非法經(jīng)營罪司法認定中的常見實務(wù)問題研究

孫 琳，康 欽 平

(重慶市人民檢察院第一分院 重慶，400031)

非法經(jīng)營罪司法認定中的常見實務(wù)問題研究

孫 琳，康 欽 平

(重慶市人民檢察院第一分院 重慶，400031)

非法經(jīng)營罪是由1997年刑法所增設(shè)的罪名，是從刑法規(guī)定的投機倒把罪中分離出來的一個獨立罪名。隨著市場經(jīng)濟形態(tài)的發(fā)展變化，非法經(jīng)營罪在立法和實踐中呈現(xiàn)出一定的概括性與擴張性,對一些行為的司法認定產(chǎn)生了較大分歧。因此，對常見實務(wù)問題的研究尤為必要。

非法經(jīng)營;市場秩序;套現(xiàn)

一、非法經(jīng)營罪立法概述

(一)立法沿革

非法經(jīng)營罪由最初的投機倒把罪演變而來，1979年刑法并沒有明確規(guī)定非法經(jīng)營罪罪名，而是把違反國家對金融、外匯、金銀、物資、工商管理法規(guī)，非法從事金融、工商業(yè)活動，情節(jié)嚴重的行為，規(guī)定為投機倒把罪。 由于其范圍的廣泛性，投機倒把罪一直有“口袋罪”之稱，使得其具體適用界限不明確。

投機倒把罪的設(shè)立具有一定的時代意義，能夠有效規(guī)制當時的經(jīng)濟秩序，因此，法律以各種形式具體規(guī)定了投機倒把罪的行為構(gòu)成。 直到1981年，國家明文規(guī)制的投機倒把行為已達到12種。1985年，最高人民法院以司法解釋的形式，列舉了8種構(gòu)成投機倒把罪的行為。緊接著，1987年9月國務(wù)院在《投機倒把活動行政處罰暫行條例》中又增加了11種構(gòu)成投機倒把罪的行為。 相關(guān)的單行法規(guī)及司法解釋對投機倒把的行為規(guī)制涵蓋了金融、文物、交通、出版管理、合同管理、知識產(chǎn)權(quán)、環(huán)境保護、工業(yè)生產(chǎn)與商業(yè)貿(mào)易等諸多領(lǐng)域。進一步擴大了其“口袋罪”的特性，在理論和實務(wù)界引起了廣泛的爭議，投機倒把罪的存廢之爭由此拉開帷幕。

隨著市場經(jīng)濟的變化以及投機倒把罪存廢之爭的激化，1997年刑法對1979年刑法規(guī)定的投機倒把罪予以修改。將之前以投機倒把罪規(guī)制的行為依照1997年刑法第二百二十五條增設(shè)的非法經(jīng)營罪予以規(guī)制。在1997年刑法增設(shè)非法經(jīng)營罪之后，為有效規(guī)制非法經(jīng)營罪，以單行刑法等形式對該罪相關(guān)規(guī)定在立法上予以完善。

(二)立法價值取向

1.非法經(jīng)營罪所保護的傳統(tǒng)法益

非法經(jīng)營罪設(shè)立的初衷在于對市場經(jīng)濟行為的規(guī)制，確保國家對社會經(jīng)濟的調(diào)控功能。在市場經(jīng)濟條件下，絕大多數(shù)商品可以在市場上自由買賣，開展公平競爭，但是當涉及到國民經(jīng)濟和一些特殊項目的重要利益，從國家的整體利益考慮，不允許自由買賣，而是在國家統(tǒng)籌兼顧下，用國家調(diào)控的“有形之手”對市場予以限制和引導(dǎo)。如果市場經(jīng)濟秩序紊亂，非法經(jīng)營國家不允許自由經(jīng)營的活動，市場秩序必將遭受破壞，國家的調(diào)控功能不能得以發(fā)揮。因此，有必要設(shè)立非法經(jīng)營罪對國家的經(jīng)濟調(diào)控功能予以保障。

