“商標(biāo)使用”的類型化及其構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)的多元化

劉鐵光 吳玉寶

“商標(biāo)使用（trademark use）”是商標(biāo)法的核心概念。正如外國商標(biāo)法學(xué)者認(rèn)為，“商標(biāo)使用理論在商標(biāo)法中處于盡管是隱含的但是核心的地位，它不是一個虛構(gòu)的想象故事，該理論是保持商標(biāo)法理論整體性的工具”；①Stacey L.Dogan & Mark A.Lemley, Grounding Trademark Law Through Trademark Use, 92 IOWA L.REV.1669 (2007),p.1701.在美國甚至被認(rèn)為是商標(biāo)法的基石。②Esther O.Kegan, “Trademark Use-Fact or Fiction ”, The Trademark Reporter, Vol.55 TMR,1965, p1701.“商標(biāo)使用”成為新近商標(biāo)法領(lǐng)域討論的一個熱點問題.。③以2012年—2014年為時間段，以“商標(biāo)使用”為篇名可以在中國期刊網(wǎng)上找到的論文共有60多篇，以“商標(biāo)性使用”為篇名在中國期刊網(wǎng)上可找到的論文有10篇，但未見以“商標(biāo)意義上的使用”為篇名的論文。國外對該問題的討論同樣熱烈，直接針對性討論論文就有：Stacey L.Dogan & Mark A.Lemley, Grounding Trademark Law Through Trademark Use, 92 IOWA L.REV.1669 (2007); Graeme B.Dinwoodie &Mark D.Janis, Confusion Over Use: Contextualism in Trademark Law, 92 IOWA L.REV.1597 (2007)); Graeme B.Dinwoodie, Mark D.Janis, Lessons from the Trademark Use Debate, 92IOWA LAW REVIEW.1706 (2007).雖然我國2013年修訂的《商標(biāo)法》第48條對“商標(biāo)使用”的本質(zhì)進(jìn)行了界定，使“商標(biāo)使用”具有其內(nèi)生于商標(biāo)本質(zhì)的含義。但下列問題依然沒有清晰的答案：是不是只要屬于《商標(biāo)法》第48條第1款所列舉的使用方式都構(gòu)成“商標(biāo)使用”，還是說除《商標(biāo)法》第48條所列舉的使用方式外還必須具有“識別來源”效果方可構(gòu)成“商標(biāo)使用”；是必須實際產(chǎn)生“來源識別”的效果，還是只需要該種使用具有“來源識別”的意圖就可以構(gòu)成“商標(biāo)使用”；“來源識別”效果是從使用者主觀意圖進(jìn)行判斷，還是應(yīng)該以在相關(guān)公眾實際產(chǎn)生的識別效果進(jìn)行判斷。同時，商標(biāo)法本身規(guī)定了多種類型的“商標(biāo)使用”，而不同類型的“商標(biāo)使用”具有完全不同的立法目的，從而無法在立法中給出具體與單一的“商標(biāo)使用”構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)。但依然可以從法解釋學(xué)上，根據(jù)不同類型“商標(biāo)使用”的立法目的，抽象出每一種類型“商標(biāo)使用”的構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)，以應(yīng)變市場活躍的“商標(biāo)使用”方式。

一、“商標(biāo)使用”的含義

“商標(biāo)使用”在字面上的含義就是“作為商標(biāo)使用”（use as a trademark），因而“商標(biāo)使用”的含義必須具有商標(biāo)的本質(zhì)內(nèi)涵。從比較法考察上可以看出，商標(biāo)的本質(zhì)在于其是具有區(qū)分商品或服務(wù)來源的標(biāo)志。④比如美國《蘭哈姆法》第1127條、英國《商標(biāo)法》第1條、《TRIPS協(xié)定》第15條以及我國《商標(biāo)法》第8條等規(guī)定都體現(xiàn)商標(biāo)的本質(zhì)是識別商品或服務(wù)的來源。雖然當(dāng)今時代是一個“認(rèn)牌購物”的時代，消費者關(guān)注的焦點不再是其所購買的商品或服務(wù)是否直接來源于某個特定的提供者，而是其所購買的商品或服務(wù)本身。商標(biāo)的“匿名來源理論”表明，當(dāng)今商標(biāo)來源識別的是其所標(biāo)示的商標(biāo)或服務(wù)所具有的品質(zhì)、身份、文化與象征意義。商標(biāo)依然是識別商品或服務(wù)來源的標(biāo)志，只是從以前單純的物理來源，轉(zhuǎn)變?yōu)閬碓从谏虡?biāo)所負(fù)載的品質(zhì)、身份、文化與象征意義，但并不改變商標(biāo)來源識別的本質(zhì)。

作為內(nèi)生于商標(biāo)本身的“商標(biāo)使用”概念，其自然應(yīng)該具有識別來源的功能。不過，從我國商標(biāo)法立法歷史上看，在2013年修訂《商標(biāo)法》之前，2002年《商標(biāo)法實施條例》第3條雖然對“商標(biāo)使用”進(jìn)行了明確規(guī)定，⑤2002年《商標(biāo)法實施條例》第3條規(guī)定，商標(biāo)法和本條例所稱商標(biāo)的使用，包括將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中。但并未對“商標(biāo)使用”明確賦予“來源識別功能”，該條實際上只規(guī)定了“商標(biāo)使用”的具體方式，即包括“將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中”。正如學(xué)者所言，2002年《商標(biāo)法實施條例》第3條所規(guī)定的“商標(biāo)使用”只是強(qiáng)調(diào)商標(biāo)使用的形式要件，而非商標(biāo)使用的實質(zhì)要件?！斑@與其說是給商標(biāo)使用下的定義，不如說是給商標(biāo)使用方式下的定義。”⑥陳明濤：《商標(biāo)連續(xù)不使用撤銷制度中的“商標(biāo)使用”分析》，載《法商研究》2013年第1期，第145頁。這種單純形式化的“商標(biāo)使用”，僅為“商標(biāo)使用”提供了具體方式，但不具有決定是否構(gòu)成“商標(biāo)使用”的實質(zhì)意義。

