法學視角中的農村土地三權分離改革

申惠文

（鄭州大學法學院，河南 鄭州 450001）

法學視角中的農村土地三權分離改革

申惠文

（鄭州大學法學院，河南 鄭州 450001）

研究目的：探討農村土地所有權、土地承包權和土地經營權的三權分離改革是否符合法學原理，研究如何推進相應的制度建設。研究方法：文獻資料法，歸納演繹法，比較分析法等。研究結果：土地承包經營權不能分離為獨立的土地承包權和土地經營權；土地所有權是法律概念，而土地承包權和土地經營權不是法律概念，因此農村土地三權分離存在明顯的法學悖論。研究結論：法學中的權利與經濟學中的產權具有較大的區(qū)別，必須在物權債權二元財產權體系中確定農村土地的權利結構。

土地法學；土地承包經營權；對策；新型農業(yè)經營主體；家庭農場

1 引言

2014年1月，中共中央、國務院印發(fā)的《關于全面深化農村改革加快推進農業(yè)現(xiàn)代化的若干意見》提出，“在落實農村土地集體所有權的基礎上，穩(wěn)定農戶承包權，放活土地經營權，允許承包土地的經營權向金融機構抵押融資”。2014年11月，中共中央、國務院印發(fā)的《關于引導農村土地經營權有序流轉發(fā)展農業(yè)適度規(guī)模經營的意見》指出，“堅持農村土地集體所有，實現(xiàn)所有權、承包權、經營權三權分置，引導土地經營權有序流轉”。2015年2月，中共中央、國務院印發(fā)的《關于加大改革創(chuàng)新力度,加快農業(yè)現(xiàn)代化建設的若干意見》指出，“引導土地經營權規(guī)范有序流轉”，“引導農民以土地經營權入股合作社和龍頭企業(yè)”。上述官方文件明確提出土地承包權和土地經營權的概念，提出農村土地三權分離的改革思路。這一政策充分認識到農村土地承包經營權的宏觀背景和微觀基礎都發(fā)生了深刻變化，具有較強的進步意義。然而，土地承包經營權能否分離為獨立的土地承包權和土地經營權，農村土地三權分離改革的表述是否符合法學原理，值得探討。為此，本文從法學的角度，審視農村土地三權分離改革，以期推進相應的制度建設。

2 農村土地三權分離改革的法學缺位

2.1 農村土地三權分離改革的官方表述

中央農村工作領導小組副組長陳錫文指出，經營權從承包經營權中分離出來，可以抵押擔保，但作為物權的承包權依然不許抵押。這樣既能緩解農民貸款難，又能做到風險可控，即使到期還不上貸款，農民失去的也不過是幾年的經營收益，并不會威脅到他的承包權[1]。

中共中央政策研究室農村局局長馮海發(fā)指出，對土地承包經營權進行土地承包權和土地經營權的分權設置，形成以所有權、承包權、經營權為特征的新型農地制度，優(yōu)化農村土地所有、占有、使用、收益權能在不同主體之間的分布，顯得十分必要[2]。

國務院發(fā)展研究中心農村經濟研究部部長葉興慶指出，土地經營權是從土地承包經營權中分離出來的一種相對獨立的權利，是流轉合同約定年限內的實際控制權，是利用流轉土地開展農業(yè)生產經營活動的自主權、收益權和處分權[3]。

農業(yè)部產業(yè)政策與法規(guī)司司長張紅宇指出，土地承包權屬于成員權，只有集體經濟組織成員才有資格擁有，具有明顯的社區(qū)封閉性和不可交易性。土地經營權屬于法人財產權，可以通過市場化的方式配置給有能力的人，具有明顯的開放性和可交易性[4]。

2.2 農村土地三權分離改革的經濟思維

在官方提出農村土地三權分離改革的過程中，經濟思維起到主導作用。在中央決策之前，經濟學界就普遍認為，農村集體土地產權可以分解為土地所有權、土地承包權和土地經營權（使用權）。土地承包經營權包含“承包”和“經營”兩項要素，因此權利人可以將經營權轉讓他人[5]。土地經營權與承包權的分割是農戶將承包期內的土地使用權，讓渡給他人[6]。農戶可以保留承包權，轉讓使用權[7]。將農村土地產權分離成所有權、承包權和使用權，可以解決目前改革中的主要障礙[8]。

