程序性裁判法庭調(diào)查的兩種模式
——從非法證據(jù)排除程序切入

蔡其穎

(北京大學(xué)法學(xué)院，北京 100871)

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程序性裁判法庭調(diào)查的兩種模式
——從非法證據(jù)排除程序切入

蔡其穎

(北京大學(xué)法學(xué)院，北京 100871)

程序性裁判；非法證據(jù)排除；“先程序后實(shí)體”模式；“先實(shí)體后程序”模式

我國目前程序性裁判的法庭調(diào)查存在“先程序后實(shí)體”和“先實(shí)體后程序”兩種模式：前者以程序正義理論、訴訟便利理論和證據(jù)調(diào)查邏輯為根基，但必須面對訴訟拖延和審判對象反復(fù)變更的問題；后者的出現(xiàn)主要為了解決訴訟拖延問題，但它不僅在提高訴訟效率上倍受質(zhì)疑，而且有可能造成法官預(yù)斷，并影響權(quán)利救濟(jì)的及時(shí)實(shí)現(xiàn)。在適用范圍上，我國堅(jiān)持以“先程序后實(shí)體”模式為主，以“先實(shí)體后程序”模式為輔；在模式適用的選擇上，裁判權(quán)處于絕對控制的狀態(tài)。從理論上看，兩種不同模式出現(xiàn)根源在于程序設(shè)計(jì)者對程序性裁判和實(shí)體性裁判的關(guān)系的理解有不同的側(cè)重：“先程序后實(shí)體”模式側(cè)重程序性裁判的獨(dú)立性；“先實(shí)體后程序”模式更關(guān)注程序性裁判的依附性。

問題的提出

伴隨著法律制度的不斷發(fā)展，刑事審判已逐漸突破傳統(tǒng)“實(shí)體性裁判”的范圍，并衍生出以非法證據(jù)排除規(guī)則為代表的，一種旨在解決程序性爭議的“程序性裁判”機(jī)制。然而這種程序性裁判機(jī)制在我國的實(shí)踐中，卻出現(xiàn)了兩種截然不同的庭審調(diào)查模式：

【案例1】吉林延邊常洪德等人合同詐騙案①

2012年12月17日至18日，吉林省首例適用非法證據(jù)排除程序的刑事案件——常洪德、王艷俊、付剛涉嫌合同詐騙案，由延邊朝鮮族自治州中級人民法院在吉林省琿春市人民法院公開審理。

庭審期間，三名被告人指出，自己在偵查階段遭受了偵查人員嚴(yán)重的刑訊逼供，并向法庭提交了有關(guān)琿春警方在偵查過程中非法獲取言詞證據(jù)的相關(guān)證據(jù)及證據(jù)線索。法院隨即啟動了非法證據(jù)排除程序：控辯雙方圍繞琿春市警方在偵查過程中，是否對三名被告人采用刑訊逼供手段展開了激烈舉證、質(zhì)證和辯論。最終，由于辯方堅(jiān)持申請新的證據(jù)和證人到庭、合議庭尚未向?qū)徟形瘑T會匯報(bào)等原因，沒有當(dāng)庭公布非法證據(jù)排除的審理結(jié)果。

【案例2】河南許昌梁獻(xiàn)省等人合同詐騙案②

2013年9月11日，河南省許昌市中級人民法院公開審理了梁獻(xiàn)省、陳紹輝、何獻(xiàn)超三人涉嫌合同詐騙一案。在公訴人宣讀完起訴書后，梁獻(xiàn)省的辯護(hù)律師柳波向?qū)徟虚L示意發(fā)言。于是有了以下一段對話——

辯護(hù)人柳波：請求法庭啟動非法證據(jù)排除程序。依據(jù)是今年1月1日修改后實(shí)施的《刑事訴訟法》和今年7月18日河南省高級人民法院、河南省人民檢察院、河南省公安廳河南省司法廳印發(fā)的《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)的實(shí)施細(xì)則(施行)》。

辯護(hù)人審判長：被告人辯護(hù)人在開庭前向許昌市中院提出非法證據(jù)排除請求，但由于辯護(hù)人沒有提供線索，所以沒有啟動非法證據(jù)排除。

辯護(hù)人柳波：因?yàn)橄嚓P(guān)證據(jù)和線索基本都在偵查卷里，所以沒有提交法庭。

審判長：你們要求排除的非法證據(jù)包括哪些方面？

辯護(hù)人柳波：我們共有七大組證據(jù)和線索，主要是梁獻(xiàn)省在偵查階段的口供，共有22份；另外還有公訴機(jī)關(guān)向法庭提交的有關(guān)梁獻(xiàn)省的9分錄像。

