程序配合，因此對證據(jù)合法性的甄別有一定的難度。” 由于在對犯罪嫌疑人進行逮捕必要性審查時，必然要求對偵查機關取證行為的合法性進行甄別?；谠趯彶槠鹪V階段，檢察機關更多行使的是控訴職能，并且主要以書面形式進行審查。因此以訴訟化方式進行的審查批準逮捕程序恰好能夠提供一個具有抗辯性的平臺，能夠更好地從制約偵查機關的角度鑒別非法證據(jù)，從而糾正偵查機關的違法行為，保障犯罪嫌疑人的權利。

第三，強化律師地位和作用。首先，賦予犯罪嫌疑人接受訊問時的律師在場權是反對強迫自證其罪權利的衍生，目的在于防止偵查權的濫用。在審查批準逮捕階段建立律師到場制度，同樣能夠協(xié)助犯罪嫌疑人行使權利，指導犯罪嫌疑人回答問題、發(fā)表辯論，縮小與偵查機關在訴訟地位和力量上的差距，均衡對立雙方力量。并且，律師在場在一定程度上能夠遏制偵查機關濫用權力，也能對審查人員進行監(jiān)督；其次，偵查機關受限于其控訴角色，更加注重于收集不利于犯罪嫌疑人的證據(jù)。為了使律師能夠進行有效地抗辯，賦予律師調查取證權，從有利于犯罪嫌疑人的角度收集證據(jù)，使審查人員在全方位的素材中，更容易發(fā)現(xiàn)真實；最后，設立公設辯護人制度?！靶淌罗q護率低下的最主要原因是，很多貧窮的被追訴人沒有經濟能力聘請律師為其辯護” 。貧困公民在受到刑事追訴時，國家應當為被追訴人提供免費的法律幫助，保障公民權利的實現(xiàn)，避免受到非法侵害。

（四）監(jiān)督方式

前已述及，正當化的三方結構具有程序自治功能，對司法公正有決定性的作用。讓外界參與案件的判斷，形成輿論壓力，防止裁判者的不公，只是創(chuàng)造一種有力的環(huán)境條件，是補充性的。但是在審查批準逮捕階段，案件尚處于偵查階段，基于偵查不公開原則，審查批準逮捕程序不宜對外公開進行。不公開具有多重目的，第一，保護犯罪嫌疑人，偵查只是刑事程序的開端，犯罪嫌疑人尚未經程序檢驗，隨意公開容易導致“媒體公審”或“人民公審”，減損犯罪嫌疑人受無罪推定原則保護的機會，也容易造成裁判者與外界無謂的對立；第二，保護被害人、證人等，被害人、證人等向偵查機關作出陳述，可能涉及隱私、名譽，在案件正式起訴之前，應有免于信息外流的信賴利益；第三，偵查階段信息不當走漏，常會造成保全犯罪嫌疑人或搜集、保全證據(jù)的阻礙。

由于外部監(jiān)督措施在審查批準逮捕階段受到一定限制，應當強化內部監(jiān)督措施。內部監(jiān)督措施應當更多地在審查人員作出決定后進行，以免造成對該封閉結構的破壞。同時，作為權利的救濟措施，有必要設置上訴或復議等程序。由于新刑訴法規(guī)定逮捕后仍應對羈押的必要性進行審查，因此對于審查批準逮捕程序的上訴或復議可以更多地考慮效率問題。