2.現(xiàn)代經(jīng)濟形態(tài)下的法益保護價值選擇導(dǎo)向

隨著市場經(jīng)濟形態(tài)的發(fā)展變化，非法經(jīng)營罪在立法和實踐中呈現(xiàn)出一定的概括性與擴張性。由于其適用范圍的廣泛性，使得對該罪的所保護的法益產(chǎn)生了以下幾種分歧： 第一種觀點為“市場經(jīng)濟秩序說”，該說認為非法經(jīng)營罪所保護的法益是“由國家市場管理法規(guī)所確立的正常的社會主義經(jīng)濟秩序”。 但這種觀點把非法經(jīng)營罪保護的法益范圍界定得過于寬泛，缺乏針對性，易造成法條適用的擴張；第二種觀點為“市場秩序說”，該說認為非法經(jīng)營罪所保護的法益是“國家對市場交易行為的監(jiān)督管理制度，即市場秩序”。這種觀點也過于夸大了非法經(jīng)營罪的規(guī)制范圍，市場秩序包括市場交易秩序、市場管理秩序、市場治安秩序、市場經(jīng)營秩序等。而非法經(jīng)營罪在刑法意義上所保護的社會關(guān)系，只是其中的一部分。第三種觀點為“市場管理制度說”，該說認為非法經(jīng)營罪所保護的法益是“國家限制買賣物品和經(jīng)營許可證的市場管理制度”。這種觀點過于以偏概全，不能涵蓋本罪所規(guī)制的所有違法行為，不能將有關(guān)專營、專賣物品，對外貿(mào)易管理以及其它有關(guān)的嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營管理行為完全規(guī)制。

綜上，筆者認為現(xiàn)代經(jīng)濟形態(tài)下的法益保護應(yīng)當偏向于“市場經(jīng)營管理秩序”雙重法益。非法經(jīng)營行為的認定能夠有效規(guī)制市場經(jīng)濟條件下的各種交易行為，能夠充分發(fā)揮市場調(diào)節(jié)的“無形之手”和國家調(diào)控的“有形之手”相結(jié)合的積極作用，維護市場秩序，使得市場調(diào)節(jié)在法律法規(guī)的范圍內(nèi)得到有效運行。

二、非法經(jīng)營罪司法認定中的常見實務(wù)問題

非法經(jīng)營罪自成立之初就備受理論及實務(wù)界爭議，期間不乏有關(guān)該罪的存廢之爭。但無論是對“口袋罪”的質(zhì)疑，還是大量司法解釋及行政法規(guī)的出臺，其目的都是為了該罪在司法實務(wù)中得以準確認定。以重慶市某轄區(qū)檢察院近幾年的非法經(jīng)營類案件來看，較為常見的是涉煙和涉POS機的非法經(jīng)營案件。

(一)信用卡套現(xiàn)類非法經(jīng)營行為的司法認定

信用卡套現(xiàn)在實踐中主要存在以下幾種形式：利用POS套現(xiàn)、第三方支付平臺套現(xiàn)、消費退款套現(xiàn)。 其中，第三方支付平臺涉及利用網(wǎng)絡(luò)支付平臺套取現(xiàn)金，司法實務(wù)中有相關(guān)案例指導(dǎo)，能夠得以有效認定。而針對消費退款套現(xiàn)行為,其往往需要依附于相應(yīng)公司的現(xiàn)金退款制度，例如中國國際航空公司和南方航空公司制定了針對頭等艙只要在起飛前24小時退票須全額現(xiàn)金退票的制度，使得通過信用卡購票再以現(xiàn)金退款的行為受到限制。 而目前，司法實務(wù)中爭議較大的為利用POS機套現(xiàn)行為的司法認定。

最高人民法院、最高人民檢察院于2009年發(fā)布的《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第七條予以明確規(guī)定，利用POS機以虛構(gòu)交易、虛開價格、現(xiàn)金退貨等方式套現(xiàn)的行為已經(jīng)明確認定為非法經(jīng)營罪。然而，司法實踐中對信用卡套現(xiàn)仍存在認定問題，即存在一定真實交易的情況下，第三方利用POS機套現(xiàn)和養(yǎng)卡的行為認定問題亟待解決。

1. 套現(xiàn)行為的司法認定

案例：賈某將需套現(xiàn)的持卡人的信用卡統(tǒng)一交給錢某、周某，由錢某、周某用這些信用卡在某市國稅局車輛購置稅征收分局POS機上透支刷卡繳納車輛購置稅，錢某、周某將掌握的所在公司用于繳納車輛購置稅的資金支付給賈某，最后，由賈某將套出的現(xiàn)金扣除手續(xù)費后支付給持卡人。

對以上行為的爭議點主要集中在套現(xiàn)行為是否建立在法律認可的真實交易之上。一種觀點認為：在這類案件中，存在一定的真實交易行為，即繳納車輛購置稅，其特殊之處在于利用第三方信用卡支付。與《解釋》第七條中的“虛構(gòu)交易”并不吻合。并且由于“虛構(gòu)交易、虛開價格、現(xiàn)金退貨等方式”中的“等方式”沒有明確的法律界定，不能隨意做擴大解釋。因此，依據(jù)現(xiàn)有法律和司法解釋，無法認為其行為構(gòu)成犯罪。

