淺析刑事政策與刑法體系的貫通

喻蕾

（中南財經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，武漢430073）

淺析刑事政策與刑法體系的貫通

喻蕾

（中南財經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，武漢430073）

1970年羅克辛發(fā)表《刑事政策與刑法體系》一文，將刑法教義學(xué)與刑事政策這一研究推向高潮。刑事政策與刑法教義學(xué)之間結(jié)合乃至貫通，近年來成為我國學(xué)界關(guān)注的重要問題。李斯特、羅克辛關(guān)于刑事政策與刑法之間關(guān)系的主張，對我國刑法中刑事政策與刑法體系意義為“四要件”到“三階層”犯罪論體系轉(zhuǎn)變；刑事政策對刑法教義學(xué)的目的引導(dǎo)；刑法對刑事政策的邊界控制。

刑事政策；刑法體系；刑法教義學(xué)；李斯特鴻溝

一、刑事政策的誕生

（一）刑事政策的誕生

近代刑事政策誕生于三個條件。一是刑罰目的的轉(zhuǎn)變。二是犯罪學(xué)的出現(xiàn)。[1]三是政治與法律形式上的分立。[2]

（二）刑事政策的性質(zhì)

刑事政策是一種批判的刑法學(xué)。刑法自身不靈活和滯后性的缺陷，催生了刑事政策學(xué)科，它又是一種著眼于刑法之上的政治考慮，且是在對刑法的批判基礎(chǔ)上產(chǎn)生的。刑事政策偏重于社會防衛(wèi)?！靶淌抡呔哂泻暧^性、概括性和靈活性的特點(diǎn)，其價值追求是功利、效率和效益；而刑法具有規(guī)范性、具體性和穩(wěn)定性的特點(diǎn)，其價值追求是公平、正義和人權(quán)”。[3]德國著名刑法學(xué)家李斯特有一句經(jīng)典名言：“最好的社會政策就是最好的刑事政策”。刑事政策與刑法在互動貫通中發(fā)展。二者之間關(guān)系的論點(diǎn)有：一是認(rèn)為刑事政策是刑事立法和刑事司法的靈魂和依據(jù)，刑法則是刑事政策具體化。但二者不可彼此替代。二是認(rèn)為二者的關(guān)系是一種以刑事政策指導(dǎo)刑法為主的復(fù)雜關(guān)系。三是認(rèn)為二者是一種交叉關(guān)系而不是重合關(guān)系，主要內(nèi)容是刑事政策的法律化及刑法政策化。[4]

筆者認(rèn)為，現(xiàn)階段刑事政策與刑法是相互獨(dú)立的，各有其側(cè)重點(diǎn)和重心；其次在預(yù)防犯罪和保障公平、正義和秩序的目標(biāo)下，各自又發(fā)揮其功能和扮演其應(yīng)有角色；為充分發(fā)揮刑事政策與刑法的功能，在動態(tài)中尋求最優(yōu)化的平衡點(diǎn)，以達(dá)到保障人權(quán)和保護(hù)社會的最優(yōu)化價值目，二者最終的趨勢是貫通融合。

二、從“李斯特鴻溝”到“羅克辛貫通”

（一）“李斯特鴻溝”

李斯特認(rèn)為的“刑法是刑事政策不可逾越的屏障”。他為刑事政策、刑罰體系設(shè)定了不同目標(biāo)：一方面，他將體現(xiàn)整體社會意義目的、與犯罪作斗爭的方法，歸于刑事政策；另一方面，按照刑法的司法意義，法治國與自由的機(jī)能——法律的平等適用、保障個體免受“利維坦”的干涉的機(jī)能，則應(yīng)歸于刑法。[5]

李斯特認(rèn)為法律科學(xué)必須“成為并且保持其作為一種真正的體系性科學(xué)，因?yàn)橹挥畜w系性的認(rèn)識秩序才能夠保證對所有的細(xì)節(jié)進(jìn)行安全和完備的掌控，從而不再流于偶然和專斷，否則，法律適用就總是停留在業(yè)余水平之上”。[6]刑法作為規(guī)范學(xué)科是一種教義學(xué)，而刑事政策作為經(jīng)驗(yàn)科學(xué)是一種事實(shí)學(xué)，二者有各自的疆域，此即“李斯特鴻溝”。