2013年修訂的《商標(biāo)法》，將“商標(biāo)使用”的規(guī)定從實施條例上升到商標(biāo)法。⑦2013年《商標(biāo)法》第48條規(guī)定，本法所稱商標(biāo)的使用，是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為。從該規(guī)定來看，在原2002年《商標(biāo)法實施條例》第3條基礎(chǔ)上增加了“用于識別商品來源的行為”。根據(jù)對該條的立法解釋，增加“用于商品來源的行為”在于強(qiáng)調(diào)“商標(biāo)使用”必須以識別商品來源為目的使用方可構(gòu)成該條的“商標(biāo)使用”，認(rèn)為“不屬于本條規(guī)定的情形，但實質(zhì)上是以識別商品來源為目的將商標(biāo)用于商業(yè)活動的行為，即應(yīng)認(rèn)定為本法意義上的商標(biāo)使用。”⑧參見郎勝主編：《中華人民共和國商標(biāo)法釋義》，法律出版社2013年，第96頁。這表明立法已經(jīng)在2002年《商標(biāo)法實施條例》第3條單純形式化“商標(biāo)使用”的基礎(chǔ)上，增加了“商標(biāo)使用”所需要實現(xiàn)的基本功能——即來源識別功能，這也是內(nèi)生于商標(biāo)本身之“商標(biāo)使用”所必需具備的功能。這樣，使我國商標(biāo)法對“商標(biāo)使用”含義的界定上，至少回歸其本應(yīng)具有的來源識別功能。

二、“商標(biāo)使用”的類型化

雖然2013年《商標(biāo)法》第48條規(guī)定了“商標(biāo)使用”的含義，但實際并未解決“商標(biāo)使用”的具體構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)。我國2013年修訂的《商標(biāo)法》多處直接或隱含地規(guī)定了“商標(biāo)使用”，但位處不同制度中的“商標(biāo)使用”具有不同的立法目的，必然具有不同的構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)。為此，首先必須將商標(biāo)法所規(guī)定的“商標(biāo)使用”進(jìn)行類型化，再根據(jù)《商標(biāo)法》所規(guī)定的不同類型“商標(biāo)使用”的不同立法目的，確定其不同的構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)。從2013年《商標(biāo)法》所規(guī)定的不同種類“商標(biāo)使用”的目的，“商標(biāo)使用”可以類型化為商標(biāo)專用權(quán)維持中的“商標(biāo)使用”、“對抗他人搶注”中的“商標(biāo)使用”、商標(biāo)侵權(quán)行為中的“商標(biāo)使用”以及商標(biāo)侵權(quán)損害賠償主張中的“商標(biāo)使用”。

（一）商標(biāo)專用權(quán)維持中的“商標(biāo)使用”

商標(biāo)注冊取得模式除具有保證商標(biāo)取得的穩(wěn)定性優(yōu)勢外，還附帶了其必然的副作用——即申請注冊但不使用商標(biāo)的惡意囤積行為。為了有效規(guī)制“商標(biāo)注冊取得”的制度后果，避免注冊但不使用商標(biāo)的惡意囤積行為，采用注冊取得商標(biāo)模式的國家，一般在商標(biāo)法中規(guī)定連續(xù)一定時間不使用商標(biāo)而被撤銷的制度，這種“商標(biāo)使用”就屬于商標(biāo)專用權(quán)維持中的“商標(biāo)使用”類型。根據(jù)我國《商標(biāo)法》第49條第2款的規(guī)定，⑨現(xiàn)行《商標(biāo)法》第49條第2款規(guī)定，注冊商標(biāo)成為其核定使用的商品的通用名稱或者沒有正當(dāng)理由連續(xù)三年不使用的，任何單位或者個人可以向商標(biāo)局申請撤銷該注冊商標(biāo)。商標(biāo)局應(yīng)當(dāng)自收到申請之日起九個月內(nèi)做出決定。有特殊情況需要延長的，經(jīng)國務(wù)院工商行政管理部門批準(zhǔn)，可以延長三個月。注冊商標(biāo)沒有正當(dāng)理由連續(xù)三年不使用，任何主體可以向商標(biāo)局申請撤銷該注冊商標(biāo)。這表明，注冊商標(biāo)權(quán)人不能連續(xù)三年不使用商標(biāo)，否則會導(dǎo)致該商標(biāo)被撤銷。

商標(biāo)專用權(quán)維持中“商標(biāo)使用”的主要目的在于從反面規(guī)制不實際使用的惡意囤積商標(biāo)行為。因此，應(yīng)該以“有效規(guī)制惡意囤積行為”為目的，解釋該種類型“商標(biāo)使用”的構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)。

（二）對抗搶注中的“商標(biāo)使用”

單純注冊取得商標(biāo)制度的副作用除產(chǎn)生注冊而不實際使用的惡意囤積行為外，其另一個副作用便是有可能搶注他人已經(jīng)使用但未注冊的商標(biāo)。為消減這種副作用，我國《商標(biāo)法》確立對抗他人搶注商標(biāo)的制度。對抗搶注的“商標(biāo)使用”又可細(xì)分為三種，一是《商標(biāo)法》第13條第2款所規(guī)定的“未注冊馳名商標(biāo)”的對抗他人搶注；二是《商標(biāo)法》第15條所規(guī)定的“基于諸如契約等其他關(guān)系知曉他人商標(biāo)存在的，商標(biāo)權(quán)人可以對抗他人對其商標(biāo)的搶注”；⑩《商標(biāo)法》第15條規(guī)定，未經(jīng)授權(quán)，代理人或者代表人以自己的名義將被代理人或者被代表人的商標(biāo)進(jìn)行注冊，被代理人或者被代表人提出異議的，不予注冊并禁止使用。就同一種商品或者類似商品申請注冊的商標(biāo)與他人在先使用的未注冊商標(biāo)相同或者近似，申請人與該他人具有前款規(guī)定以外的合同、業(yè)務(wù)往來關(guān)系或者其他關(guān)系而明知該他人商標(biāo)存在，該他人提出異議的，不予注冊。三是《商標(biāo)法》第32條所規(guī)定的“在先使用商標(biāo)”的對抗搶注。[11]《商標(biāo)法》第32條規(guī)定，申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)。該三種類型的“對抗他人搶注”都必須是已經(jīng)使用的商標(biāo)。