另一種觀點認為：持卡人并沒有實際購買車輛，并不需要在重慶市國稅局車輛購置稅征收分局繳納車輛購置稅，但賈某等人虛構(gòu)了持卡人與POS機的擁有者——某市國稅局車輛購置稅征收分局之間的交易，屬于《解釋》第七條規(guī)定的“虛構(gòu)交易、虛開價格、現(xiàn)金退貨等方式”的情形之一。因此，應(yīng)當以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

筆者贊同后一種觀點，從本法保護的法益而言，其行為導(dǎo)致了大量的消費通過信用額度轉(zhuǎn)化為現(xiàn)金貨幣流入市場，侵害了市場管理秩序，損害了銀行利益，破壞了非法經(jīng)營罪所保護的法益。在客觀方面，賈某等人以虛構(gòu)持卡人與某市國稅局車輛購置稅征收分局關(guān)于繳納車輛購置稅的交易，其行為構(gòu)成“虛構(gòu)交易”情形。主觀上，賈某等人故意以此方式套現(xiàn)獲取利益。對賈某等人的行為應(yīng)當以非法經(jīng)營罪予以規(guī)制。

2.養(yǎng)卡行為的司法認定

仍以賈某等五人非法經(jīng)營案為例，當持卡人無法按時歸還透支消費的金額，為拖延還錢時間和避免逾期利息，便讓賈某等人為其墊付資金還到持卡人的信用卡上，讓信用卡顯示正常還款后，緊接著由錢某、周某持該卡繳稅并將現(xiàn)金套出，再歸還給賈某，以此方式養(yǎng)卡。

一種觀點認為： 持卡人及時歸還信用卡欠款，屬于有效使用信用卡相關(guān)功能，并沒有損害銀行的相關(guān)利益以及非法經(jīng)營罪所保護的市場經(jīng)營管理秩序，因此，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

另一種觀點認為：賈某等人的養(yǎng)卡行為主要表現(xiàn)為墊資還款及事后的現(xiàn)金套出，墊資還款的行為當然的不受法律制約，可認定為一種簡單的民事借貸行為，但事后的現(xiàn)金套出行為實質(zhì)上符合套現(xiàn)的行為標準，應(yīng)當認定為非法經(jīng)營罪。

筆者贊同前一種觀點，養(yǎng)卡行為并未涉及“虛構(gòu)交易”的行為，僅僅是一種民事的借貸關(guān)系，實施了一種民事代付行為，未違反信用卡管理秩序。此外，雖然中國人民銀行、中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會《關(guān)于防范信用卡風(fēng)險有關(guān)問題的通知》明確規(guī)定，持卡人套現(xiàn)和商戶提供套現(xiàn)服務(wù)屬違法行為。但該《通知》并不具有法律效力，不能成為認定養(yǎng)卡行為構(gòu)罪的依據(jù)。

(二)租賃他人煙草專賣零售許可證從事經(jīng)營的能否構(gòu)成非法經(jīng)營罪

最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》明確了無證經(jīng)營煙草專賣品，情節(jié)嚴重的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。但實踐中仍存在法律適用的灰色地帶，如租賃他人煙草專賣零售許可證從事經(jīng)營的能否構(gòu)成非法經(jīng)營罪

案例：陳某伙同鄭某于2007年8月至2010年2月間，租用某市興華麗金屬門窗經(jīng)貿(mào)中心煙草專賣零售許可證，在該市西城區(qū)百萬莊東口甲31號的卷煙零售店內(nèi)非法經(jīng)營煙草制品，其中，從某市西城區(qū)煙草專賣局購進真品卷煙31809條，價值人民幣1868103元。

陳某等人是否屬于無證經(jīng)營在實務(wù)中產(chǎn)生了爭議。有觀點認為，陳某等人私下租賃他人煙草專賣零售許可證雖然在形式上具有煙草專賣資質(zhì)，但實質(zhì)上并未經(jīng)法定程序取得煙草行政主管部門許可，擅自從事卷煙經(jīng)營，屬無證經(jīng)營，情節(jié)嚴重的，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

也有觀點認為，陳某等人通過租賃他人煙草專賣零售許可證，使得在事實上該銷售行為具有相關(guān)行政許可，且經(jīng)營行為仍處于原行政許可范圍內(nèi)，進貨來源于正當渠道，既沒有損害消費者利益，也沒有導(dǎo)致國家稅款流失，未辦理行政變更手續(xù)僅為手續(xù)瑕疵，不應(yīng)以無證經(jīng)營論處。

