城鎮(zhèn)化背景下墳地復墾的法律規(guī)制研究

劉 羿

（上海交通大學凱原法學院，上海 200240）

城鎮(zhèn)化背景下墳地復墾的法律規(guī)制研究

劉 羿

（上海交通大學凱原法學院，上海 200240）

研究目的：從殯葬管理、土地管理、城鄉(xiāng)規(guī)劃等實定法的角度，分析對于占用耕地的墳地處理方式，以明確何種墳地可以被復墾。研究方法：實證法，規(guī)范分析法。研究結(jié)果：依據(jù)1997年的《殯葬管理條例》，對已存在于耕地之上的墳墓處理，需根據(jù)建墳時間的不同予以區(qū)別對待，民政部門對此有強制執(zhí)行權(quán)，該項權(quán)力在《行政強制法》實施后失效；依據(jù)《土地管理法》，需區(qū)分建墳的時間以及墳主對墳墓有無擴建、重建行為，土地行政主管部門對此無行政強制權(quán)；依據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》，鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府只能處理鄉(xiāng)村規(guī)劃制定后所建墳墓，并依據(jù)該法第65條的規(guī)定行使強制執(zhí)行權(quán)。從時間效力的角度來看，限期改正、限期拆除決定為行政處罰，只要墳墓持續(xù)存在，其行為就沒有終了，拆除決定不違反處罰時效。研究結(jié)論：對于占用耕地的墳地，行政機關(guān)應根據(jù)其修建的年代分類處理并選擇性復墾。

土地法學；墳地復墾；規(guī)范分析；法律規(guī)制

1 問題的提出和研究現(xiàn)狀

隨著中國工業(yè)化、城鎮(zhèn)化步伐的加快，建設(shè)用地需求量隨之攀升。在一些沿海發(fā)達地區(qū)，耕地保護與城鎮(zhèn)建設(shè)用地間的矛盾愈發(fā)明顯。如何緩解這一矛盾，既關(guān)系中國城鎮(zhèn)化能否順利進行，也關(guān)系農(nóng)地保護與糧食安全。目前，在符合法律法規(guī)規(guī)定和不減少耕地的前提下，有兩種增加建設(shè)用地供給的方式可供地方政府選擇：一是充分利用城鎮(zhèn)存量建設(shè)用地，如廣東省、浙江省近幾年開展的“三舊”改造①《廣東省國土資源廳關(guān)于“三舊”改造實施工作有關(guān)事項的通知》，2011年10月12日發(fā)布。、“三改一拆”②《浙江省“三改一拆”行動違法建筑處理實施意見》，2013年5月28日發(fā)布。工程即屬此例；二是土地整理，即針對農(nóng)村宅基地人均占地面積大、閑置率高的現(xiàn)狀，一些地方通過土地整理將宅基地、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地等復墾成耕地來折抵建設(shè)用地指標。除上述兩種途徑外，整頓和清理違法占用耕地的建筑物、構(gòu)筑物從而復墾土地，也是保證耕地占補平衡的方式之一。

目前，對于農(nóng)村集體土地上違法建筑的法律規(guī)制研究呈現(xiàn)出以下兩種方向：一是總體性研究，即不區(qū)分建筑物種類，就農(nóng)村集體土地上所有違法違規(guī)情形的法律規(guī)制研究[1-2]；二是針對某種特殊種類建筑物的研究。由于目前“小產(chǎn)權(quán)房”問題是學界普遍關(guān)注的焦點，因此，對于農(nóng)村集體土地上違法建筑的研究，呈現(xiàn)出一邊倒地偏向住宅類違法建筑的態(tài)勢[3-5]。關(guān)于治理其他種類違法建設(shè)行為的法學類文獻較為少見。例如，對于現(xiàn)實中常見的違法建墳現(xiàn)象，專門研究其法律規(guī)制的文獻幾乎沒有。當然，這也與違法建墳本身的復雜性有關(guān)：與一般的違建不同，違法建墳不僅涉及土地用途管制、耕地保護、城鄉(xiāng)規(guī)劃方面的法律法規(guī)，還涉及殯葬管理類的法律法規(guī)。同時，由于違法占用耕地建墳具有非集中性、占地空間小、建設(shè)時間不連續(xù)、執(zhí)法阻力大等特點，導致違法建墳現(xiàn)象在一些地區(qū)非常普遍。近年來出現(xiàn)的運動式“平墳復耕”執(zhí)法也導致了尖銳的社會矛盾和激烈的官民沖突。因此，本文首先對違法建墳問題進行簡要的法理分析，然后將討論重點放在對違法建墳的行政處理方式上，希望對行政機關(guān)的管理提供參考。