毫無疑問，該種“商標(biāo)使用”的目的在于對抗他人搶注，阻止他人搶先注冊已經(jīng)使用的商標(biāo)，消減注冊取得商標(biāo)制度的副作用。

（三）商標(biāo)侵權(quán)中的“商標(biāo)使用”

在商標(biāo)侵權(quán)的判定中，被告對原告商標(biāo)的“商標(biāo)使用”行為是否作為商標(biāo)侵權(quán)的前置條件，成為最近商標(biāo)法學(xué)界討論的一個熱點問題，國內(nèi)外學(xué)者形成兩種對立的觀點。

國外商標(biāo)法學(xué)界對于“‘商標(biāo)使用’是否應(yīng)作為商標(biāo)侵權(quán)前置條件”有兩種對立的觀點，不過以支持觀點占多數(shù)。支持觀點認(rèn)為，商標(biāo)未經(jīng)授權(quán)的使用者有且只有在被告將原告的商標(biāo)用作商標(biāo)（as a mark）時，方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。[12]See Margreth Barrett, Internet Trademark Suits and the Demise of “Trademark Use”, 39 U.C.DAVIS L.REV.371 (2006); Stacey L.Dogan & Mark A.Lemley,Trademark and Consumer Search Costs on the Internet, 41 HOUS.L.REV.777 (2004); Uli Widmaier, Use, Liability, and the Structure of Trademark Law, 33 HOFSTRA L.REV.603 (2004).或者認(rèn)為，“作為商標(biāo)侵權(quán)的一個構(gòu)成要素是被告將原告的商標(biāo)用作商標(biāo)指示其產(chǎn)品或服務(wù)的來源或提供者?！盵13]Margreth Barrett, Internet Trademark Suits and the Demise of “Trademark Use”,39 U.C.DAVIS L.REV.371, 386 & nn.41 & 43 (2006).支持者甚至認(rèn)為，“商標(biāo)使用”作為商標(biāo)侵權(quán)的先決條件在消費者混淆理論占據(jù)分析優(yōu)勢的20世紀(jì)之前，就已經(jīng)是一個隱含的基本原則。[14]Margreth Barrett, Internet Trademark Suits and the Demise of “Trademark Use”, 39 U.C.DAVIS L.REV.371 (2006), Uli Widmaier, Use,Liability, and the Structure of Trademark Law, 33 HOFSTRA L.REV.603 (2004).而反對的觀點相對弱小，在筆者的查閱范圍內(nèi)，只有Graeme B.Dinwoodie和Mark D.Janis反對將“商標(biāo)使用”作為侵權(quán)的前置條件，反對的理由是“商標(biāo)使用”理論是有缺陷的，在現(xiàn)行立法中缺乏堅實的基礎(chǔ)，尤其是否構(gòu)成“商標(biāo)使用”是一個難以證明的事實問題。[15]Dinwoodie,Mark D.Janis, Confusion Over Use: Contextualism in Trademark Law, 1598 92 IOWA LAW REVIEW(2007).不過，由于商標(biāo)法中的諸多關(guān)鍵問題與消費者心理認(rèn)知聯(lián)系在一起，比如顯著性問題、混淆問題以及商標(biāo)的近似問題等，這些問題都是難以客觀證明的事實問題。因此，不能因為證明困難就拒絕將“商標(biāo)使用”作為商標(biāo)侵權(quán)的前置條件。

國內(nèi)支持的觀點主要是司法實務(wù)界學(xué)者根據(jù)司法實務(wù)的判例支持“商標(biāo)使用”是商標(biāo)侵權(quán)判斷的前置條件或前置步驟，認(rèn)為“商標(biāo)性使用”與“混淆可能性”是判定商標(biāo)侵權(quán)的兩個獨立條件，且存在著先后判斷順序，某行為不符合其中任何一個條件，就不可能構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。[16]祝建軍：《判定商標(biāo)侵權(quán)應(yīng)以成立“商標(biāo)性使用”為前提——蘋果公司商標(biāo)案引發(fā)的思考》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2014年第1期，第22頁。類似的觀點可參見蘇平、胡海容、李慶：《論商標(biāo)侵權(quán)中“商標(biāo)使用”的判斷標(biāo)準(zhǔn)》，載《法律適用》2013年第1期。但反對的觀點則認(rèn)為，以“商標(biāo)性使用”為注冊商標(biāo)侵權(quán)的先決條件會不適當(dāng)?shù)叵拗谱陨虡?biāo)權(quán)，商標(biāo)性使用的法律概念片面地關(guān)注被訴標(biāo)志是否侵犯注冊商標(biāo)，而忽視真正的法律問題應(yīng)是被訴標(biāo)識行為是否侵犯注冊商標(biāo)權(quán)，而商標(biāo)正當(dāng)使用應(yīng)該著重考察行為的正當(dāng)性，而不應(yīng)糾纏是否屬于商標(biāo)性使用，判斷混淆或淡化侵權(quán)是否成立時，應(yīng)從被訴標(biāo)識行為整體即被訴標(biāo)志使用的整個具體商業(yè)情景出發(fā)，而不應(yīng)以“商標(biāo)性使用”作為先決條件，不合理地限制注冊商標(biāo)權(quán)。[17]參見何懷文：《“商標(biāo)性使用”的法律效力》，載《浙江大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）》2014年第2期，第165頁。不過，該觀點值得商榷的地方在于，“商標(biāo)使用”本身的含義是具有“識別來源”目的或效果的使用，“商標(biāo)使用”本身并非僅僅關(guān)注商標(biāo)標(biāo)志本身。實際上，“商標(biāo)使用”是指被訴侵權(quán)方將原告的商標(biāo)或近似標(biāo)志作為商標(biāo)使用，使其具有識別來源的作用，與該作者所強(qiáng)調(diào)的“被訴標(biāo)識行為”含義上并無本質(zhì)區(qū)別。