審判長：其他兩名辯護(hù)人的意見呢？

另外兩名辯護(hù)人：申請?jiān)谄鹪V書念完之后啟動非法證據(jù)排除程序。

審判長：基于3名辯護(hù)人提出對被告人口供進(jìn)行非法證據(jù)排除，我們會在法庭調(diào)查結(jié)束后啟動你們申請的非法證據(jù)排除(程序)。

從上面兩個(gè)案例中可看出，我國非法證據(jù)排除的法庭調(diào)查階段實(shí)際上存在兩種不同的調(diào)查模式：一是案例1中的“先程序后實(shí)體”模式，即辯護(hù)方一旦提出排除非法證據(jù)申請，法庭立即中止對被告人刑事責(zé)任問題的實(shí)體審查，優(yōu)先審查偵查程序的合法性問題；二是以案例2為代表的“先實(shí)體后程序”模式，也就是程序性裁判讓步于實(shí)體性裁判，在實(shí)體性調(diào)查結(jié)束后再進(jìn)行程序性事項(xiàng)的調(diào)查。

本文擬站在觀察者和解釋者的立場，采用社會科學(xué)的一般方法，在堅(jiān)持價(jià)值無涉的基礎(chǔ)上，對上述兩種排除非法證據(jù)庭審調(diào)查模式的制度安排和基本理念進(jìn)行客觀深入的分析和討論，以期發(fā)現(xiàn)制度背后的理論線索。

一、“先程序后實(shí)體”模式

1. 制度安排

“先程序后實(shí)體”模式主要規(guī)定在《非法證據(jù)排除規(guī)則》第五條和最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》(以下簡稱“最高法司法解釋”)第一百條第二款之中。

按照這兩款條文的規(guī)定，在“先程序后實(shí)體”模式下，只要被告人就偵查程序的合法性提出質(zhì)疑，并提出排除非法證據(jù)的申請，法庭就應(yīng)當(dāng)啟動程序性裁判程序，原有的圍繞被告人刑事責(zé)任問題所進(jìn)行實(shí)體性裁判過程隨即自動中止。在程序性裁判過程中，法庭必須優(yōu)先審查被告方提供的相關(guān)證據(jù)或線索，對取證方式合法性確實(shí)存有疑問的證據(jù)，必須組織控辯雙方圍繞著對有爭議的偵查行為及其收集的證據(jù)的合法性問題質(zhì)證、辯論活動。經(jīng)過連續(xù)不斷的當(dāng)庭審查，法庭確認(rèn)不存在非法取證活動或不符合排除非法證據(jù)條件的，可以駁回被告方的申請，直接宣告有關(guān)證據(jù)具備法庭準(zhǔn)入資格；如果法庭確認(rèn)某一證據(jù)屬于通過非法偵查行為取得或不能排除這種可能性，則應(yīng)該確認(rèn)該項(xiàng)證據(jù)不具有證據(jù)能力，并將其直接排除在法庭之外，不允許在后續(xù)的實(shí)體性裁判過程中加以宣讀、出示或接受質(zhì)證，更不能作為定案的根據(jù)。待到整個(gè)程序性裁判完成之后，法庭才能恢復(fù)對案件實(shí)體問題的審理程序。

2. 理論根基

一般而言，“先程序后實(shí)體”模式建立在三個(gè)理論根基之上：一是程序正義理論；二是訴訟便利理論；三是證據(jù)調(diào)查的基本邏輯。

(1)程序正義理論

“正義根置于信賴”。一個(gè)中立無偏的法官所作的裁判不一定能得到全體公眾的肯定評價(jià)，但如果法官一旦存有偏私或偏向訴訟一方，其裁判結(jié)論就難以取得公眾的信任和尊重。因此根據(jù)程序正義理論對中立性的要求，裁判者必須在訴訟過程中保證在利益處于沖突狀態(tài)下的參與者各方之間保持一種超然的和不偏不倚的態(tài)度和地位，不對任何一方存有偏見和歧視，特別不應(yīng)存有支持一方、反對另一方的預(yù)斷或偏見。[1]

法庭啟動針對非法證據(jù)排除的調(diào)查程序，實(shí)質(zhì)上就組織了一場“審判之中的審判”，而且審判的結(jié)果直接影響著相關(guān)證據(jù)能否繼續(xù)成為實(shí)體性裁判的質(zhì)證對象，對法庭所要調(diào)查的證據(jù)發(fā)揮著篩選和排除的作用。因此，這場程序性裁判必須在最低限度內(nèi)符合程序正義的要求?！跋瘸绦蚝髮?shí)體”模式賦予了程序性裁判以中止實(shí)體性裁判的效力，讓不符合刑事證據(jù)要求的證據(jù)及時(shí)地退出案件的裁判過程，切斷了實(shí)體性裁判與可能被排除的非法證據(jù)的接觸，有利于保證法官在實(shí)體性裁判過程中不會受到通過非法手段獲取的證據(jù)的影響，降低法官產(chǎn)生對被告方不利的預(yù)斷或偏見的可能性。