2 違法建墳問題的簡要法理分析

在對占用耕地建墳的行政處理方式進行詳細探討之前，有必要簡要梳理一下違法建墳所涉及的法理問題。從法理上來看，違法營建墳墓以及行政機關(guān)對該行為的處理涉及到多個層面的法理問題。首先，墳墓營建涉及對死者遺體的處理，涉及基本的民事權(quán)益。雖然目前遺體在法律上為何種地位仍然存在爭議[6]，但毫無疑問的是，遺體涉及死者的人格尊嚴，同時也與死者近親屬的人格利益以及社會公序良俗密切相關(guān)③中國民事司法實踐也體現(xiàn)了對遺體、遺骨的保護，維護死者近親屬的人格精神利益。例如，《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》第3條規(guī)定：“非法利用、損害遺體、遺骨，或者以違反社會公共利益、社會公德的其他方式侵害遺體、遺骨，近親屬侵權(quán)行為遭受精神痛苦，可以向人民法院起訴請求賠償精神損害?！薄Ｗ匀蝗巳ナ乐?，在符合公序良俗和死者意愿的前提下，其近親屬應該可以選擇以何種方式處理遺體。由于對遺體的處理涉及“入土為安”的傳統(tǒng)社會習俗，國家在推行殯葬制度改革時，應當充分考慮社會傳統(tǒng)風俗。同時，由于遺體的處理涉及公民的基本民事權(quán)益，按照《立法法》第8條、第9條的規(guī)定，原則上殯葬制度應由法律進行規(guī)制；在未獲授權(quán)的情況下，由國務(wù)院頒布《殯葬管理條例》推行殯葬改革，其正當性仍然存疑。第二，墳墓營建涉及土地用途管制、耕地保護以及城鄉(xiāng)規(guī)劃。在中國，土地用途管制的重要目的是保護耕地，后者是中國土地管理制度設(shè)計的出發(fā)點和落腳點[7]，這就決定了土地權(quán)利人占用耕地進行建設(shè)的活動為法律所嚴格限制乃至禁止。同時，城鄉(xiāng)規(guī)劃將特定區(qū)域的土地劃分為不同的功能區(qū)，其意圖是為規(guī)劃區(qū)內(nèi)的居民營造協(xié)調(diào)的土地空間功能布局，因而占用耕地建墳造成了農(nóng)業(yè)生產(chǎn)用地和公益事業(yè)用地的重疊，違反了城鄉(xiāng)規(guī)劃。第三，法不溯及既往原則是基本的法治原則。由于法律具有指引功能，人們只能根據(jù)行為時既存的法律作出行為選擇，而無法依據(jù)未來的法律調(diào)整當下的行為。因此，法律、法規(guī)和規(guī)章除有明文規(guī)定者外，不論該法律、法規(guī)和規(guī)章是否有利于相對人，都只能對其施行后的行為發(fā)生法律約束力，對其施行前的行為不具有任何法律約束力[8]。中國《立法法》第84條①《立法法》第84條明確規(guī)定：“法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章不溯及既往，但為了更好地保護公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益而作的特別規(guī)定除外”。明確規(guī)定該原則。因此，對于相關(guān)法律法規(guī)頒布之前就已經(jīng)存在于耕地之上的歷史遺留墳墓和之后新建、擴建的墳墓應予以區(qū)別對待。正是由于對違法建墳的處理涉及上述重要的法理問題，關(guān)涉行政相對人的人格利益以及傳統(tǒng)社會風俗，因此行政機關(guān)在處理違法建墳行為時，一定要遵循依法行政原則，否則很容易侵犯行政相對人的合法權(quán)益，誘發(fā)社會矛盾。下文將結(jié)合實定法的規(guī)定對違法建墳的行政處理方式進行詳細分析。

3 從殯葬管理的角度審視違法建墳的處理

3.1 中國殯葬法規(guī)及其相關(guān)行政解釋

中國沒有關(guān)于殯葬制度的法律，最高位階的法規(guī)范就是作為行政法規(guī)的《殯葬管理條例》。此外，民政部曾對該條例作出了行政解釋——《民政部關(guān)于貫徹執(zhí)行〈殯葬管理條例〉中幾個具體問題的解釋》②《民政部關(guān)于貫徹執(zhí)行〈殯葬管理條例〉中幾個具體問題的解釋》，1998年9月16日發(fā)布。。2012年11月16日,國務(wù)院公布《國務(wù)院關(guān)于修改和廢止部分行政法規(guī)的決定》③該國務(wù)院令自2013年1月1日起施行。，對1997年發(fā)布的《殯葬管理條例》④1997年7月21日起施行，中華人民共和國國務(wù)院令。（以下簡稱“舊條例”）第20條進行修改。原規(guī)定是“將應當火化的遺體土葬，或者在公墓和農(nóng)村的公益性墓地以外的其他地方埋葬遺體、建造墳墓的，由民政部門責令限期改正；拒不改正的，可以強制執(zhí)行?！毙薷暮蟮囊?guī)定中，“拒不改正的,可以強制執(zhí)行”被刪除。