經濟學界對農村土地三權分離的表述，多是從產權的角度剖析?，F(xiàn)代產權經濟學始于科斯，強調從產權結構或產權制度的角度研究資源的配置。產權是界定人們如何受益及如何受損，因而誰必須向誰提供補償以使他修正人們所采取的行動[9]。產權是由一組權利組成的權利束，具有排他性、收益性、可讓渡性和可分割性。經濟學強調產權的可分割性和可讓與性，將農村土地產權分離為所有權、承包權和經營權，具有進步的意義和價值。正是在此意義上，諸多經濟學家將土地經營權與土地使用權等同，都是指非農戶對土地的占有、使用和收益，乃至處分的權利?？傊?，從經濟學的視角，農村土地三權分離就是指農村土地三個產權的分離。

2.3 農村土地三權分離改革的法學思維

在中央提出農村土地三權分離改革的過程中，法學思維沒有得到應有的重視。法學中的權利與經濟學中的產權具有較大的差異，對土地的產權分析不能替代權利分析。權利是近現(xiàn)代法律的核心概念，是法律制度構建的基礎。權利的本質存在意志說、利益說和法力說的爭鳴。折衷說認為，權利是旨在維護特定利益的意志支配力[10]。在法律世界中，權利可以分為財產權和人身權，財產權可以分為物權和債權，人身權可以分為人格權和身份權。法學家討論農村土地問題，使用的法律概念是物權和債權，而不是經營權和使用權等非法律術語。經濟學家所倡導的承包權和經營權概念，必須納入民事權利體系，必須利用物權債權理論去闡釋。界定農村土地的權利結構，進行具體制度設計，需要法學的權利理論，而不是經濟學的產權理論。

中國的改革開放起步于真理標準的討論，擺脫了兩個凡是的思想禁錮，確立了解放思想、實事求是的指導思想。這期間哲學界引領改革的潮流，發(fā)揮著巨大的歷史作用。隨后中國確立了以經濟建設為中心的總綱領，經濟學界提出了城鄉(xiāng)發(fā)展的重大方略部署，成為社會發(fā)展的主要推動力。1997年黨的十五大就正式提出了依法治國的重大戰(zhàn)略，2014年黨的十八屆四中全會集中研究全面推進依法治國重大問題。法學逐步成為社會中的顯學，法學知識正在成為公共知識。然而，縱觀中央農村土地三權分離改革，經濟學主導的色彩明顯濃厚，法學制度建構的觀念明顯不足。中央文件將農村土地三個產權的分離理解為三個權利的分離，將經營權視為獨立的民事權利，不符合法學基本原理。因此，法學家應當充分參與中央改革決策，運用法律語言表達農村土地改革的頂層制度設計。

3 農村土地三權分離改革的法學誤區(qū)

3.1 土地經營權能不等于土地經營權

權能就是權利之能，是指權利的具體作用或實現(xiàn)方式，是權利的具體內容。如所有權包括占有、使用、收益和處分等權能，債權包括請求、受領和處分等權能。權利和權能存在重大區(qū)別，不能等同。第一，權利與權能是內容與形式的關系，不是整體與部分的關系。所有權與他物權之間是平等的，其他物權不是由所有權派生出來的權利，所有權不是其他物權的母權[11]。第二，權利的列舉是全面的，權能的列舉是不全面的。所有權的權能主要表現(xiàn)為占有、使用、收益和處分，還有其他形式。第三，權利是法律保護的對象，權能并不是法律保護的客體。占有、使用、收益和處分權能并不等同占有權、使用權、收益權和處分權。法律保護的是權能背后的權利，相同或者相似的權能，背后的權利可能存在較大的差異。如同樣表現(xiàn)為占有權能，本權可能是所有權，可能是用益物權，可能是租賃權，可能是信托權益。

按照中央文件的表述，農村土地三權分離改革的核心是將土地承包經營權分離為土地承包權和土地經營權。這是對權能分離理論的錯誤理解，將權能等同于權利。權能分離理論最典型的表現(xiàn)，就是所有權與其權能的分離。法國學者泰雷和森勒爾認為，所有權由相互聯(lián)系的三項權能構成，分別為使用權能、收益權能和處分權能，用益權表現(xiàn)為所有權中的使用權能和收益權能[12]。德國學者拉倫茨指出，所有權人可以將某種權能在一定的時間內從所有權中單分出來，并轉讓給他人，從而使他人享有所謂限制物權，比如用益權[13]。德國學者鮑爾和施蒂爾納也認為，可分離性是所有權的一個特點，當然該種分離并不是任意性的，而只能選擇立法許可的權利類型，這就是限制物權[14]。日本學者近江幸治指出，所有權擁有使用、收益、處分的全部權能，地上權、永佃權和地役權只有使用權能和收益權能，而抵押權是以處分權能為本質內容的物權[15]。