在我國2013年《商標(biāo)法》規(guī)制商標(biāo)侵權(quán)的第57條中，第1、2項表述為，“使用與其注冊相同的商標(biāo)”、“使用與其注冊相同或近似的商標(biāo)”，這表明“商標(biāo)使用”是該兩種商標(biāo)侵權(quán)的前提條件；第3項所規(guī)定的“銷售侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品的”，在解釋上應(yīng)該包括銷售第1項、第2項、第5項（反向假冒）、第7項（對商標(biāo)造成其他損害）所規(guī)定的侵犯商標(biāo)專用權(quán)的商品，其中第1、2項依然需要該種商品存在“商標(biāo)使用”；第4項屬基于單純商標(biāo)標(biāo)識而產(chǎn)生的侵權(quán)行為，自然不存在“商標(biāo)使用”，第5項是更換注冊商標(biāo)的“反向假冒”侵權(quán)，實際上是通過更換原告商標(biāo)切斷原告商標(biāo)與商品（服務(wù)）的聯(lián)系，實際上也是對原告商標(biāo)的一種使用行為；在第6項幫助侵權(quán)中，被幫助的侵權(quán)行為包括該條所例舉的侵權(quán)行為，其中包括必須以“商標(biāo)使用”為前提的第1、2、5項侵權(quán)行為；而第7項“兜底條款”所規(guī)定的其他商標(biāo)侵權(quán)行為，分別在2002年《商標(biāo)法實施條例》和《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中進(jìn)行具體解釋。其中《商標(biāo)法實施條例》第50條[18]《商標(biāo)法實施條例》第50條規(guī)定，有下列行為之一的，屬于商標(biāo)法第52條第5項所稱侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為：（一）在同一種或者類似商品上，將與他人注冊商標(biāo)相同或者近似的標(biāo)志作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導(dǎo)公眾的；（二）故意為侵犯他人注冊商標(biāo)專用權(quán)行為提供倉儲、運輸、郵寄、隱匿等便利條件的。解釋為兩種侵權(quán)行為，第1項屬于必須具有“商標(biāo)使用”為前提，第2項可歸屬于《商標(biāo)法》第6項的幫助侵權(quán)。實際上，2014年新修訂的《商標(biāo)法實施條例》第76條已經(jīng)不再解釋《商標(biāo)法》第57條第7項的侵權(quán)行為，并且將其中2002年《商標(biāo)法實施條例》第50條第2項所規(guī)定的侵權(quán)行為直接解釋為屬于《商標(biāo)法》第57條第2項的侵權(quán)行為。而《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第1條[19]《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第1條規(guī)定，下列行為屬于商標(biāo)法第52條第5項規(guī)定的給他人注冊商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的行為：（一）將與他人注冊商標(biāo)相同或者相近似的文字作為企業(yè)的字號在相同或者類似商品上突出使用，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)的；（二）復(fù)制、摹仿、翻譯他人注冊的馳名商標(biāo)或其主要部分在不相同或者不相類似商品上作為商標(biāo)使用，誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊人的利益可能受到損害的；（三）將與他人注冊商標(biāo)相同或者相近似的文字注冊為域名，并且通過該域名進(jìn)行相關(guān)商品交易的電子商務(wù)，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)的。則將其解釋為三種侵權(quán)行為，而該三種商標(biāo)侵權(quán)行為均以“商標(biāo)使用”為前提。因此，在我國《商標(biāo)法》中的商標(biāo)侵權(quán)行為，除卻單純基于商標(biāo)標(biāo)識的偽造、制造與銷售而產(chǎn)生的侵權(quán)行為外，其他侵權(quán)行為都是以“商標(biāo)使用”為前提。[20]當(dāng)然，商標(biāo)侵權(quán)中的“商標(biāo)使用”，是以原告提供證據(jù)證明被告對其商標(biāo)的使用構(gòu)成“商標(biāo)使用”，還是被告證明其對原告商標(biāo)的使用，不屬于“商標(biāo)使用”以抗辯侵權(quán)，是一個可以另文深入討論的問題。

作為商標(biāo)侵權(quán)構(gòu)成前置條件的“商標(biāo)使用”，可稱之為商標(biāo)侵權(quán)中的“商標(biāo)使用”。其立法目的在于將屬于商標(biāo)侵權(quán)的行為納入商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任的規(guī)制，而豁免不屬于商標(biāo)侵權(quán)的非商標(biāo)使用，維護(hù)正常的市場秩序。

（四）商標(biāo)侵權(quán)損害賠償主張中的“商標(biāo)使用”