“舊條例”第10條第1款規(guī)定：“禁止在下列地區(qū)建造墳墓：（一）耕地、林地；（二）城市公園、風景名勝區(qū)和文物保護區(qū)；（三）水庫及河流堤壩附近和水源保護區(qū)；（四）鐵路、公路主干線兩側(cè)?！钡?0條第2款規(guī)定：“前款規(guī)定區(qū)域內(nèi)現(xiàn)有的墳墓，除受國家保護的具有歷史、藝術(shù)、科學價值的墓地予以保留外，應當限期遷移或者深埋，不留墳頭?！痹摋l例第20條規(guī)定：“將應當火化的遺體土葬，或者在公墓和農(nóng)村的公益性墓地以外的其他地方埋葬遺體、建造墳墓的，由民政部門責令限期改正；拒不改正的，可以強制執(zhí)行”。從上述兩條的文義可以看出，“舊條例”第10條第2款是針對其出臺之前該條第1款規(guī)定區(qū)域內(nèi)既存的墳墓的，是對歷史遺留事實的處理；第20條則是對違法埋葬遺體和建墳行為的處理。這兩個條文的調(diào)整對象是不同的。因此，對于在耕地中的墳地，應當根據(jù)建墳時間進行區(qū)分，在“舊條例”出臺之前修建的墳墓應當適用第10條第2款，在“舊條例”出臺后修建的墳墓應當適用第20條。

“舊條例”頒布后，民政部在1998年對該條例第20條作出了行政解釋《民政部關(guān)于貫徹執(zhí)行〈殯葬管理條例〉中幾個具體問題的解釋》⑤在該解釋中，有火葬區(qū)和土葬改革區(qū)兩個概念?；鹪釁^(qū)和土葬改革區(qū)是指根據(jù)1985年2月8日《國務(wù)院關(guān)于殯葬管理的暫行規(guī)定》所劃分的推行火葬和不推行火葬的地區(qū)。具體的劃分由省、自治區(qū)、直轄市人民政府劃定。。針對強制執(zhí)行的范圍，民政部認為，“舊條例”第20條的規(guī)定是指：“（一）在火葬區(qū)將應當火化的遺體進行土葬的；（二）在火葬區(qū)的公墓和公益性墓地以外埋葬骨灰并修建墳墓的；（三）在土葬改革區(qū)公墓和公益性墓地以外埋葬遺體并修建墳墓的。對于上述行為，由民政部門責令限期改正；拒不改正的，可以強制執(zhí)行”。根據(jù)上述解釋，“舊條例”第20條的構(gòu)成要件就被具體化為所述三種情形。

3.2 各地行政機關(guān)根據(jù)殯葬法規(guī)應采取的措施

根據(jù)上述行政法規(guī)、行政解釋，各地行政機關(guān)應當按照如下的步驟處理耕地中的墳墓。

首先，對耕地中的墳墓區(qū)分為1997年7月21日“舊條例”施行之前的既存墳墓和1997年7月21日之后違反“舊條例”建造的墳墓。

第二，對于1997年7月21日之前在耕地中既存的墳墓，適用“舊條例”第10條第2款的規(guī)定?？h級市、區(qū)、縣民政局應當根據(jù)“舊條例”第10條第2款的規(guī)定，對耕地內(nèi)存在的除受國家保護的具有歷史、科學、藝術(shù)價值的和經(jīng)省民政部門批準予以保留的墓地以外的其他墓地，作出限期遷移或深埋、不留墳頭的行政決定。

第三，對1997年7月21日之后違反“舊條例”在耕地中建墳的行為，適用“舊條例”第20條以及民政部對“舊條例”第20條作出的行政解釋。同時，根據(jù)“舊條例”第4條第2款①《殯葬管理條例》第4條第2款規(guī)定：“實行火葬和允許土葬的地區(qū)，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府劃定，并由本級人民政府民政部門報國務(wù)院民政部門備案。”的規(guī)定，市轄區(qū)、縣級市、建有火葬場的縣和省人民政府劃定實行火葬的縣為火葬區(qū)。各縣級市、區(qū)、縣民政局應當根據(jù)“舊條例”第20條以及民政部對“舊條例”第20條作出的行政解釋的第1、2項，對1997年7月21日之后違反“舊條例”在耕地中建墳的違法行為，作出限期改正的行政決定。

那么，在民政部門作出相應的行政決定后，如果行政相對人在法定期限內(nèi)不申請行政復議、不起訴，又不履行行政決定的，就需要考慮行政強制執(zhí)行的問題。根據(jù)“舊條例”第20條以及民政部的行政解釋，民政部門對不履行上述行政決定的相對人有強制執(zhí)行的權(quán)力。但隨著《行政強制法》②2011年6月30日由全國人民代表大會常務(wù)委員會頒布，2012年1月1日起實施。在2012年1月1日的實施，民政部門已經(jīng)喪失了這種強制執(zhí)行權(quán)。該法第13條規(guī)定：“行政強制執(zhí)行由法律設(shè)定。法律沒有規(guī)定行政機關(guān)強制執(zhí)行的，作出行政決定的行政機關(guān)應當申請人民法院強制執(zhí)行?！睋?jù)此，行政法規(guī)已經(jīng)不能成為民政局對殯葬管理事項擁有行政強制執(zhí)行權(quán)的合法依據(jù)③從這個角度來看，2012年對《殯葬管理條例》進行修改，刪除第20條中“拒不改正的,可以強制執(zhí)行”的規(guī)定，也是順理成章的做法。在《行政強制法》實施后，這一強制執(zhí)行的規(guī)定已成具文。。如果行政相對人在法定期限內(nèi)不申請行政復議或者不起訴，又不履行行政決定的，民政部門只能根據(jù)《行政強制法》第5章的規(guī)定申請法院強制執(zhí)行，在申請法院強制執(zhí)行前還要根據(jù)該法第54條履行對行政相對人的催告義務(wù)。