受權能分離理論的誤導，將土地承包經營權的承包權能等同于承包權，將經營權能等同于經營權，就形成了農村土地三權分離的改革政策。土地經營權不是法律語言，也無法通過立法成為法律概念。第一，土地經營權只是權能，而不是獨立的民事權利。經營權的基礎，可以來自所有權，可以來自用益物權，也可以來自租賃權。第二，土地所有權包含經營的權能。華西村和南街村等長期采取的就是集體所有、集體經營模式。統(tǒng)分結合雙層經營體制中的“統(tǒng)”，就是集體行使一定程度的經營權。第三，土地承包經營權包含經營的權能。土地承包經營權的內涵和外延一直處于發(fā)展變化中，由債權性權利逐步發(fā)展為物權性權利，但經營的權能一直沒有變。第四，土地經營權還可以進行承包經營。如果承認承包權和經營權是獨立的民事權利，那么非農主體的經營權可以再次承包經營，這樣會產生第四個，乃至第五個經營權。此外，按照權能分離理論，土地承包經營權中分離出土地經營權，作為母權的土地承包經營權不會發(fā)生改變，不能變性為土地承包權，仍然為土地承包經營權。農村土地所有權中分離出土地承包經營權，土地所有權的性質沒有發(fā)生變化。因此，土地承包權概念的表述，也不符合權能分離理論。

3.2 土地經營權不同于國有企業(yè)經營權

農村土地三權分離改革將從土地承包經營權分離為土地承包權和土地經營權，是受國有企業(yè)經營權理論和實踐的影響，具有明顯的路徑依賴特征。人類制度變遷有類似于物理學中的慣性，一旦選擇某一路徑，就可能對該路徑產生依賴。制度是構造人類行為互動的約束，制度變遷具有依賴性，具有漸進性和歷史繼承性。制度變遷選擇后，往往會日益強化，在此基礎上一環(huán)套一環(huán)，沿著既有的軌道發(fā)展[16]。國有企業(yè)經營權是馬克思主義理論在社會主義條件下發(fā)展的產物，對國營企業(yè)的財產，國家擁有所有權，企業(yè)享有經營權[17]。我國立法也采取了國有企業(yè)經營權的概念。1986年《民法通則》第82條規(guī)定，“全民所有制企業(yè)對國家授予它經營管理的財產依法享有經營權”。1988年《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》第2條規(guī)定，“國家依照所有權和經營權分離的原則授予企業(yè)經營管理”。受國有企業(yè)經營權制度的重大影響，又由于土地承包經營權也包含經營權，土地經營權概念的自然就產生了。

土地經營權與國有企業(yè)經營權存在本質的區(qū)別。第一，土地經營權是與土地承包權相對應的概念，而國有企業(yè)經營權是與國家所有權相對應。第二，土地經營權的內涵不統(tǒng)一，而國有企業(yè)經營權內涵相對統(tǒng)一。農村土地三權分離只是經濟學界的一種形象的表述，實質是農村土地通過轉包、出租、抵押、入股、信托、代耕、反租倒包、聯(lián)營和股份合作等多種方式實現(xiàn)流轉。土地經營權都有特定的法律結構，立法不可能形成統(tǒng)一的土地經營權。第三，國有企業(yè)經營權是經濟體制轉軌期間的概念，已經被法人財產權概念取代。2005年《公司法》刪去了“公司中的國有資產所有權屬于國家”的表述，強調對國有企業(yè)的管理要從管資產為主向管資本為主轉變。因此，立法不能參考國有企業(yè)經營權制度，設立農村土地經營權制度。

4 農村土地三權分離改革的法學任務

4.1 土地所有權的主體塑造

尊重農民集體的土地所有權，是農村土地三權分離改革的前提。諸多學者主張將農民集體改造為法人，具體又包括農村社區(qū)法人、自治法人、農業(yè)合作社法人和股份合作社法人等。從法律體系的角度，民法規(guī)范必須尊重憲法的規(guī)定。農民集體是農村土地所有權主體，作為基本原則不能動搖。憲政建設不是空頭的政治口號，需要具體的法律制度。從憲法規(guī)范看，集體所有權與國家所有權一樣，屬于公共所有權，肩負著保障社會主義經濟基礎的歷史使命。從民事主體結構看，要么承認農民集體是法人或非法人組織，要么承認農民集體是一種新類型的民事主體。法人和非法人組織可以自己的名義從事民事活動，有自己的名稱、財產和管理機構，有特定的設立和解散程序。而農民集體不能隨意創(chuàng)設，不能隨意合并，更不能自行解散。從社會學的角度，團體可分為自然結合的團體和自愿結合的團體，前者包括血緣團體和地緣團體，后者包括營利的公司和非營利的各種學會等。農民集體是血緣和地緣的共同體，是自然結合的團體，是自發(fā)形成的村落秩序。因此，農民集體是不同于法人和非法人組織的民事主體，在未來民法典中必須明確其獨立的民事主體地位。