(2)訴訟便利理論

日本法學(xué)家鵬瀨孝雄曾言，“無論審判能夠怎樣完美地實(shí)現(xiàn)正義，如果付出的代價(jià)過于昂貴，人們往往只能放棄通過審判來實(shí)現(xiàn)正義的希望。”[2]

“先程序后實(shí)體”模式有利于控辯雙方及時(shí)調(diào)整自己的訴訟思路，提高訴訟效率，降低刑事審判的“直接成本”(Direct Costs)。舉例來看，就公訴方而言，如果法院認(rèn)定爭議的證據(jù)屬于要排除的非法證據(jù)，則公訴人可根據(jù)該證據(jù)在整個(gè)證明體系中的地位和作用，及時(shí)決定是否撤訴。就辯護(hù)方而言，如果法院否定了其對排除某項(xiàng)證據(jù)的申請，則辯護(hù)方可及時(shí)考慮是否將無罪辯護(hù)變更為罪輕辯護(hù)。

(3)證據(jù)調(diào)查邏輯

一項(xiàng)證據(jù)要想轉(zhuǎn)化為定案的根據(jù)，必須同時(shí)具備證明力和證據(jù)能力。證明力是證據(jù)法對證據(jù)在事實(shí)和邏輯上提出的必要條件。它的大小強(qiáng)弱主要由裁判者依據(jù)對該證據(jù)在庭審中所形成的直觀印象，以及它與其他證據(jù)的印證情況，根據(jù)經(jīng)驗(yàn)、理性和良心加以自由判斷。證據(jù)能力則是證據(jù)法對證據(jù)所提出的法律資格要求。不同于證明力，法律一般對證據(jù)的證據(jù)能力都作出較為嚴(yán)格的限制和規(guī)范。在某種程度上，法庭對單個(gè)證據(jù)的審查判斷主要就是圍繞著證據(jù)的證據(jù)能力問題而進(jìn)行的。[3]因此，根據(jù)證據(jù)調(diào)查的一般邏輯，一項(xiàng)證據(jù)要成為實(shí)體性裁判法庭認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)，就必須以具有證據(jù)能力為前提條件。

非法證據(jù)排除規(guī)則是一項(xiàng)對非法證據(jù)的法庭準(zhǔn)入資格和定案根據(jù)資格加以否定的證據(jù)規(guī)則。因此在證據(jù)法上，調(diào)查非法證據(jù)排除問題的程序性裁判本質(zhì)上即是對該項(xiàng)證據(jù)的證據(jù)能力的調(diào)查。“先程序后實(shí)體”的制度設(shè)計(jì)，將對偵查行為的合法性以及非法證據(jù)是否具有證據(jù)能力問題置于相關(guān)證據(jù)的證明力問題之前考察，遵循了“先證據(jù)能力后證明力”的證據(jù)調(diào)查邏輯，體現(xiàn)出證據(jù)法理論中證據(jù)能力優(yōu)于證明力的理念。

3. 面臨危機(jī)

實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)表明，“先實(shí)體后程序”模式至少要面對訴訟拖延和審判對象反復(fù)變更兩個(gè)方面的危機(jī)。

(1)訴訟拖延問題

“先程序后實(shí)體”模式面臨的最大危機(jī)即為訴訟拖延問題。“遲來的正義為非正義”，但在此模式下，任何一次程序性裁判程序的啟動，都必然會導(dǎo)致實(shí)體性裁判程序的中斷，而整個(gè)排除非法證據(jù)的審查時(shí)間，又會因?yàn)闋幾h證據(jù)類型的不同而相去甚遠(yuǎn)。若整個(gè)案件審理過程中多次反復(fù)的暫停實(shí)體性裁判來進(jìn)行程序性裁判，必然會延長案件的結(jié)案周期，推遲裁判結(jié)論的產(chǎn)生時(shí)間，使得當(dāng)事人長期處于待判定的狀態(tài)，利益和命運(yùn)都無休止的處于不確定的地位。特別是在我國超期羈押相當(dāng)嚴(yán)重的現(xiàn)狀下，如若任由程序性裁判反復(fù)的中止實(shí)體性裁判，必然會使得被告人的人身自由受到很大損害。

(2)審判對象反復(fù)變更問題

在審理程序上，“先程序后實(shí)體”模式面臨的另一個(gè)危機(jī)即為審判對象的反復(fù)變更問題。作為一種程序性裁判機(jī)制，非法證據(jù)排除法庭調(diào)查的對象是偵查人員行為的合法性以及相關(guān)證據(jù)的證據(jù)能力，而非實(shí)體性裁判中的被告人刑事責(zé)任問題。[4]由于我國目前的制度中并沒另設(shè)法官專門進(jìn)行程序性裁判，這就要求法官必須具備良好的專業(yè)水平，以適應(yīng)這兩種審判對象的反復(fù)變更。鑒于我國目前法官案件審理水平普遍不高的現(xiàn)狀，審判對象的反復(fù)變更無疑給整個(gè)案件審理過程的順利進(jìn)行帶來了挑戰(zhàn)。