（二）羅克辛關(guān)于刑事政策與刑法之間關(guān)系的主張

為克服“李斯特鴻溝”，羅克辛主張將刑事政策整合，進(jìn)入以犯罪論為基礎(chǔ)的的刑罰體系。他認(rèn)為，“只有允許刑事政策的價值選擇進(jìn)入刑法體系中去，才是正確之道，因?yàn)橹挥羞@樣，該價值選擇的法律基礎(chǔ)、明確性和可預(yù)見性、與體系性之間的和諧、對細(xì)節(jié)的影響，才不會倒退到肇始于李斯特的形式——實(shí)證主義體系的結(jié)論那里。法律上的限制和合乎刑事政策的目的，這二者之間不應(yīng)該互相沖突，而應(yīng)該結(jié)合到一起”。[7]

羅克辛從刑事政策的視角出發(fā)，對構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性，分別加以觀察、展開、體系化，并做了大致勾勒。在他看來，構(gòu)成要件層面的刑事政策機(jī)能在于滿足法治國的明確性要求，且有必要體系地劃分為行為犯與義務(wù)犯違法性層面的刑事政策機(jī)能。在罪責(zé)層面，需要討論的核心問題是原則上應(yīng)科處刑罰的舉止，是否需要和多大程度予以處罰。在羅克辛看來，更為準(zhǔn)確的用語是答責(zé)性，而不是罪責(zé)。罪責(zé)只是決定刑事答責(zé)性的因素之一，有關(guān)預(yù)防的觀點(diǎn)也決定著需罰性。[5]

在構(gòu)成要件方面，羅克辛認(rèn)為正確的做法是：在行為犯領(lǐng)域，行為人支配著各個構(gòu)成要件行為，這種支配就決定了犯罪行為支配。在義務(wù)犯領(lǐng)域符合構(gòu)成要件的僅僅是違背了刑法之外的義務(wù)。

對于個別性的正當(dāng)化事由來說，闡明秩序框架的任務(wù)，就是通過對于典型的事實(shí)舉止的狀況的研究，得出該領(lǐng)域的現(xiàn)象學(xué)；按這種方式，社會生活現(xiàn)象，幾乎是一幅正當(dāng)防衛(wèi)地圖。下一個任務(wù)，是將自我保護(hù)原則、權(quán)力證明原則和比例原則，作為規(guī)范性的指導(dǎo)原則，畫進(jìn)描述正當(dāng)防衛(wèi)的地圖的各個分區(qū)里。

在“罪責(zé)”的這一犯罪階層，一方面，通過重新解釋德國刑法典關(guān)于緊急避險的規(guī)定，羅克辛論證了刑罰并非總是與罪責(zé)同在，引入了預(yù)防必要性的概念，將傳統(tǒng)的罪責(zé)擴(kuò)充成責(zé)任。另一方面，羅克辛將理論上對罪責(zé)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容的不同理解歸納為五種觀點(diǎn)：作為“能夠不這樣行為”的罪責(zé)、作為法律反對的態(tài)度的罪責(zé)、作為必須為自身個性負(fù)責(zé)的罪責(zé)、作為根據(jù)一般預(yù)防需要?dú)w咎的罪責(zé)以及作為不顧規(guī)范可交談性的不法行為的罪責(zé)。[6]

羅克辛的結(jié)論是：刑法是這樣一種形式——人們將刑事政策的目的設(shè)定，轉(zhuǎn)化到法律效力的框架之內(nèi)。教義學(xué)明顯更像一種體系化的概念金字塔。由于出現(xiàn)越來越多的抽象的東西，它們也越來越遠(yuǎn)離現(xiàn)實(shí)，為全面地檢查規(guī)則的素材，就有必要研究刑事政策上的觀點(diǎn)。在將合目的性的考慮等同于刑事政策的考量問題上，他繼承了李斯特的思想。將目的理性等同于刑事政策的目標(biāo)指引，他所謂的目的理性的犯罪論體系，本質(zhì)上便是要求犯罪論體系的構(gòu)建，必須考慮刑事政策目標(biāo)的設(shè)定，這意味著刑法體系的刑事政策化。