商標(biāo)必須在使用中方可使商標(biāo)與商品或服務(wù)產(chǎn)生聯(lián)系，或者說只有具有識別來源的使用即“商標(biāo)使用”才會使商標(biāo)產(chǎn)生商譽(yù)，方才具有實際價值。由于我國采取注冊取得商標(biāo)的制度，注冊但未使用的商標(biāo)理論上亦具有注冊商標(biāo)專用權(quán)，對該種商標(biāo)的使用亦可能構(gòu)成侵權(quán)。[21]根據(jù)2013年《商標(biāo)法》第57條第1、2項的規(guī)定，被告的行為必須是在同一種商品上使用與注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)，方可構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。如果是使用與注冊商標(biāo)近似的商標(biāo)，根據(jù)該條第2項的規(guī)定，則只有混淆方可構(gòu)成侵權(quán)，如果原告商標(biāo)未使用，被控侵權(quán)人使用近似商標(biāo)，無法構(gòu)成混淆，則不可能構(gòu)成侵權(quán)。因此，被告的行為必須是將與原告注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)用于同一種商品，對于未實際使用的注冊商標(biāo)方可構(gòu)成侵權(quán)。如果對于這種商標(biāo)的侵權(quán)亦可以獲得損害賠償，等于鼓勵惡意囤積商標(biāo)行為。為此，我國2013年新修訂的《商標(biāo)法》第64條規(guī)定，注冊商標(biāo)專用權(quán)人請求賠償，被控侵權(quán)人以注冊商標(biāo)專用權(quán)人未使用注冊商標(biāo)提出抗辯的，人民法院可以要求注冊商標(biāo)專用權(quán)人提供此前三年內(nèi)實際使用該注冊商標(biāo)的證據(jù)。注冊商標(biāo)專用權(quán)人不能證明此前三年內(nèi)實際使用過該注冊商標(biāo)，也不能證明因侵權(quán)行為受到其他損失的，被控侵權(quán)人不承擔(dān)賠償責(zé)任。該規(guī)定允許被控侵權(quán)人以商標(biāo)權(quán)人未實際使用而抗辯注冊商標(biāo)專用權(quán)損害賠償主張，而注冊商標(biāo)權(quán)人可以舉證證明此前三年內(nèi)已經(jīng)實際使用商標(biāo)支持其損害賠償?shù)闹鲝?。如果注冊商?biāo)權(quán)人未能提供此前三年內(nèi)實際使用商標(biāo)的證據(jù)，則不能獲得損害賠償。因此，該種使用可稱之為商標(biāo)侵權(quán)損害賠償主張中的“商標(biāo)使用”。

商標(biāo)侵權(quán)損害賠償主張中“商標(biāo)使用”的立法目的在于確保實際使用注冊商標(biāo)并且已經(jīng)產(chǎn)生商譽(yù)的權(quán)利人獲得損害賠償，而將雖然已經(jīng)注冊、但未實際使用的商標(biāo)排除在商標(biāo)侵權(quán)賠償之外，間接地規(guī)制惡意囤積商標(biāo)的行為。

三、“商標(biāo)使用”構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)的多元化

我國《商標(biāo)法》中不同類型的“商標(biāo)使用”具有不同的立法目的，不同的立法目導(dǎo)致多種類型的“商標(biāo)使用”不可能具有單一的構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)，但可以根據(jù)不同類型“商標(biāo)使用”的立法目的，從法解釋學(xué)上抽象出不同類型“商標(biāo)使用”構(gòu)成的各自標(biāo)準(zhǔn)。

（一）商標(biāo)專用權(quán)維持的“商標(biāo)使用”：誠實意圖的主觀標(biāo)準(zhǔn)

對于商標(biāo)專用權(quán)維持中“商標(biāo)使用”的構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)，我國商標(biāo)法理論上存在兩種相反的觀點。一種觀點認(rèn)為，商標(biāo)權(quán)利維持中[22]該作者采用的是“注冊商標(biāo)不使用撤銷制度中的商標(biāo)使用”，與本文中商標(biāo)權(quán)利維持中的“商標(biāo)使用”是同一個概念。的“商標(biāo)使用”必須達(dá)到能夠讓需要者識別商品（服務(wù)）來源的程度時，才符合注冊商標(biāo)撤銷制度中商標(biāo)使用的要求。[23]參見李揚(yáng)：《注冊商標(biāo)不使用撤銷制度中的“商標(biāo)使用”界定》，載《法學(xué)》2009年第10期，第97頁。另一種觀點則認(rèn)為，應(yīng)該確立意圖或意思在商標(biāo)連續(xù)不使用撤銷制度中“商標(biāo)使用”的核心地位，通過外在的使用形式判斷商標(biāo)使用是否具有真實的使用意圖。[24]參見陳明濤：《商標(biāo)連續(xù)不使用撤銷制度中的“商標(biāo)使用”分析》，載《法商研究》2013年第1期；張朋：《論商標(biāo)使用行為意思要素的地位及作用》，載《河北學(xué)刊》2014年第4期。由于第一種觀點要求該種“商標(biāo)使用”必須在客觀上讓需要者識別商品（服務(wù)）來源的程度，該種觀點可稱之為客觀標(biāo)準(zhǔn)。而第二種觀點強(qiáng)調(diào)使用者是否具有真實的使用意圖，可稱之為主觀標(biāo)準(zhǔn)。