二、“先實(shí)體后程序”模式

1. 制度安排

“先實(shí)體后程序”模式的法律依據(jù)是最高法司法解釋第一百條的第二款。但對于這個(gè)條款所規(guī)定的“先實(shí)體后程序”模式的運(yùn)行方式，理論上和實(shí)踐中出現(xiàn)了不同的理解：

(1)理論上的理解：辯護(hù)方提出非法證據(jù)排除的申請，只對被告人提出異議的證據(jù)產(chǎn)生暫停質(zhì)證的效力，并不必然導(dǎo)致圍繞被告人刑事責(zé)任問題所進(jìn)行的實(shí)體性裁判的中止。直到法庭對其他證據(jù)的質(zhì)證完成之后再對各被告人提出的證據(jù)合法性申請進(jìn)行一并調(diào)查。調(diào)查結(jié)束后，對于法庭決定予以排除的證據(jù)，可以不再質(zhì)證。[5]

(2)實(shí)踐中的理解：實(shí)踐中如上文案例2所示，辯護(hù)方提出排除非法證據(jù)的申請，不僅不會導(dǎo)致圍繞被告人刑事責(zé)任問題所進(jìn)行的實(shí)體性裁判的中止，而且對爭議證據(jù)也沒有暫停質(zhì)證的效力——法庭的實(shí)體性裁判仍舊將全部的證據(jù)納入質(zhì)證范圍，待到法庭調(diào)查結(jié)束后才對有爭議的偵查行為的合法性以及是否排除該行為獲取的證據(jù)等問題進(jìn)行統(tǒng)一審查。

2. 出現(xiàn)原因

出現(xiàn)“先實(shí)體后程序”模式最主要原因就是為解決訴訟拖延問題，提高訴訟效率，并相應(yīng)的節(jié)約訴訟成本。根據(jù)曾任最高人民法院副院長張軍的解釋，自“兩個(gè)證據(jù)規(guī)則”實(shí)施以來，在規(guī)范偵查行為，防止刑訊逼供的同時(shí)，連續(xù)出現(xiàn)了多起被告人及其辯護(hù)人故意利用非法證據(jù)排除申請干擾法庭審理、擾亂法庭秩序的形象的案例。特別是在涉及多名被告人的案件中，被告人及其辯護(hù)人惡意利用“先程序后實(shí)體”模式，阻撓法庭對案件事實(shí)進(jìn)行調(diào)查，給公安、檢察機(jī)關(guān)也造成了很大的壓力。有的案件在開庭后對證據(jù)合法性的審查占據(jù)了全部庭審時(shí)間的70%，嚴(yán)重影響了庭審效果，浪費(fèi)了訴訟資源，影響了司法機(jī)關(guān)的形象，社會效果很不好，因此需要通過一些變通性的規(guī)定，對被告人的申請權(quán)設(shè)置一定的限制。[6]

具體而言，“先實(shí)體后程序”模式允許法官在接到排除非法證據(jù)的申請后，為避免法庭對非法證據(jù)的調(diào)查時(shí)間過長而導(dǎo)致庭審進(jìn)度被影響，暫時(shí)將程序性裁判擱到一邊，直到法庭實(shí)體性裁判的調(diào)查結(jié)束之后再一并審理，有效地避免了程序性裁判和實(shí)體性裁判交叉進(jìn)行給實(shí)體性裁判法庭調(diào)查運(yùn)行連續(xù)性帶來的困境，確保了庭審的集中進(jìn)行。

3. 理論反思

(1)“先實(shí)體后程序”模式不一定能提高訴訟效率

雖然“先實(shí)體后程序”模式以提高訴訟效率、節(jié)約訴訟成本為基本目標(biāo)，但是實(shí)踐中這個(gè)目標(biāo)真的能實(shí)現(xiàn)嗎？筆者認(rèn)為，答案是否定的。理由有三：

首先，“先實(shí)體后程序”模式加重了法庭的質(zhì)證壓力。非法證據(jù)排除程序?qū)嵸|(zhì)上是一個(gè)證據(jù)篩選和排除程序。若按照實(shí)踐中對“先實(shí)體后程序”模式的理解，將非法證據(jù)排除程序置于法庭調(diào)查結(jié)束之后進(jìn)行，則法庭在實(shí)體性裁判階段必須解決全部的包括可能會被排除的證據(jù)的證明力問題，大大加重了法官、公訴方和辯護(hù)方的工作量。理論上對“先實(shí)體后程序”模式的理解，雖然對于需要排除的證據(jù)，的確可以發(fā)揮提高訴訟效率的作用；但對于那些經(jīng)過程序性裁判之后認(rèn)定不需要排除的證據(jù)，法庭還必須重新啟動質(zhì)證程序，這顯然加重了法庭的質(zhì)證壓力，是對訴訟資源的一種不必要的浪費(fèi)。