綜上所述，基于依法行政原則，民政部門應當根據(jù)殯葬管理的相關(guān)法規(guī)作出“平墳”的行政決定；當行政相對人在法定期限內(nèi)不申請行政復議或者不起訴又不履行行政決定時，應當根據(jù)《行政強制法》對行政相對人進行催告；行政相對人仍不履行的，民政部門應當申請法院強制執(zhí)行，而不能自行強制平墳。

4 從土地管理和城鄉(xiāng)規(guī)劃的角度審視違法建墳的處理

從土地管理的角度審視違法建墳的處理，涉及《土地管理法》④1986年6月25日第六屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十六次會議通過，根據(jù)1988年12月29日第七屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第五次會議《關(guān)于修改〈中華人民共和國土地管理法〉的決定》第一次修正，根據(jù)2004年8月28日第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十一次會議《關(guān)于修改〈中華人民共和國土地管理法〉的決定》第二次修正。和《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》⑤2007年10月28日由全國人民代表大會常務(wù)委員會通過，2008年1月1日起施行。。

4.1 《土地管理法》所規(guī)定的行政手段

（1）《土地管理法》的規(guī)定。該法第4條規(guī)定，中國實行土地用途管制制度，將土地分為農(nóng)用地、建設(shè)用地和未利用地，要求使用土地的單位和個人必須嚴格按照土地利用總體規(guī)劃確定的用途使用土地，以達到保護耕地的目的。根據(jù)該法第5條的規(guī)定，主管部門是各級政府的土地行政主管部門，即各級政府的國土資源部、廳、局?！锻恋毓芾矸ā返?章專門規(guī)定了土地利用總體規(guī)劃，其中，下級土地利用總體規(guī)劃應當依據(jù)上一級土地利用總體規(guī)劃編制；鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）土地利用總體規(guī)劃應當劃分土地利用區(qū)，根據(jù)土地使用條件，確定每一塊土地的用途，并予以公告。該法第36條第2款明確規(guī)定：“禁止占用耕地建窯、建墳或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采礦、取土等。”同時，該法第74條對違反第36條在耕地上建墳的行為的后果做出了明確規(guī)定：“違反本法規(guī)定，占用耕地建窯、建墳或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采礦、取土等，破壞種植條件的，或者因開發(fā)土地造成土地荒漠化、鹽漬化的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責令限期改正或者治理，可以并處罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。”因此，根據(jù)《土地管理法》，從土地用途管制的角度來看，在農(nóng)用地上只能進行農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，不能進行任何非農(nóng)建設(shè)，除非按照《土地管理法》中的相關(guān)規(guī)定將農(nóng)用地轉(zhuǎn)化為建設(shè)用地。在重要的農(nóng)用地——耕地之上建墳，就是占用農(nóng)用地進行非農(nóng)建設(shè)的違法行為，違反了《土地管理法》第36條。

值得注意的是，新中國第一部《土地管理法》是從1987年1月1日開始實施的，在此之前并不存在依據(jù)《土地管理法》編制的土地利用總體規(guī)劃。這就造成了一個問題，即如何處理在土地利用總體規(guī)劃制定前已建的不符合土地利用總體規(guī)劃所確定用途的建筑物、構(gòu)筑物？《土地管理法》第64條回答了這一問題，即“在土地利用總體規(guī)劃制定前已建的不符合土地利用總體規(guī)劃確定的用途的建筑物、構(gòu)筑物，不得重建、擴建”。墳墓應當屬于構(gòu)筑物。在耕地中的墳墓可能建于土地利用總體規(guī)劃制定后，也可能建于土地利用總體規(guī)劃制定前。對于前者，當然適用《土地管理法》第36條和第74條的規(guī)定；對于后者，則應當適用第64條的規(guī)定，即在土地利用總體規(guī)劃制定前已經(jīng)存在于耕地之上的墳墓可以保留，但不能重建、擴建。如果墳主違反第64條的規(guī)定，對既存的墳墓進行重建、擴建，即違反了第74條“占用耕地建墳”的構(gòu)成要件，應當承擔第74條規(guī)定的法律責任。

（2）土地管理部門應采取的措施。根據(jù)《土地管理法》第5條的規(guī)定，對土地利用的管理職責屬于土地行政主管部門，即國土資源部、廳、局。

首先，各市國土資源管理部門應當區(qū)分以下三種情形。（1）在土地利用總體規(guī)劃制定前存在于耕地上的墳墓，墳主并未對其重建、擴建。（2）在土地利用總體規(guī)劃制定前存在于耕地上的墳墓，墳主對其重建、擴建。（3）在土地利用總體規(guī)劃制定后，墳主非法占用耕地進行建墳的行為。