筆者贊同后一種觀點，認為行政許可具有特定性，專屬性，其變更需要依法向行政機關(guān)申請，履行相關(guān)變更手續(xù)，通過租賃等私人形式對煙草專賣零售許可證的轉(zhuǎn)讓不具有法律效力。根據(jù)《國家煙草專賣局關(guān)于煙草專賣零售許可證經(jīng)營主體變更問題的批復(fù) 》、《煙草專賣許可證管理辦法》的規(guī)定，經(jīng)營主體是煙草專賣零售許可證的主要許可內(nèi)容之一，未經(jīng)發(fā)證機關(guān)審查批準，任何機關(guān)、單位或個人無權(quán)予以變更。私自承轉(zhuǎn)許可證并從事卷煙經(jīng)營活動不受法律保護，應(yīng)按無煙草專賣零售許可證經(jīng)營煙草制品零售業(yè)務(wù)予以處罰，其行為屬于無證經(jīng)營，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

(三)其他非法經(jīng)營行為的司法認定

1．“滴滴專車”是否構(gòu)成非法經(jīng)營行為

刑法第二百二十五條羅列了四項非法經(jīng)營行為，其中第四項兜底性條款的規(guī)定過于籠統(tǒng)，不利于司法實踐操作。為了防止非法經(jīng)營罪淪為“口袋罪”，相關(guān)立法解釋和司法解釋嚴格限定了“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”。對未經(jīng)許可擅自經(jīng)營出版物行為、非法經(jīng)營電信業(yè)務(wù)的行為、非法傳銷行為、非法生產(chǎn)、銷售添加“瘦肉精”的行為、非法發(fā)行、銷售彩票行為、哄抬物價、牟取暴利的行為、擅自發(fā)行基金的行為以非法經(jīng)營罪定罪處罰，不斷豐富“非法經(jīng)營行為”的內(nèi)容。 但實踐中，隨著經(jīng)濟的發(fā)展，涌現(xiàn)出了一些新類型案件，以“滴滴專車”為例。

“滴滴打車”后推出了“滴滴專車”等打車軟件，“滴滴專車”較“滴滴打車”不同之處在于其加入了“私家車”參與運營，針對這些“私家車”的營運資格及該軟件運營行為的合法化問題引起了廣泛討論。

有觀點認為，“滴滴專車”中存在無營運資格的私家車，按照《道路運輸條例》第六十四條規(guī)定，未取得道路運輸經(jīng)營許可，擅自從事道路運輸?shù)?，由縣級以上道路運輸管理機構(gòu)責(zé)令停止經(jīng)營；有違法所得的，沒收違法所得，并處罰款。屬于非法經(jīng)營罪中的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”。

也有觀點認為，無證營運的行為僅僅違反了《城市出租車管理辦法》，屬于對行政規(guī)章的侵犯，不屬于“違法國家規(guī)定”，不具備構(gòu)成非法經(jīng)營罪的前提條件。同時，交通運輸部有關(guān)部門表示，當前各類“專車”軟件將租賃汽車通過網(wǎng)絡(luò)平臺整合起來，是一種適用信息時代的創(chuàng)新服務(wù)模式，在有效管理的情況下是值得倡導(dǎo)的。應(yīng)當將“滴滴專車”中參與的私家車與“黑車”區(qū)分，對滿足運輸市場高品質(zhì)、多樣化、差異性需求具有積極作用，不應(yīng)當作為犯罪處理。

筆者贊同第一種觀點，認為無營運資格的私家車在打車軟件的平臺上承攬業(yè)務(wù)，不僅侵害了城市出租車行業(yè)的利益，擾亂了公共秩序，更是破壞了城市運輸秩序，損害了非法經(jīng)營罪保護的客體?？陀^上，在沒有得到行政許可下的無證運輸屬于非法經(jīng)營罪中“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”。對于“滴滴專車”這種不能有效審核私家車資質(zhì)，不能有序管理運營車輛的行為，違反了交通運營秩序，應(yīng)當以非法經(jīng)營罪論處。

三、建議及完善

(一)立法適用范圍明確化，避免淪為“口袋罪”

非法經(jīng)營罪由于其條文第四款“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”的規(guī)定，在司法實踐中的運用具有“口袋罪”傾向，不利于罪名的認定及相關(guān)法益的維護。雖然，目前在對該罪“口袋化”功能予以限制，避免了該罪的過度濫用，但實踐中造成適用范圍不明確，司法審判標準不一。