其次，“先實(shí)體后程序”模式不利于控辯雙方及時(shí)調(diào)整訴訟策略。不論是公訴方的撤訴，抑或辯護(hù)方將無罪辯護(hù)轉(zhuǎn)為罪輕辯護(hù)，都必須以實(shí)體性裁判法庭調(diào)查程序的完成為前提。但是在“先實(shí)體后程序”模式下，有爭議的證據(jù)之證據(jù)能力問題在實(shí)體性裁判法庭調(diào)查程序完成之前一直處于懸而未決的狀態(tài)，這就必然會導(dǎo)致控辯雙方都無法及時(shí)地調(diào)整自己的訴訟策略，非常不利于訴訟效率的提高。

最后，如果程序性裁判階段排除了經(jīng)過實(shí)體性裁判質(zhì)證的證據(jù)，則意味著法庭之前針對該項(xiàng)證據(jù)所進(jìn)行的訴訟活動都是徒勞的。這不僅難以實(shí)現(xiàn)訴訟效率的提高和訴訟成本的節(jié)約訴訟成本，而且容易導(dǎo)致訴訟成本不必要的增加。

(2)“先實(shí)體后程序”模式有可能造成法官預(yù)斷

“先實(shí)體后程序”模式在我國還具有一個(gè)難以克服的局限性，那就是它無法切斷法官與必須排除的非法證據(jù)之間的聯(lián)系。由于我國實(shí)體性裁判和程序性裁判共用一個(gè)法官，因而在這種模式下，由于法官已經(jīng)經(jīng)過實(shí)體性裁判，對相關(guān)證據(jù)的證明力已存有預(yù)斷，即便經(jīng)過最后程序性裁判，將該項(xiàng)證據(jù)排除出法庭，法官的中立性也會受到質(zhì)疑，非法證據(jù)排除規(guī)則的存在也就毫無意義可言。

(3)“先實(shí)體后程序”模式會影響權(quán)利救濟(jì)的及時(shí)實(shí)現(xiàn)

各國的理念普遍認(rèn)同，非法證據(jù)排除規(guī)則既是一項(xiàng)程序性裁判措施，被賦予了抑制警察程序性違法行為的使命；同時(shí)也是一種權(quán)利救濟(jì)的手段，發(fā)揮著維護(hù)被告人權(quán)利的程序保障作用。因此，非法證據(jù)排除必須符合及時(shí)救濟(jì)原則的要求，提供及時(shí)的判決——既不草率的作出判決，也不無故拖延審判。[7]反觀“先實(shí)體后程序”模式，它要求程序性裁判讓位與實(shí)體性裁判——在辯護(hù)方提出非法證據(jù)排除的申請后，暫時(shí)將程序性裁判擱到一邊，直到實(shí)體性裁判的調(diào)查結(jié)束后再一并審理——顯然不符合及時(shí)救濟(jì)原則的要求，不僅會影響到被告人訴訟權(quán)利的救濟(jì)效果，而且還會影響到實(shí)體權(quán)利救濟(jì)的質(zhì)量。

三、兩種模式的關(guān)系

1. 適用范圍

由于非法證據(jù)排除程序涉及的是證據(jù)資格的裁判問題，因此為了避免在庭審中突然提出該問題導(dǎo)致法庭審判的中斷，2012年新出臺的《刑事訴訟法》第一百八十二條設(shè)計(jì)了庭前會議制度，授權(quán)法庭在雙方當(dāng)事人沒異議的情況下在庭前對相關(guān)證據(jù)予以排除，不再啟動該證據(jù)合法性的調(diào)查程序，從而集中庭審爭議焦點(diǎn)，保障訴訟活動的順利進(jìn)行。[8]同時(shí)，最高法司法解釋第九十七條也規(guī)定，人民法院向被告人及其辯護(hù)人送達(dá)起訴書副本時(shí)，應(yīng)當(dāng)告知其申請排除非法證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)在開庭審理前提出，但在庭審期間才發(fā)現(xiàn)相關(guān)線索或材料的除外。體現(xiàn)出我國在程序設(shè)計(jì)時(shí)希望能在庭前準(zhǔn)備程序中解決非法證據(jù)排除問題的意愿。

但是，庭前準(zhǔn)備程序不可能解決所有的證據(jù)排除問題，當(dāng)事人對證據(jù)能力提出異議的權(quán)利也不可能被限制在庭前準(zhǔn)備程序這一短暫的時(shí)間內(nèi)，對于那些在正式庭審過程中出現(xiàn)的證據(jù)排除問題，庭前準(zhǔn)備程序顯然鞭長莫及，就只能依靠庭審來進(jìn)行處理。[9]然而，由于在庭審過程中程序性裁判和實(shí)體性裁判并存，因而必然會面對是適用“先程序后實(shí)體”模式還是“先實(shí)體后程序”模式的問題。