其次，國土資源管理部門應當對上述三種情形作出不同的處理。（1）對于在土地利用總體規(guī)劃制定前存在于耕地上的墳墓，墳主并未對其重建、擴建的，國土資源管理部門無需作出決定。（2）對于在土地利用總體規(guī)劃制定前存在于耕地上的墳墓，墳主對其重建、擴建的，國土資源管理部門應當根據(jù)《土地管理法》第74條作出責令限期改正或者治理，可以并處罰款的行政決定。（3）對于在土地利用總體規(guī)劃制定后，村民非法占用耕地進行建墳的行為，國土資源管理部門應當根據(jù)《土地管理法》第74條作出責令限期改正或者治理，可以并處罰款的行政決定。

在國土資源管理部門作出相應的行政決定后，如果行政相對人在法定期限內(nèi)不申請行政復議或者不起訴，又不履行行政決定的，就需要考慮行政強制執(zhí)行的問題。由于《土地管理法》并未賦予國土資源管理部門以強制執(zhí)行權(quán)，國土資源管理部門只能根據(jù)《行政強制法》對行政相對人進行催告，然后依法申請法院強制執(zhí)行。

4.2 《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》所規(guī)定的行政手段

（1）《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的規(guī)定。該法對鄉(xiāng)規(guī)劃和村莊規(guī)劃作出了規(guī)定。該法第5條①《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第5條規(guī)定：“城市總體規(guī)劃、鎮(zhèn)總體規(guī)劃以及鄉(xiāng)規(guī)劃和村莊規(guī)劃的編制，應當依據(jù)國民經(jīng)濟和社會發(fā)展規(guī)劃，并與土地利用總體規(guī)劃相銜接?！币筻l(xiāng)規(guī)劃和村莊規(guī)劃與土地利用總體規(guī)劃相銜接。第22條②《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第22條規(guī)定：“鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府組織編制鄉(xiāng)規(guī)劃、村莊規(guī)劃，報上一級人民政府審批。村莊規(guī)劃在報送審批前，應當經(jīng)村民會議或者村民代表會議討論同意?！币?guī)定了鄉(xiāng)規(guī)劃、村莊規(guī)劃的制定程序，即鄉(xiāng)規(guī)劃和村莊規(guī)劃由鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府編制，報上一級人民政府批準；村莊規(guī)劃在審批前還要經(jīng)過村民會議或村民代表會議同意。第18條第2款③《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第18條第1款規(guī)定：“鄉(xiāng)規(guī)劃、村莊規(guī)劃應當從農(nóng)村實際出發(fā)，尊重村民意愿，體現(xiàn)地方和農(nóng)村特色?！钡?款規(guī)定：“鄉(xiāng)規(guī)劃、村莊規(guī)劃的內(nèi)容應當包括：規(guī)劃區(qū)范圍，住宅、道路、供水、排水、供電、垃圾收集、畜禽養(yǎng)殖場所等農(nóng)村生產(chǎn)、生活服務(wù)設(shè)施、公益事業(yè)等各項建設(shè)的用地布局、建設(shè)要求，以及對耕地等自然資源和歷史文化遺產(chǎn)保護、防災減災等的具體安排。鄉(xiāng)規(guī)劃還應當包括本行政區(qū)域內(nèi)的村莊發(fā)展布局?！币?guī)定了鄉(xiāng)規(guī)劃和村莊規(guī)劃的內(nèi)容，包括“住宅、道路、供水、排水、供電、垃圾收集、畜禽養(yǎng)殖場所等農(nóng)村生產(chǎn)、生活服務(wù)設(shè)施、公益事業(yè)等各項建設(shè)的用地布局、建設(shè)要求”。目前，村莊規(guī)劃在全國大多數(shù)地區(qū)已經(jīng)普遍推行一輪[9]，只是它的編制和實施效果并不理想，其對村莊內(nèi)建設(shè)活動的約束效果并不佳[10]。該法第18條第2款以不完全列舉的方式，規(guī)定了農(nóng)村的生產(chǎn)、生活服務(wù)設(shè)施、公益事業(yè)。公墓等殯葬設(shè)施作為重要的公益事業(yè)，雖然沒有出現(xiàn)在列舉的選項中，但從其性質(zhì)來看，應當屬于鄉(xiāng)規(guī)劃、村莊規(guī)劃的內(nèi)容。因此，農(nóng)村公益性墓地的建設(shè)屬于村莊規(guī)劃的內(nèi)容。

結(jié)合《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第41條①《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第41條第1款規(guī)定：“在鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)內(nèi)進行鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、鄉(xiāng)村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)的，建設(shè)單位或者個人應當向鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府提出申請，由鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府報城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門核發(fā)鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證。”第2款規(guī)定：“在鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)內(nèi)使用原有宅基地進行農(nóng)村村民住宅建設(shè)的規(guī)劃管理辦法，由省、自治區(qū)、直轄市制定?！钡?款規(guī)定：“在鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)內(nèi)進行鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、鄉(xiāng)村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)以及農(nóng)村村民住宅建設(shè)，不得占用農(nóng)用地；確需占用農(nóng)用地的，應當依照《中華人民共和國土地管理法》有關(guān)規(guī)定辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批手續(xù)后，由城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門核發(fā)鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證?！钡?款規(guī)定：“建設(shè)單位或者個人在取得鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證后，方可辦理用地審批手續(xù)?！焙偷?2條②《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第42條規(guī)定：“城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門不得在城鄉(xiāng)規(guī)劃確定的建設(shè)用地范圍以外作出規(guī)劃許可。”的規(guī)定，在進行公益事業(yè)建設(shè)之前，建設(shè)單位或個人要向鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府提出申請，由鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府報市、縣人民政府的城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門核發(fā)鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證。城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門只能在城鄉(xiāng)規(guī)劃確定的建設(shè)用地范圍內(nèi)作出規(guī)劃許可。如果公益事業(yè)建設(shè)確需占用農(nóng)地，只有按照《土地管理法》辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批手續(xù)后，才能頒發(fā)鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證。鄉(xiāng)村建設(shè)公益性墓地屬于公益事業(yè)建設(shè)，應當按上述規(guī)定獲得鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證。在公益性墓地合法建成后，村民在公益性墓地中建墳屬于公益設(shè)施的使用。但如果村民在作為農(nóng)用地的耕地上建墳，那么按照《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第41條和第42條的規(guī)定以及《土地管理法》第36條的規(guī)定，是無法取得鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證的。