維持商標(biāo)專用權(quán)的“商標(biāo)使用”具有正反兩方面的目的，其正面的目的在于要求商標(biāo)權(quán)人必須誠實地使用商標(biāo)，而反面的目的在于規(guī)制惡意囤積商標(biāo)行為?；谠摲N目的，維持商標(biāo)專用權(quán)中的“商標(biāo)使用”并不要求“商標(biāo)使用”具有來源識別的實際效果，而是強(qiáng)調(diào)注冊商標(biāo)權(quán)人應(yīng)該具有“誠實地將商標(biāo)作為識別來源的使用”的意思或意圖，不苛求實際已經(jīng)產(chǎn)生識別來源的效果。這是因為，即便是商標(biāo)權(quán)人真實地使用了商標(biāo)，但因為投入的時間、范圍的廣度與宣傳的力度不夠，卻并沒有實際產(chǎn)生識別的效果。比如有商標(biāo)注冊某個商標(biāo)之后，經(jīng)過前期的市場調(diào)查、產(chǎn)品研發(fā)，直到商標(biāo)注冊后臨近第三年時，方投入市場，投入市場很短的時間就達(dá)到商標(biāo)已注冊的三年時間，該種“商標(biāo)使用”并未實際產(chǎn)生識別來源的作用。因此，如果采用客觀標(biāo)準(zhǔn)——達(dá)到需要者識別來源的程度，則有可能將本來具有誠實將該商標(biāo)作為識別來源使用意圖的商標(biāo)注冊人排除在外。而且客觀標(biāo)準(zhǔn)存在的另一個弊端是，雖然注冊商標(biāo)人對商標(biāo)使用實際達(dá)到了識別來源的程度，但實際上并不具有誠實使用商標(biāo)的意圖，使用的目的就是為了繼續(xù)獨占該商標(biāo)，以阻止競爭對手的使用。美國法院在寶潔公司訴強(qiáng)生公司一案的判決提供了“不具有誠實使用商標(biāo)意圖”則不予保護(hù)的典范。在該案中，寶潔公司為應(yīng)對美國《商標(biāo)法》中連續(xù)3年不使用不再保護(hù)的制度，通過“次要品牌”計劃維護(hù)已經(jīng)注冊未正式使用的商標(biāo)，其中包括“Sure”和“Assure”兩枚商標(biāo)。寶潔公司每年在50樣衛(wèi)生棉產(chǎn)品和漱口水產(chǎn)品貼上“Sure”和“Assure”商標(biāo)，并將其銷往至少10個州。截至訴訟時，雖然寶潔公司擁有該兩枚商標(biāo)的時間分別為12年、9年，但該兩枚商標(biāo)下商品的銷售額分別只有847.7美元和491.3美元。強(qiáng)生公司發(fā)現(xiàn)了這一事實，便在其生產(chǎn)的衛(wèi)生棉產(chǎn)品上使用該兩枚商標(biāo)。寶潔公司便以商標(biāo)侵權(quán)等理由向法院起訴，要求強(qiáng)生公司立即停止使用涉案商標(biāo)。法院認(rèn)為，商標(biāo)所有者必須在商品交易中誠實地使用商標(biāo)，而不是為了維持商標(biāo)而象征性的使用商標(biāo)，判決對保潔公司該兩枚商標(biāo)不予保護(hù)。[25]該案的詳細(xì)介紹請參見張法連、賴清陽編：《美國商標(biāo)法判例解讀》，山東大學(xué)出版社2008年版，第137-139頁。在該案中，保潔公司的使用完全有可能在客觀上產(chǎn)生識別來源的效果，但由于其使用的目的是單純地為了獨占該兩枚商標(biāo)，并無誠實地將該商標(biāo)作為區(qū)分來源目的的使用，因此不應(yīng)予以保護(hù)。

維持商標(biāo)權(quán)中的“商標(biāo)使用”應(yīng)該以商標(biāo)權(quán)人主觀上誠實地將該商標(biāo)作為區(qū)分來源使用的意圖，但并不苛求這種“商標(biāo)使用”在客觀上已經(jīng)具有使相關(guān)公眾可以識別商品（服務(wù)）來源的效果。2013年修訂的《商標(biāo)法》第48條雖然增加了“用于識別商品來源的行為”的表述，并不要求必須在客觀上達(dá)到已經(jīng)可以識別來源的程度，“用于識別商品來源”的目的在于，要求注冊商標(biāo)專用權(quán)人具有誠實地將商標(biāo)作為識別來源使用的意圖——即作為商標(biāo)使用?！渡虡?biāo)法》第48條的立法解釋亦認(rèn)為，“對于不屬于本條規(guī)定的情形，但實質(zhì)上是以識別來源為目的將商標(biāo)用于商業(yè)活動的行為，即應(yīng)認(rèn)定為本法意義上的商標(biāo)使用”。[26]郎勝主編：《中華人民共和國商標(biāo)法釋義》，法律出版社2013年，第96頁。這表明商標(biāo)專用權(quán)維持中的“商標(biāo)使用”強(qiáng)調(diào)的使用目的的主觀意圖，而不是已經(jīng)達(dá)到識別來源的客觀效果，這種構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)可稱之為誠實意圖的主觀標(biāo)準(zhǔn)。

（二）對抗搶注的“商標(biāo)使用”：來源識別力與主觀惡意成反比的客觀標(biāo)準(zhǔn)