從上文的分析中可以看出，不論是“先程序后實(shí)體”模式還是“先實(shí)體后程序”模式都有自己的優(yōu)越性和不足之處，因而對于這兩種模式我們不能偏廢其一，而應(yīng)根據(jù)被告人提出非法證據(jù)排除申請的時(shí)間和案件復(fù)雜程度、被告人人數(shù)等具體因素來確定適用何種模式。目前，我國在兩種模式適用范圍劃分上，已經(jīng)基本形成了以“先程序后實(shí)體”模式為主，以“先實(shí)體后程序”模式為輔的理念。

(1)“先程序后實(shí)體”模式為主

作為程序性裁判法庭調(diào)查的主要模式，“先程序后實(shí)體”模式主要適用于以下三種情形：①開庭前提出申請但未在庭前準(zhǔn)備程序中解決的。如果在開庭前被告人就向法庭提交了非法證據(jù)排除的申請，審判人員雖然召開了庭前會議，了解了情況，聽取了控辯雙方的意見，但是雙方爭議的問題未能在庭前會議中解決時(shí)，法庭原則上就應(yīng)該在公訴人宣讀完起訴書之后先行調(diào)查非法證據(jù)排除問題。②庭前會議結(jié)束后法庭調(diào)查程序開始前提出申請的。由于法庭尚未進(jìn)入實(shí)體性裁判的法庭調(diào)查程序，不存在導(dǎo)致庭審中斷，過渡延遲審判的可能，因而原則上應(yīng)適用“先程序后實(shí)體”模式，在公訴人宣讀起訴書之后啟動非法證據(jù)排除程序性裁判。③基于法庭調(diào)查過程中新掌握的證據(jù)資料提出申請的。如果被告人及其辯護(hù)人在庭審期間才發(fā)現(xiàn)相關(guān)線索或材料，當(dāng)庭提出排除非法證據(jù)申請的，法庭原則上應(yīng)當(dāng)適用“先程序后實(shí)體”模式，先行對被告人及其辯護(hù)人提出的申請進(jìn)行審查，并決定是否啟動專門調(diào)查程序。

(2)“先實(shí)體后程序”模式為輔

作為一種輔助性的法庭調(diào)查模式，“先實(shí)體后程序”模式主要適用于在庭審過程中，特別是法庭調(diào)查程序過程中提出非法證據(jù)排除申請的情形。具體分析這種情形又包括兩種情況：第一種是被告人及其辯護(hù)人在庭前就掌握了相關(guān)的線索或者材料，但一直拖延到庭審中才提出排除非法證據(jù)申請的情形。作為對故意拖延訴訟行為的一種懲罰，“先實(shí)體后程序”模式允許法庭將被告人及其辯護(hù)人當(dāng)庭提出的申請先于擱置，不再審查其申請是否符合啟動專門調(diào)查程序的條件，待到法庭調(diào)查結(jié)束前在對申請進(jìn)行審查，并決定是否啟動專門的調(diào)查程序。[10]第二種情況是對于案情復(fù)雜或者有多名被告人的案件，被告人及其辯護(hù)人當(dāng)庭提出排除非法證據(jù)的申請時(shí)，出于防止被告人及其辯護(hù)人故意利用非法證據(jù)排除申請干擾法庭審理、擾亂法庭秩序的惡意，法庭可以在法庭調(diào)查結(jié)束后一并對有關(guān)證據(jù)收集的合法性進(jìn)行調(diào)查。[11]

2. 模式選擇

上文論述兩種模式的適用范圍，只是兩種模式在理論上的分工，實(shí)踐中我國在兩種模式的適用選擇權(quán)歸屬上，裁判權(quán)處于絕對控制的狀態(tài)：合議庭特別是案件的主審法官對是適用“先程序后實(shí)體”模式還是“先實(shí)體后程序”模式享有絕對的決定權(quán)；訴訟當(dāng)事人，特別是被告人及其辯護(hù)人不享有任何程序選擇權(quán)，他們最多只能通過意見書的形式向法庭表達(dá)自己的意見，但最后意見被采納與否完全由主審法官說了算。

這樣的制度設(shè)計(jì)，使得裁判權(quán)有極大的被濫用可能性。理論上對兩種模式適用范圍的劃分本身存有很大的自由裁量的空間——對于被告人及其辯護(hù)人當(dāng)庭提交的申請是基于庭審期間新發(fā)現(xiàn)的線索還是故意拖延訴訟、案件是否復(fù)雜到啟動非法證據(jù)排除程序就一定會影響庭審的順利進(jìn)行等因素的判斷具有很強(qiáng)的主觀性。如果只授權(quán)由裁判權(quán)來衡量這些因素，決定適用哪種模式，則法官的自由裁量權(quán)就面臨的很高的被濫用的可能性。相反，如果引入當(dāng)事人特別是被告人的程序選擇權(quán)機(jī)制，在一定條件下，允許當(dāng)事人自由選擇適用何種模式，既能發(fā)揮訴權(quán)對裁判權(quán)的制約作用，有效地防止法官自由裁量權(quán)的濫用；而且會更有利于最后程序性裁判的結(jié)果被被告人及其辯護(hù)律師所接受。