4.2 土地承包權的成員權化

土地承包經營權是計劃經濟向市場經濟轉型中的概念，已經不符合農村土地改革的實際情況。由于農民不再向集體繳納承包費，土地承包經營期限長久不變，因此不管是目前立法使用的土地承包經營權概念，還是中央土地改革文件使用的土地承包權概念，都不足以表達農民對集體土地的權益。在賦予農民更多財產權利政策的指引下，農民對集體土地的份額權日益強化，用成員權的概念更符合改革的精神。成員權亦稱社員權，是社員對社團享有的各種權利的總稱[18]?！段餀喾ā返?9條第1款規(guī)定，農民集體所有的土地，屬于本集體成員集體所有。從解釋論的角度，該條款可以延伸出農民成員權的概念。讓土地承包經營權變成為份額權，讓農民變“股民”,實現(xiàn)比較自由的流轉，是新一輪農地改革的目標。隨著增人不增地，減人不減地政策的實施，實踐中出現(xiàn)了股田制，也就是確權不確地。對于已經進行或者將要進行股田制改革的地方，承包地的邊界被打亂，頒發(fā)土地承包經營權沒有實際意義，頒發(fā)股田證成為時代的新需求。

4.3 土地經營權的法律屬性

弄清土地經營權的法律本質，才能具體法律規(guī)則的設計。土地經營權更多是經濟學的表述，更多是新型農業(yè)經營主體對農地享有的一定范圍的占有、使用、收益和處分的權利。雖然我國物權概念具有模糊性、相對性和僵固性，但仍維持了物權債權二元的財產權結構。土地經營權是物權，還是債權，是進行制度設計必須要回答的基本問題。如果土地經營權是不動產債權，流轉方式包括轉讓、轉租和質押等。如果土地經營權是不動產物權，流轉方式包括轉讓、出租和抵押等。根據《物權法》第5條規(guī)定，物權的種類和內容，由法律規(guī)定。物權法定原則和物權公示原則是物權法的基本原則，也是區(qū)別于債權法的基本標志。土地承包經營權是用益物權，頒發(fā)權屬證書，進行權屬登記。受制于物權法定原則，按照現(xiàn)行法律，土地經營權只能是債權，不頒發(fā)權屬證書，不進行確權登記。土地經營權主要是基于租賃合同產生的，內容和期限由雙方談判確定的。基于合同的相對性，土地經營權人如果逾期不支付租金，土地承包人可以解除合同。土地經營權人不按照約定的方法或者承租土地的性質使用土地，土地承包人也可以解除合同。土地經營權抵押實質就是債權質押，就是不動產租賃權質押，具有較大的不確定性。一些地方進行改革試點，努力將土地經營權物權化。如2012年11月出臺的《武漢市農村土地經營權抵押貸款操作指引（試行）》。武漢農村綜合產權交易所將土地經營權做成鑒證書的形式，土地經營權人據此向銀行抵押貸款。2013年11月，浙江省嘉興市出臺《農村土地流轉經營權登記管理辦法(試行)》。2014年11月出臺的《河北省農村土地經營權抵押貸款管理暫行辦法》規(guī)定，農村土地經營權流轉合同或者農村土地經營權流轉證，是土地經營權抵押貸款的前提條件。不管是將農村土地經營權做成鑒證書的形式，還是頒發(fā)農村土地經營權流轉證，都是試圖打破現(xiàn)行的法律框架，將土地經營權視為一種新型的物權。

5 結論

農村土地三權分離是經濟學主導土地改革政策的形象表述，存在明顯的法學邏輯悖論。土地承包權和土地經營權屬于典型的經濟學概念，更多是闡述土地的產權結構，不能當然轉化為法律權利，據此制定相應的法律規(guī)范。在中央推進土地制度改革的過程中，應當更多采取法律思維，讓更多的法學家積極參與。土地法學應當有自己的貢獻，應當通過立法引領改革的方向。土地改革應當在法治的框架下進行，不能以改革為名，隨意突破法律的強制性規(guī)定。如果現(xiàn)行的法律制度無法滿足土地改革的要求，應當先修改法律。