該種類型“商標(biāo)使用”立法目的在于消減注冊取得制度的另一種副作用——商標(biāo)搶注。該種類型的“商標(biāo)使用”又可細(xì)分為“未注冊馳名商標(biāo)”對抗他人搶注、對抗他人惡意搶注以及“在先使用商標(biāo)”對抗他人搶注三種類型。該三種類型的“商標(biāo)使用”構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)亦存在差異：首先，對于《商標(biāo)法》第13條第2項所規(guī)定的未注冊馳名商標(biāo)而言，既然已經(jīng)是未注冊的馳名商標(biāo)，該種“商標(biāo)使用”不但已經(jīng)具有來源識別的效果，并且已經(jīng)具有很強(qiáng)的來源識別力。這種情況下，搶注未注冊馳名商標(biāo)人的主觀惡意不再予以考慮；其次，對于《商標(biāo)法》第15條所規(guī)定的惡意搶注而言，由于搶注人基于契約或其他關(guān)系知曉他人已經(jīng)使用其所搶注的商標(biāo)，其主觀惡意顯而易見。因此，對于該種類型的“商標(biāo)使用”，只要使用人有將商標(biāo)用于“來源識別”的實際使用，即可構(gòu)成可以對抗他人惡意搶注的“商標(biāo)使用”，無需該種“商標(biāo)使用”已經(jīng)實際產(chǎn)生來源識別的效果，搶注的惡意使該種“商標(biāo)使用”來源識別力要求降到最低，甚至可以不要求實際產(chǎn)生識別力。第三，對于《商標(biāo)法》第32條所規(guī)定的，“在先使用商標(biāo)”對抗他人搶注的“商標(biāo)使用”，該條規(guī)定已經(jīng)作為“商標(biāo)使用”的商標(biāo)必須產(chǎn)生一定影響，方可對抗他人不正當(dāng)搶注。需要注意的是，該條所規(guī)定的“不正當(dāng)手段”，應(yīng)該不包含在《商標(biāo)法》第15條所規(guī)定的惡意搶注行為之內(nèi)，而是第15條所規(guī)定的惡意搶注之外的行為。從該條所要求的“使用并產(chǎn)生一定影響的商標(biāo)”表述看，此處“不正當(dāng)手段”所包含的惡意程度應(yīng)該比第15條規(guī)定的惡意程度要輕，但對“商標(biāo)使用”識別力的要求就高。因此，該種“商標(biāo)使用”不僅要求已經(jīng)產(chǎn)生來源識別力，而且要求該種“來源識別”具有一定影響，即對這種實際的“來源識別力”要求更高。因此，對抗他人搶注的“商標(biāo)使用”，搶注人的惡意程度與“商標(biāo)使用”的識別力成反比，惡意程度越高，“商標(biāo)使用”的來源識別力的要求越低，而惡意程度越低，“商標(biāo)使用”的來源識別力要求越高。但該三種類型的“商標(biāo)使用”，都以實際的來源識別效果為標(biāo)準(zhǔn)，即為客觀標(biāo)準(zhǔn)。因此，對抗他人搶注“商標(biāo)使用”的構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)，是“來源識別力與主觀惡意成反比”的客觀標(biāo)準(zhǔn)。

此外，根據(jù)《商標(biāo)法》第59條第3款的規(guī)定，在他人申請注冊商標(biāo)之前就已經(jīng)使用并產(chǎn)生一定影響的商標(biāo)，還可以在原有范圍內(nèi)繼續(xù)使用。[27]這種“商標(biāo)使用”的內(nèi)涵與對抗搶注在先使用中的“商標(biāo)使用”完全相同，其構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)自然一致，因此，不再將其單列一種類型專門闡述。這與《商標(biāo)法》第32條規(guī)定的對抗他人搶注的“商標(biāo)使用”具有同一含義，這種“商標(biāo)使用”不但已經(jīng)具有來源識別的效果，而且要求這種來源識別力具有一定的影響。

（三）商標(biāo)侵權(quán)的“商標(biāo)使用”：來源識別可能的客觀標(biāo)準(zhǔn)

作為商標(biāo)侵權(quán)判定前置條件的“商標(biāo)使用”，其目的在于將不屬于“商標(biāo)使用”的行為排除在商標(biāo)侵權(quán)行為之外，而將具有“識別來源”的使用納入商標(biāo)侵權(quán)的規(guī)制。如果以侵權(quán)人具有將商標(biāo)用于識別來源效果的主觀意圖為構(gòu)成該種“商標(biāo)使用”的標(biāo)準(zhǔn)，則會產(chǎn)生如下弊端：不但侵權(quán)人該種使用的主觀意圖難以證明，而且可能確實存在侵權(quán)人并不具有將商標(biāo)用于識別來源的主觀意圖，但客觀上卻產(chǎn)生來源混淆的商標(biāo)侵權(quán)?！胺聪蚧煜鼻謾?quán)就是其中的典型，在“藍(lán)色風(fēng)暴”反向混淆侵權(quán)案中，被告百事可樂公司認(rèn)為，百事可樂公司并不是將“藍(lán)色風(fēng)暴”作為商標(biāo)使用，一審法院支持了這種觀點，認(rèn)為“藍(lán)色風(fēng)暴”只是一種宣傳口號、裝潢與促銷活動，不屬于“商標(biāo)使用”，從而認(rèn)定不構(gòu)成侵權(quán)，駁回“藍(lán)色風(fēng)暴”商標(biāo)權(quán)人的訴訟請求。但二審法院認(rèn)為，考量一種標(biāo)識是否屬于商標(biāo)，主要審查該標(biāo)識是否具有區(qū)別商品或服務(wù)來源的功能，百事可樂對“藍(lán)色風(fēng)暴”的使用，具有識別來源的作用，屬于“商標(biāo)使用”，二審法院判決認(rèn)定，百事可樂對“藍(lán)色風(fēng)暴”的使用構(gòu)成對“藍(lán)色風(fēng)暴”商標(biāo)權(quán)人即藍(lán)野酒業(yè)公司的商標(biāo)侵權(quán)。[28]該案一二審判決的詳細(xì)內(nèi)容請參見（2007）浙民三終字第 74號民事判決書。從該案可以看出，如果從主觀意圖上看，百事可樂公司顯然不具有將“藍(lán)色風(fēng)暴”作為識別來源的主觀意圖。以主觀意圖作為判斷是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)中的“商標(biāo)使用”，則可能導(dǎo)致這種剝奪弱勢商業(yè)主體利用商標(biāo)拓展市場的“反向混淆”侵權(quán)得不到有效規(guī)制。因此，不能以將商標(biāo)作為標(biāo)識來源作用的主觀意圖作為商標(biāo)侵權(quán)行為中“商標(biāo)使用”的構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)。