四、理論根源探析

上文對“先程序后實(shí)體”模式和“先實(shí)體后程序”模式進(jìn)行了制度層面的討論，我國程序性裁判的法庭調(diào)查之所以會出現(xiàn)“先程序后實(shí)體”和“先實(shí)體后程序”兩種截然不同模式，究其本源，在于程序設(shè)計(jì)者對程序性裁判與實(shí)體性裁判關(guān)系的理解有不同的側(cè)重。

1. 作為“案中案”的程序性裁判

一般而言，作為法院司法裁判的基本形態(tài)，程序性裁判時(shí)相對于實(shí)體性裁判而存在的。所謂“實(shí)體性裁判”是指法院對于被告人的刑事責(zé)任問題所進(jìn)行的裁判活動。而程序性裁判則主要是指法院對警察、檢察官、法官以及其他參與刑事司法活動的官員是否違反訴訟程序，有無侵犯公民權(quán)利的問題，所作的專門性裁判活動。③程序性裁判和實(shí)體性裁判的關(guān)系可以從以下兩個(gè)方面理解：

(1) 程序性裁判是獨(dú)立于實(shí)體性裁判的司法活動

相對于實(shí)體性裁判而言，程序性裁判的獨(dú)立性主要表現(xiàn)在以下三個(gè)方面：

① 獨(dú)立的訴訟目標(biāo)：實(shí)體性裁判以確定被告人是否構(gòu)成檢察機(jī)關(guān)所指控的罪名，并在確定罪名后科處刑事處罰為目標(biāo)。但是程序性裁判的目標(biāo)在于解決案件中的程序爭議問題，即確定是否存在參與刑事司法活動的官員非凡訴訟程序，侵犯公民權(quán)利的行為，并在認(rèn)定該項(xiàng)行為存在后，宣告行為失去法律效力。

② 獨(dú)立的訴訟構(gòu)造：程序性裁判中，原實(shí)體性裁判的被告人成為了原告；被告人的辯護(hù)律師變成原告的訴訟代理人；偵查人員和公訴人成為共同被告；而訴訟標(biāo)的則是爭議的訴訟行為的合法性問題?？梢?，程序性裁判有一套完全獨(dú)立于實(shí)體性裁判的訴訟構(gòu)造。

③ 獨(dú)立的裁判結(jié)論：不同于實(shí)體性裁判以對被告人的定罪和量刑作為裁判的結(jié)論，程序性裁判的裁判結(jié)論是宣告違反法律程序的偵查、公訴和審判行為無效，使其不再產(chǎn)生預(yù)期的法律后果。如果說幾乎所有的實(shí)體性裁判的裁判結(jié)論都會帶來對違法者個(gè)人的法律制裁或?qū)κ芎φ叩闹苯友a(bǔ)償?shù)脑?，程序性裁判的裁判結(jié)論并不懲罰個(gè)人，而是通過宣告行為無效、證據(jù)無效甚至裁判無效的方式剝奪程序性違法者通過違法所得的不正當(dāng)利益。

綜上，程序性裁判不同于實(shí)體性裁判，它有自己獨(dú)立的訴訟目標(biāo)、訴訟構(gòu)造和裁判結(jié)論。因此我們說程序性裁判時(shí)一種獨(dú)立于實(shí)體性裁判的司法活動。

(2) 程序性裁判對實(shí)體性裁判具有一定依附性

在肯定獨(dú)立性的同時(shí)，必須看到程序性裁判對實(shí)體性裁判具有一定的依附性。

首先，程序性裁判發(fā)生在實(shí)體性裁判過程之中。程序性裁判要么在審判前展開，要么在法庭審判過程中出現(xiàn)，要么在上訴程序中提出，可以說，沒有需要解決的實(shí)體性問題，就不可能存在程序性爭議的產(chǎn)生，也就不可能有程序性裁判。同時(shí)，在程序性裁判結(jié)束之后，原有的實(shí)體性裁判仍將繼續(xù)，因此，程序性裁判并不是一種完全獨(dú)立的訴訟形態(tài)。其次，程序性裁判的裁判結(jié)論與實(shí)體性裁判密切相關(guān)。程序性裁判通過宣告訴訟行為違法的方式，使得受到程序性違法行為直接影響的證據(jù)、公訴、裁判以及其他訴訟行為失去法律效果，這必然會在一定程度上給與這些證據(jù)、公訴、裁判以及其他訴訟行為相關(guān)的實(shí)體性裁判帶來的影響。