在沒有獲得鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證的情況下進行建設(shè)，違反《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》。該法第65條規(guī)定：“在鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)內(nèi)未依法取得鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證或者未按照鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設(shè)的，由鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府責令停止建設(shè)、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”因此，在2008年1月1日《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》實施之后，如果村民在耕地上建墳，那么就要承擔第65條規(guī)定的法律責任。

需要注意的是，《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第65條針對的是未取得鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證進行建設(shè)和未按鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證進行建設(shè)的違法行為，而并非針對在鄉(xiāng)規(guī)劃和村莊規(guī)劃制定前已經(jīng)存在的、與鄉(xiāng)規(guī)劃和村莊規(guī)劃不符的建筑物、構(gòu)筑物。這就是說，《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第65條并不針對在鄉(xiāng)規(guī)劃和村莊規(guī)劃制定之前已經(jīng)存在于耕地之上的墳墓。事實上，《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》是調(diào)整城鄉(xiāng)規(guī)劃的制定、實施和修改的法律，當然不會對城鄉(xiāng)規(guī)劃制定前的事實狀態(tài)進行調(diào)整。

（2）各地主管部門應采取的措施。根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第65條的規(guī)定，違反《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》在村莊進行建設(shè)的主管機關(guān)是鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府。各鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府要區(qū)分兩種情形：在城鄉(xiāng)規(guī)劃制定以前存在于耕地上的墳墓，以及違反第65條占用耕地建墳的違法建設(shè)行為。對于第一種情形，鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府無法依據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》作出行政決定；對于第二種情形，鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府應當依據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第65條對墳主作出責令停止建設(shè)、限期改正的行政決定。如果行政相對人在法定期限內(nèi)不履行行政決定，就需要考慮行政強制執(zhí)行?！冻青l(xiāng)規(guī)劃法》第65條“逾期不改正的，可以拆除”的規(guī)定，賦予了鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府強制執(zhí)行權(quán)，并賦予是否予以強制拆除的裁量權(quán)。因此，鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府應當依照《行政強制法》第4章的規(guī)定，對行政相對人進行催告；行政相對人仍不履行的，鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府可以強制執(zhí)行決定?！缎姓娭品ā返?4條還對建筑物和構(gòu)筑物的強制拆除作出了具體規(guī)定③《行政強制法》第44條規(guī)定：“對違法的建筑物、構(gòu)筑物、設(shè)施等需要強制拆除的，應當由行政機關(guān)予以公告，限期當事人自行拆除。當事人在法定期限內(nèi)不申請行政復議或者提起行政訴訟，又不拆除的，行政機關(guān)可以依法強制拆除?！?。

5 從時間效力角度審視違法建墳的處理

根據(jù)上文對“舊條例”、《土地管理法》和《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的分析可以發(fā)現(xiàn)，行政機關(guān)對違法建墳的行政相對人應當依法作出限期改正、限期拆除的行政決定，在法律有規(guī)定的情況下，還可以并處罰款?！缎姓幜P法》④1996年3月17日第八屆全國人民代表大會第四次會議通過，1996年10月1日起施行。第29條第1款規(guī)定：“違法行為在二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰。法律另有規(guī)定的除外?！币虼?，有必要從時效的角度討論上述行政決定的正當性。由于《行政處罰法》第8條已經(jīng)明確把罰款作為行政處罰的種類，因此該部分行政決定當然屬于行政處罰。問題的難點在于限期改正、限期拆除決定是否屬于行政處罰？拆除超過兩年的墳墓是否違反處罰時效？