對此，一方面應(yīng)當在刑法二百二十五條第四款前羅列具體情節(jié)，例如：“非法經(jīng)營電信業(yè)務(wù)、非法傳銷等其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，使得對其他非法經(jīng)營行為的認定具有可參照的具體標準，相關(guān)行為的認定應(yīng)當具有相當?shù)纳鐣：π裕苊膺^分強調(diào)非法經(jīng)營罪“口袋化”罪名而規(guī)避條文第四款的運用。以此，非法經(jīng)營行為的司法認定更加明確化；另一方面，在司法適用中，為避免法條擴大解釋，應(yīng)當遵循罪刑法定原則，依法限制兜底條款的適用，嚴格依照法條認定，使得適用范圍明確化。

(二)情節(jié)認定標準化

“情節(jié)嚴重”是非法經(jīng)營罪的構(gòu)罪要件，針對不同的非法經(jīng)營行為采取了不同的認定標準，在實踐中顯得雜亂無章，不利于司法認定?？梢詫Ψ欠ń?jīng)營罪進行類型化分類，針對每一類行為以司法解釋的形式制定對“情節(jié)嚴重”的標準化認定。具體而言，可以不同的客體為劃分依據(jù)，在司法解釋中明文規(guī)定，在實踐中也遵循罪刑法定的原則予以認定。例如：針對非法出版物等違法經(jīng)營行為可設(shè)定為“經(jīng)營數(shù)額標準”；針對非法經(jīng)營食鹽等國家禁止經(jīng)營行為可設(shè)定為“經(jīng)營數(shù)量標準”；針對非法經(jīng)營數(shù)額及數(shù)量不大，但具有較大社會危害性的非法經(jīng)營行為可設(shè)定為“惡劣影響及嚴重后果標準”。在對犯罪行為的類型化分類后，通過司法解釋的形式具體制定相關(guān)條款，使得“情節(jié)嚴重”的認定更加標準化。

(三)加強司法判例研究，提高對新類型案件的應(yīng)對能力

由于非法經(jīng)營罪表現(xiàn)形態(tài)的多樣性、新穎性，各地應(yīng)當加強相關(guān)典型案例的研究學(xué)習(xí)。通過生動的案例評析，一方面可以增強辦案人員的業(yè)務(wù)素養(yǎng)，提高辦案水平，另一方面，通過案件的同類型分析總結(jié)，形成司法認定標準，可促進立法的完善及增強對新類型案件的應(yīng)對能力。通過從立法到司法實踐的不斷完善，使類似案件得到正確處理。

[1]龔培華.非法經(jīng)營罪的立法沿革及其構(gòu)成[J].檢察理論與實踐,2008,(1).

[2]林咚咚.非法經(jīng)營罪兜底條款的法律解釋和適用研究[D].華僑大學(xué),2013.

[3]雷宗儒.論非法經(jīng)營罪的認定[D].中國政法大學(xué),2011.

[4]萬有志.非法經(jīng)營罪研究[D].中國政法大學(xué)研究生院,2005.

[5]周寧,盧恒飛.信用卡套現(xiàn)型非法經(jīng)營罪司法認定中的幾個問題[J].廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報,2014,(4).

[6]孫哲.論信用卡套現(xiàn)行為的刑法規(guī)制[D].大連海事大學(xué),2013.

[7]王美玉.王某某等人信用卡詐騙案的法律分析[D].西南政法大學(xué),2011.

[8]于學(xué)東.非法經(jīng)營罪補漏條款研究[D].吉林大學(xué),2009.

責(zé)任編輯：馬 睿

On the Common Practical Issues in Judicial Determination of the Crime of Illegal Business Operations

Sun Lin,Kan Qin-ping

(First Branch of Chongqing People’s Procuratorate, Chongqing 400031, China)

Abstract: The crime of illegal business operation was added to Criminal Laws in 1997 and was separated from the crime of illegal speculation and profiteering as an independent crime. With the development of market economy, illegal business operations tend to become generalized and expanded in legislation and in practice, which causes disputes over their judicial determination. Therefore, it is necessary to conduct a study on the relevant common practical issues.

illegal business operations; market order; cash out

2015-05-22

孫琳(1977-)，女，天津人，重慶市人民檢察院第一分院公訴一處副處長，法學(xué)博士，從事刑事訴訟法學(xué)研究；康欽平(1981-)，女，四川安岳人，重慶市人民檢察院第一分院公訴二處干警，管理學(xué)碩士，從事行政管理研究。

D922.294

A

1009-3745(2015)04-0067-05