綜合上面的論述，程序性裁判是一種獨(dú)立于實(shí)體性裁判的司法活動，但同時(shí)它又對實(shí)體性裁判具有一定的依附性。因此，程序性裁判又被形象的稱為“審判之中的審判”或“案中案”。

2. 不同側(cè)重下的兩種模式

在明確了程序性裁判與實(shí)體性裁判的關(guān)系之后，為什么針對程序性裁判的法庭調(diào)查會出現(xiàn)這兩種不同的模式的理論根源便躍然紙上。

(1) “先程序后實(shí)體”模式側(cè)重于獨(dú)立性

“先程序后實(shí)體”模式的設(shè)計(jì)者著重關(guān)注了程序性裁判在訴訟目標(biāo)、訴訟構(gòu)造和裁判結(jié)論等方面相對于實(shí)體性裁判所具有的獨(dú)立性，因而在制度安排上強(qiáng)調(diào)了程序性裁判作為一種獨(dú)立的司法審判活動所必須具備的條件——一旦當(dāng)事人提出非法證據(jù)排除申請，啟動了程序性裁判，就類似于啟動了一個(gè)全新的且相對于原有的實(shí)體性裁判而言更具優(yōu)先性的裁判程序，法庭必須立即且連續(xù)不斷地進(jìn)行這項(xiàng)裁判程序，直到最終裁判結(jié)論的作出。

(2) “先實(shí)體后程序”模式側(cè)重于依附性

不同于“先程序后實(shí)體”模式，“先實(shí)體后程序”模式的設(shè)計(jì)者更關(guān)注程序性裁判對實(shí)體性裁判的依附性，因而在“先實(shí)體后程序”模式下，任何的制度安排都應(yīng)該服務(wù)于原有的實(shí)體性裁判的展開：如果優(yōu)先進(jìn)行程序性裁判會導(dǎo)致訴訟拖延問題，降低實(shí)體性裁判的效率，那么就應(yīng)該優(yōu)先進(jìn)行實(shí)體性裁判；如果優(yōu)先進(jìn)行程序性裁判會使得審判對象反復(fù)變更，挑戰(zhàn)實(shí)體性裁判的順利進(jìn)行，那么久應(yīng)該優(yōu)先進(jìn)行實(shí)體性裁判；如果程序性裁判有可能擾亂法庭秩序，導(dǎo)致實(shí)體性裁判庭審被任意的中斷，那么就應(yīng)盡可能的將程序性裁判延后，以減小對實(shí)體性裁判法庭秩序可能帶來的影響……總而言之，“先實(shí)體后程序”模式秉承的是一種程序性裁判不應(yīng)給實(shí)體性裁判的順利進(jìn)行帶來不必要的阻礙的理念。

注釋：

① 參見：《吉林首例非法證據(jù)排除案公開開庭實(shí)況》，載網(wǎng)易河南網(wǎng) http://henan.163.com/13/0106/16/8KI3OKO7022702GF.html，2014年5月16日瀏覽。

② 案件詳情參見杜萌：《“河南非法證據(jù)排除第一大案”庭審紀(jì)實(shí)》，載《法制日報(bào)》2013年10月14日。

③ 有關(guān)“程序性裁判”的分析，參見陳瑞華. 程序性制裁理論，北京：中國法制出版社，2010：233.

[1] 陳瑞華. 程序正義理論[M].北京：中國法制出版社，2010：101.

[2] 棚瀨孝雄. 糾紛的解決與審判制度[M].王亞新，譯. 北京：中國政法大學(xué)出版社，2004：267.

[3] 陳瑞華. 刑事證據(jù)法學(xué)[M].北京：北京大學(xué)出版社，2012：71-90.

[4] 陳瑞華. 非法證據(jù)排除規(guī)則的中國模式[J].中國法學(xué)，2010(6)：33.

[5] 張軍. 新刑事訴訟法法官培訓(xùn)教材[M].北京：法律出版社，2012：220-221.

[6] 同前注[5].221.

[7] 邁克爾·D·貝勒斯. 法律的原則：一個(gè)規(guī)范的分析[M].張文顯，等，譯. 北京：中國大百科全書出版社，1996：36.

[8] 同前注[5].220-221.

[9] 孫遠(yuǎn). 證據(jù)是如何排除的[J].政法論壇，2005(5)：167.

[10] 戴長林. 非法證據(jù)排除規(guī)則司法適用疑難問題研究[J].人民司法，2013(9)：22.

[11] 同前注[4].

(責(zé)任編輯：白 林)

2015-01-18

蔡其穎(1990-)，女，海南萬寧人，北京大學(xué)法學(xué)院刑事訴訟法學(xué)方向碩士研究生。

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1008-5955(2015)01-0093-06