不以侵權(quán)行為人主觀上具有將商標(biāo)作為“商標(biāo)使用”的主觀意圖作為該種類型“商標(biāo)使用”的構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)，那么是否應(yīng)以客觀上產(chǎn)生具有識別來源的實際效果作為商標(biāo)侵權(quán)中“商標(biāo)使用”的構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)？這種標(biāo)準(zhǔn)可能導(dǎo)致將某些未將商標(biāo)侵權(quán)商品實際投入市場的商標(biāo)侵權(quán)行為排除在商標(biāo)侵權(quán)規(guī)制之外，比如商標(biāo)侵權(quán)商品的存儲行為等準(zhǔn)備行為。由于商標(biāo)侵權(quán)構(gòu)成要件只要求具有混淆可能性，并不要求實際產(chǎn)生混淆。與此相一致，商標(biāo)侵權(quán)中的“商標(biāo)使用”構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)，亦應(yīng)以該種“商標(biāo)使用”客觀上具有“識別來源的可能性”為構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)。這樣既可以將“識別來源可能”的商標(biāo)侵權(quán)的準(zhǔn)備行為納入商標(biāo)侵權(quán)規(guī)制之中，還可以將諸如“反向混淆”這種不具有“來源識別”主觀意圖的侵權(quán)行為，納入商標(biāo)侵權(quán)規(guī)制之中，這種標(biāo)準(zhǔn)可稱之為“來源識別可能的客觀標(biāo)準(zhǔn)”。

（四）商標(biāo)侵權(quán)損害賠償主張中的“商標(biāo)使用”：實際來源識別的客觀標(biāo)準(zhǔn)

該種類型“商標(biāo)使用”的目的在于明確商標(biāo)侵權(quán)的損害賠償必須以商標(biāo)權(quán)人的損失為前提，將注冊商標(biāo)權(quán)人實際并未使用的商標(biāo)排除在損害賠償之外。而侵權(quán)對注冊商標(biāo)權(quán)人造成實際損失的前提，是該商標(biāo)已經(jīng)與提供者的商品或服務(wù)產(chǎn)生了穩(wěn)定的聯(lián)系，使該商標(biāo)具有商譽(yù)。被控侵權(quán)人對該注冊商標(biāo)的使用損害這種聯(lián)系，或者利用注冊商標(biāo)權(quán)人的注冊商標(biāo)商譽(yù)獲取了利益，才需要向注冊商標(biāo)權(quán)人賠償損失。因此，注冊商標(biāo)權(quán)人對“商標(biāo)使用”必須是商標(biāo)標(biāo)識與商品或服務(wù)已經(jīng)產(chǎn)生實際的聯(lián)系，方可產(chǎn)生商譽(yù)。為此，商標(biāo)侵權(quán)損害賠償主張的“商標(biāo)使用”，應(yīng)該以商標(biāo)與商品或服務(wù)已經(jīng)實際產(chǎn)生識別的聯(lián)系為標(biāo)準(zhǔn)，可稱之為“實際來源識別”的客觀標(biāo)準(zhǔn)。

結(jié) 語

“商標(biāo)使用理論在商標(biāo)法中處于關(guān)鍵地位，其具有確保商標(biāo)法鼓勵市場交易和降低交易成本的基本功能?！盵29]Stacey L.Dogant & Mark A.Lemleyt, The Trademark Use Requirement in Dilution Cases, SANTA CLARA COMPUTER & HIGH TECH.L.J.Vol.24, 2008.商標(biāo)法基于不同的立法目的，確立了多種類型的“商標(biāo)使用”，從而導(dǎo)致不同類型的“商標(biāo)使用”具有不同的構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)。對于商標(biāo)專用權(quán)維持中的“商標(biāo)使用”而言，其正面目的要求注冊商標(biāo)權(quán)人誠實地使用商標(biāo)，同時也旨在規(guī)制惡意囤積商標(biāo)行為。為此，該種類型的“商標(biāo)使用”應(yīng)該以商標(biāo)權(quán)人具有“誠實意圖使其商標(biāo)具有來源識別的使用”為其構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)，簡稱之為“誠實意圖的主觀標(biāo)準(zhǔn)”；《商標(biāo)法》第13條第2款、第15條、第32條所規(guī)定的“商標(biāo)使用”，其目的在于對抗他人搶注，這類“商標(biāo)使用”的構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)中，主觀惡意越大，“商標(biāo)使用”產(chǎn)生的來源識別力要求越低，主觀惡意越小，商標(biāo)來源識別力要求就越高，從第13條第2款“馳名商標(biāo)對抗他人搶注”、第32條“使用在先對抗他人的搶注”到第15條的“惡意搶注”，“商標(biāo)使用”的來源識別力從高到低，而搶注人的主觀惡意從低到高。因此，對抗搶注的“商標(biāo)使用”，以商標(biāo)識別力與主觀惡意成反比的關(guān)系作為該種“商標(biāo)使用”的構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)。商標(biāo)侵權(quán)中，“商標(biāo)使用”目的在于規(guī)制商標(biāo)侵權(quán)行為，豁免本身不構(gòu)成侵權(quán)的“非商標(biāo)使用”，應(yīng)該以“來源識別的可能性”為其構(gòu)成的客觀標(biāo)準(zhǔn)，避免遺漏真正的商標(biāo)侵權(quán)行為；對于商標(biāo)侵權(quán)損害賠償主張的“商標(biāo)使用”，由于其目的在于使實際遭受損失的商標(biāo)權(quán)人獲得賠償，注冊商標(biāo)權(quán)人的損失以商標(biāo)與商品（服務(wù)）產(chǎn)生實際聯(lián)系從而具有商譽(yù)為前提，因此，應(yīng)以“實際來源識別”作為該種“商標(biāo)使用”的構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)。從法解釋學(xué)上為《商標(biāo)法》中不同類型的“商標(biāo)使用”確立一般的抽象標(biāo)準(zhǔn)，可以為商標(biāo)實務(wù)中“商標(biāo)使用”構(gòu)成的證明提供一般化的標(biāo)準(zhǔn)，以明確各方主體對其主張的證明程度及其證明責(zé)任，使“商標(biāo)使用”構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)在司法實務(wù)中盡可能具有統(tǒng)一性與可操作性，以使“商標(biāo)使用”繼續(xù)發(fā)揮商標(biāo)法“鼓勵市場交易和降低交易成本的基本功能”。