5.1 限期改正、限期拆除決定是行政處罰

目前，理論界對限期改正、限期拆除的法律屬性觀點不一[11]。從實定法上來看，責令限期拆除決定是行政處罰?！锻恋毓芾矸ā返?3條對于責令限期拆除是行政處罰有明確規(guī)定：“建設(shè)單位或者個人對責令限期拆除的行政處罰決定不服的，可以在接到責令限期拆除決定之日起十五日內(nèi)，向人民法院起訴”。根據(jù)《行政處罰法》第8條第（7）項的規(guī)定，除了警告、罰款等典型的行政處罰，行政處罰的種類還包括法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰。另外，部分法律將責令限期改正、限期拆除與其他種類的行政處罰作并列規(guī)定?！端廴痉乐畏ā返?5條第1款規(guī)定：“在飲用水水源保護區(qū)內(nèi)設(shè)置排污口的，由縣級以上地方人民政府責令限期拆除，處十萬元以上五十萬元以下的罰款；逾期不拆除的，強制拆除，所需費用由違法者承擔，處五十萬元以上一百萬元以下的罰款，并可以責令停產(chǎn)整頓。”類似的規(guī)定還出現(xiàn)在《漁業(yè)法》、《海域使用管理法》中①《漁業(yè)法》第40條第3款規(guī)定：“未依法取得養(yǎng)殖證或者超越養(yǎng)殖證許可范圍在全民所有的水域從事養(yǎng)殖生產(chǎn)，妨礙航運、行洪的，責令限期拆除養(yǎng)殖設(shè)施，可以并處一萬元以下的罰款。”《海域使用管理法》第46條規(guī)定：“違反本法第二十八條規(guī)定，擅自改變海域用途的，責令限期改正，沒收違法所得，并處非法改變海域用途的期間內(nèi)該海域面積應繳納的海域使用金五倍以上十五倍以下的罰款；對拒不改正的，由頒發(fā)海域使用權(quán)證書的人民政府注銷海域使用權(quán)證書，收回海域使用權(quán)?！薄?/p>

從現(xiàn)有案例來看②數(shù)據(jù)來源于法律數(shù)據(jù)庫“北大法寶”，http: //www.pkulaw.cn/.，確有行政機關(guān)將責令限期拆除作為行政處罰予以認定，法院也對此予以認可。如孫某與謝某拆除違章建筑行政處罰決定糾紛案中，被上訴人上海市某區(qū)規(guī)劃和土地管理局根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第64條、《上海市城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》第58條等有關(guān)規(guī)定，對上訴人作出以下行政處罰：限其于2012年4月30日前自行拆除某路300號北側(cè)違法建筑物。黃日旺與柳州市城市管理行政執(zhí)法局規(guī)劃行政處罰糾紛上訴案中，柳州市城市管理行政執(zhí)法局認為黃日旺的行為違反《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第40條第1款的規(guī)定，根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第64條的規(guī)定，擬對黃日旺作出責令限期拆除的行政處罰。二審法院認為：被上訴人依據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第64條的規(guī)定，對其作出“責令限期拆除上述的建筑物”的處罰決定，事實清楚，于法有據(jù)。類似的案例還有：謝某與某縣國土資源局等土地、規(guī)劃行政處罰糾紛上訴案，黃某與某縣國土資源局等土地、規(guī)劃行政處罰糾紛上訴案，吳小劍等與株洲市石峰區(qū)人民政府等其他行政管理及行政賠償糾紛上訴案，周信忠訴武鳴縣規(guī)劃建設(shè)局行政處罰糾紛案，李克敬與即墨市華山鎮(zhèn)人民政府規(guī)劃行政處罰糾紛上訴案等。

5.2 對違法建墳進行行政處罰的時效限制

從實定法上看，限期改正、限期拆除決定屬于行政處罰，受《行政處罰法》第29條的時效限制。除此之外，行政機關(guān)對違法建墳的行政相對人作出罰款的行政決定時，也需要考慮時效限制。

《行政處罰法》第29條第2款規(guī)定：“前款規(guī)定的期限，從違法行為發(fā)生之日起計算；違法行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從行為終了之日起計算”。關(guān)于如何理解“連續(xù)狀態(tài)”，國務(wù)院法制辦在《國務(wù)院法制辦公室對湖北省人民政府法制辦公室〈關(guān)于如何確認違法行為連續(xù)或繼續(xù)狀態(tài)的請示〉的復函》中作出了行政解釋③該行政解釋認為：“《中華人民共和國行政處罰法》第29條中規(guī)定的違法行為的連續(xù)狀態(tài)，是指當事人基于同一個違法故意，連續(xù)實施數(shù)個獨立的行政違法行為，并觸犯同一個行政處罰規(guī)定的情形?！?，但該行政解釋并沒有對“繼續(xù)狀態(tài)”作出明確解釋。理論上，違法行為的繼續(xù)狀態(tài)是指行為人在行為實施后，其違法狀態(tài)繼續(xù)存在的一種情形。在此必須把單一行為的危害后果與違法行為的繼續(xù)狀態(tài)區(qū)分開，前者往往不受當事人的意志控制，而后者則繼續(xù)受當事人的意志控制。違法建墳行為只存在一個行為，因此當然不屬于違法行為的連續(xù)狀態(tài)。由于違法建墳行為所造成的違法狀態(tài)長期存在，并且受行為人的意志所控制，因此也不屬于單一行為的危害結(jié)果，而應該屬于違法行為的繼續(xù)狀態(tài)。因此，違法建墳行為屬于繼續(xù)行為，只要違法所建的墳墓持續(xù)存在，其行為就沒有終了，行政機關(guān)就可以作出責令限期改正、限期拆除決定。