（三）羅克辛構(gòu)建刑法體系的思考

羅克辛首先從以存在論為根基的體系性方案論述。其出發(fā)點(diǎn)是：刑法上的不法要從刑法的任務(wù)中導(dǎo)引出來；罪

責(zé)則要從具體處罰目標(biāo)中推導(dǎo)出來。從刑罰目的中到引出不法的構(gòu)造，從立法論——刑事政策上的立場出發(fā)，輔助性的法益保護(hù)可以推出這樣的結(jié)論：刑法必須保護(hù)自由權(quán)和受到平等對待的權(quán)利，也要禁止起草那些純粹道德的或者直接的父權(quán)主義的刑法規(guī)定。從這個不法構(gòu)想中產(chǎn)生了客觀歸屬理論。

一是法益保護(hù)?！皩τ谌祟惡推?、自由地共同生活所必不可少的那些東西，稱為法益。”[7]羅克辛認(rèn)為，輔助性的法益保護(hù)才是刑法的任務(wù)。法秩序必須禁止人們，創(chuàng)造對于受刑法保護(hù)的法益而言不被容許的風(fēng)險，如果行為人在某個侵害法益的結(jié)果中實(shí)現(xiàn)了這種風(fēng)險，那么實(shí)現(xiàn)這種風(fēng)險就要作為一種符合構(gòu)成要件的行為歸屬到該行為人身上。

二是客觀歸屬論。羅克辛所支持的刑事政策所取得的決定性成果是從這個不法構(gòu)想中產(chǎn)生了客觀歸屬理論，該理論設(shè)置了一個前提即實(shí)現(xiàn)不被容許的風(fēng)險。客觀歸屬理論還適應(yīng)到了“假設(shè)承諾”、正當(dāng)化事由中去，從刑事政策的角度來思考?xì)w屬理論。目前學(xué)說上存在解釋以及適用混亂的問題，相同的案例有不同的阻卻歸責(zé)方法，這種現(xiàn)象表明概念內(nèi)涵的不明確性，仍然有待進(jìn)一步的梳理、澄清。[8]

三是罪責(zé)和答責(zé)性。罪責(zé)是從對個人施加處罰目標(biāo)之中推導(dǎo)出來的，且該范疇中要加入預(yù)防理論。羅克辛認(rèn)為具有雙重意義的預(yù)防導(dǎo)向的刑罰方案，還必須受到犯罪人的罪責(zé)的限制：任何人不得在沒有罪責(zé)的情況下遭受處罰，且刑罰的嚴(yán)厲性也不得超越罪責(zé)的范圍，此便是“罪責(zé)原則”。他認(rèn)為，刑罰同時取決于兩個因素，其一是用刑罰進(jìn)行預(yù)防的必要性；其二是犯罪人罪責(zé)及其大小。他將這個范疇——罪責(zé)，稱為“答責(zé)性”，并認(rèn)為，該“答責(zé)性”范疇取決于兩個要素：罪責(zé)，以預(yù)防為目的的處罰必要性。這兩個要素同等重要。

三、對中國刑法的借鑒意義

（一）“四要件”到“三階層”犯罪論體系轉(zhuǎn)變

1.四要件理論在邏輯上陷入死循環(huán)

四要件理論在結(jié)構(gòu)上，犯了同義反復(fù)的錯誤。四要件理論也未能厘清整體和部分的關(guān)系。即根據(jù)四要件理論，只有具備四要件的行為才構(gòu)成犯罪，但只有構(gòu)成犯罪的行為才能具有犯罪客體、犯罪的客觀方面等四要件。該理論在邏輯上陷人了死循環(huán)。

2.四要件理論沒有階層順序

四要件之間是一種共存關(guān)系，即一有俱有、一無俱無。[14]雖然四要件通常是按照犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面這樣一種順序排列的，但這種順序不是不可變更的，而是可以隨意排列的。

3.四要件理論缺乏出罪機(jī)制

如果說“無行為則無犯罪”，主要解決刑事責(zé)任的客觀根據(jù)；那么，“無責(zé)任則無犯罪”，就是要解決刑事責(zé)任的主觀根據(jù)問題。[9]陳興良教授指出，四要件理論中的罪過理論還停留在心理責(zé)任論階段，缺乏歸責(zé)要素。我國學(xué)者試圖建立“罪一責(zé)一刑”的刑法學(xué)體系，但這一做法并不能改變四要件中沒有歸責(zé)這一事實(shí)，[10]且使刑事責(zé)任成為無關(guān)緊要的刑法概念。