在財產法、家庭法和社會法交織中的農村土地，負載了眾多的歷史責任和現(xiàn)實包袱。2015年中央一號文件明確指出，抓緊修改農村土地承包方面的法律，科學界定農村土地集體所有權、農戶承包權、土地經營權之間的權利關系。中央政策是，現(xiàn)有土地承包關系保持穩(wěn)定并長久不變，土地承包權具有類似所有權的屬性。當然，在集體成員喪失資格時，集體仍然會收回承包權。土地經營權是新型農業(yè)經營主體對土地享有的特定期限的占有、使用、收益和處分的權利。土地經營權必須在物權債權的二元財產權結構中，進行具體的制度建構?；谑袌鲈谫Y源配置中的決定性作用，土地經營權可以是債權，也可以是物權。作為債權的土地經營權，適用《合同法》第十三章租賃合同的一般規(guī)定。作為物權的土地經營權，適用《物權法》第一編總則的一般規(guī)定。立法者不能憑借“理性人”理論，憑借“建設現(xiàn)代化農業(yè)”的理由，對農民集體、農民和新型農業(yè)經營主體之間的權利義務做出統(tǒng)一的權威性安排。立法者應當摒棄為民做主的情懷，尊重土地市場主體的選擇，尊重社會自發(fā)的創(chuàng)新精神。

家庭農場是農村土地三權分離改革中的新事物，需要科學的立法態(tài)度。按照中央文件的表述，新型農業(yè)經營主體主要包括專業(yè)大戶、家庭農場、農民合作社、農業(yè)企業(yè)等。2014年2月農業(yè)部頒布的《關于促進家庭農場發(fā)展的指導意見》指出，家庭農場經營者主要是農民或其他長期從事農業(yè)生產的人員，主要依靠家庭成員而不是依靠雇工從事生產經營活動。根據《天津市家庭農場登記辦法》和《山東省家庭農場登記試用辦法》等，家庭農場的組織形態(tài)可以選擇個體工商戶或個人獨資企業(yè)，也可以選擇注冊為合伙企業(yè)或有限責任公司，但名稱中必須有“家庭農場”的字樣。家庭成員共同從事農業(yè)經營，與非家庭成員共同從事農業(yè)經營，在法律適用上并沒有特別之處。名稱中強制要求包含“家庭農場”的字樣，不符合《個體工商戶名稱登記管理辦法》和《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》的要求，也不符合民商事主體經營范圍自治和經營范圍多元化的要求。家庭農場不僅可以從事種植、林、牧、副、漁等經營活動，還可以從事旅游經營活動等。因此，家庭農場更多是經營管理的概念，并不是準確的法律概念，并不需要特別立法。家庭農場無法成為獨立的民商事主體，在法律的框架下土地經營權主體只能是個體工商戶、個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)、公司和合作社等。

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）：

［1］ 陳錫文.農村土地制度改革，底線不能突破［N］ .人民日報，2013 - 12 - 05.

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［3］ 時興慶.合理界定農地所有權、承包權、經營權［N］ .中國經濟時報，2013 - 12 - 05.

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（本文責編：陳美景）

Jurisprudential Assessment on the Separation Reform of the Three Types of Rights within the Farmland Property Rights

SHEN Hui-wen
(Law School of Zhengzhou University, Zhengzhou 450001, China)

The purpose of the paper is to analyze the separation of the three types of rights within the ownership of farmland, i.e., the contract rights, the management rights, and the general ownership. Methods employed include documentation and comparison. The paper finds that it does not conform to legal principle to divide the land contract and management rights into the separated contract rights and the management rights. The ownership is a legal concept, but the contract rights and the management rights is not, and therefore the separation of the three farmland rights have an obvious logical contradiction. Owing to the great differences between the property right in economics and the rights in law, we need to confirm the right structures of farmland in the binary system of property rights and creditor's rights.

land law; land contract and management rights; countermeasure; new type of agricultural business entities; family farm

F301.11

A

1001-8158（2015）03-0039-06

10.13708/j.cnki.cn11-2640.2015.03.005

2014-12-15

2015-02-11

國家社會科學基金項目“農戶作為集體土地用益物權主體的法律困境及出路研究”（14CFX035）。

申惠文（1981-），男，河南社旗人，博士，講師。主要研究方向為物權法。E-mail: zzushw@126.com