6 結(jié)論

對違法建墳的處理既涉及死者及其近親屬的人格利益、傳統(tǒng)社會風俗和殯葬制度改革，也涉及土地用途管制、城鄉(xiāng)規(guī)劃以及法不溯及既往的基本法治原則，較為復雜。行政機關(guān)可按以下方式進行處理：依據(jù)1997年的《殯葬管理條例》，對已存在于耕地之上的墳墓，需根據(jù)建墳時間的不同予以區(qū)別對待，民政部門對此有強制執(zhí)行權(quán)，但該項權(quán)力隨著《行政強制法》的實施已失效；依據(jù)《土地管理法》，需根據(jù)建墳的時間以及墳主對墳墓有無擴建、重建之行為，對墳墓予以不同處理，《土地管理法》本身并未授予土地行政主管部門行政強制權(quán)；依據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》，鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府只能對鄉(xiāng)、村規(guī)劃制定后所建墳墓作出處理決定，并依據(jù)該法第65條的規(guī)定行使強制執(zhí)行權(quán)。對占用耕地的墳墓，必須依照《殯葬管理條例》、《土地管理法》、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》中的相關(guān)規(guī)定逐一對墳主（行政相對人）作出具體行政決定。只有這樣，《行政強制法》所要求的強制執(zhí)行程序，以及墳主根據(jù)法律法規(guī)所享有的提出行政復議、行政訴訟以及陳述、申辯的權(quán)利才能得以保障。需要注意的是，《殯葬管理條例》第10條第2款關(guān)于歷史遺留墳墓（除特定類型墳墓外）都應當被拆除的規(guī)定過于簡單、粗略，今后在制定《殯葬法》的過程中，對于該類墳墓的處理方式、處理時效等具體制度的構(gòu)建，還需要法學界進一步探討。

（

）:

［1］ 李振義.論農(nóng)村集體土地監(jiān)管制度存在的問題及對策——以廣東開平土地違法違規(guī)案為例［J］ .農(nóng)業(yè)經(jīng)濟，2008，（5）：47 - 49.

［2］ 賈璋煒.集體土地違法建設(shè)治理對策研究［J］ .農(nóng)村經(jīng)濟，2008，（9）：26 - 28.

［3］ 陳小君，戴威.對“集體土地上建公租房”政策的法律思考［J］ .法律科學（西北政法大學學報），2012，（3）：154 - 161.

［4］ 張啟兵.法律視野下小產(chǎn)權(quán)房問題實證研究——基于安徽省合肥市的調(diào)查［J］ .東南大學學報（哲學社會科學版），2014，（4）：75 - 80.

［5］ 陳晉，喻晶.農(nóng)村違法建筑征收補償問題研究——以宅基地上的違法建筑為研究對象［J］ .四川師范大學學報（社會科學版），2013，（2）：20 - 25.

［6］ 楊立新，曹艷春.論尸體的法律屬性及其處置規(guī)則［J］ .法學家，2005，（4）：76 - 83.

［7］ 程雪陽.中國現(xiàn)行土地管理制度的反思與重構(gòu)［J］ .中國土地科學，2013，（7）：15 - 20.

［8］ 葉必豐.行政法與行政訴訟法［M］ .北京：高等教育出版社，2012.

［9］ 榮玥芳，郭思維.關(guān)于村莊規(guī)劃的思考［J］ .小城鎮(zhèn)建設(shè)，2012，（3）：42 - 44.

［10］ 魏開，周素紅，王冠賢.我國近年來村莊規(guī)劃的實踐與研究初探［J］ .南方建筑，2011，（6）：79 - 81.

［11］ 丁曉華.強制拆除違法建筑行為定性與規(guī)范——基于對《行政強制法》第44條的解讀［J］ .法學，2012，（10）：77 - 86.

（本文責編：郎海鷗）

Legal Regulations on the Cemetery Reclamation in the Context of Urbanization

LIU Yi
（Koguan Law School, Shanghai Jiao Tong University, Shanghai 200240, China）

The purpose of this paper is to analyze the legal regulations on cemetery reclamation in order to clarify which kind of cemetery can be reclaimed in the process ofurbanization. Methods of empirical and normative analysis were employed. The results indicated that whether cemeteriesmay be reclaimed should be distinguished according to the time of being built according to the Funeral Regulations, which was enacted in 1997. The Civil Affairs administrative have the power to enforce the reclamation. However, according to Land Administration Law, the Land Administrative can only execute their power if the cemetery is against the original permission according to the local land use planning, e.g., expanding or reconstructing the cemetery. Furthermore, according to Urban and Rural Planning Law, the governments at village and township level can make decisions on reclaiming the cemeteriesonly if the cemeteries are built after the rural planning is enacted. However, the reclamation decision belongs to the administrative punishment and is in effect as long as the cemeteries have not been reclaimed. The paper concludes that the relevant administrative should force the reclamation according to the time that the cemeteries are built.

land law; cemetery reclamation; normative analysis; legal regulation

F301.21

A

1001-8158（2015）03-0045-08

10.13708/j.cnki.cn11-2640.2015.03.006

2014-05-12

2014-09-05

劉羿（1989-），女，湖北監(jiān)利人，博士研究生。主要研究方向為行政法學。E-mail: yihongwei734@163.com