4.出路：從“四要件”轉(zhuǎn)變到“三階層”

我國的犯罪構(gòu)成體系是平面的，一旦四大要件“拼湊”成功，即能得出一個人有罪的結(jié)論。日本的“三階層”體系則是立體的，各要件之間存在明確的位階關(guān)系，有學(xué)者將其比喻為“剝雞蛋”；在認(rèn)定犯罪時，必須嚴(yán)格按照犯罪構(gòu)成要件之間的位階關(guān)系依次判斷，這一過程也是去罪化的過程。采用“四要件”體系給我國刑法理論、司法實(shí)踐帶來負(fù)面影響，要努力將“三階層”體系引入。

（二）刑事政策對刑法教義學(xué)的目的引導(dǎo)

“刑法教義學(xué)受到制定法以及議會決定的刑事政策的影響：這兩者預(yù)先確定了教義學(xué)工作的研究對象，也就是說，確定了教義學(xué)的輸入端?！盵11]羅克辛第一次明確提出刑法教義學(xué)必須以刑事政策為指導(dǎo)方向。其構(gòu)想是刑法教義學(xué)是由刑事政策目的指導(dǎo)的。他的出發(fā)點(diǎn)在于，“在一個依據(jù)目的和價值的論證原則里，尋求解決實(shí)體的和體系的問題”，避免先前那種忽視規(guī)范論的理論。

（三）刑法對刑事政策的邊界控制

“刑法作為實(shí)體法，在自己的現(xiàn)代形態(tài)中，一直希望制定和發(fā)展自身的實(shí)體法標(biāo)準(zhǔn)，以便以具體運(yùn)用為目的，設(shè)定有關(guān)規(guī)范的內(nèi)容尤其是界限?！盵12]因而刑法必須堅持罪刑法定和謙抑原則等基本準(zhǔn)則與規(guī)范。而刑事政策是國家和社會依據(jù)犯罪態(tài)勢對犯罪行為和犯罪人運(yùn)用刑罰和諸多處遇手段以期有效地實(shí)現(xiàn)懲罰和預(yù)防犯罪目的的方略。刑法制定具有嚴(yán)格的程序和主體要求，刑事政策的制定必須受刑法教義學(xué)的制約，否則將損及刑法及罪刑法定原則的價值和尊嚴(yán)。

四、結(jié)語

羅克辛最重要的貢獻(xiàn)在于將答責(zé)性、責(zé)任、預(yù)防可能性相區(qū)分，在責(zé)任中加入預(yù)防可能性，但他的貫通也不徹底，對規(guī)范的機(jī)能考慮不足。在法治社會，刑事政策與刑法各自有其應(yīng)有之地位，兩者不能互相替代，也不能混為一談。刑事政策本身外在于刑法體系，其進(jìn)入刑法體系只能以“目的”作為“管道”，否則帶來的只能是刑法體系的崩潰。當(dāng)目的進(jìn)入教義學(xué)體系時需予以限定，如合憲性審查，同時要以物本邏輯來限制規(guī)范論的極端化。刑事政策與刑法之間處于一種雙向互動式的動態(tài)關(guān)系過程中，刑事政策與刑法的貫通對于充分發(fā)揮刑事政策和刑法各自獨(dú)特的功能，最大限度地預(yù)防、抑止和控制犯罪具有重要意義。倡行法治、保障人權(quán)是刑事政策和刑法都應(yīng)該堅持的基本原則，當(dāng)前的“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策是我國應(yīng)該長期堅持的政策，而刑法應(yīng)在這一刑事政策之下適時修正以適應(yīng)社會的發(fā)展，當(dāng)然刑法適用過程中遇到的問題，也應(yīng)引起對刑事政策的反思與調(diào)整。刑事政策與刑法應(yīng)充分發(fā)揮其獨(dú)特的功能，讓兩者在貫通的態(tài)勢中尋求最優(yōu)化的平衡，這對于最大限度地預(yù)防、抑止和控制犯罪具有重要意義。

[1][德]耶塞克、魏根特.德國刑法總論[M].徐久生，譯.北京：中國法制出版社，2001.

[2]勞東燕.刑事政策與刑法體系關(guān)系之考察[J].比較法研究，2012(2).

[3]柳忠衛(wèi).刑事政策刑法化的一般考察[J].法學(xué)論壇，2010(3).

[4]魏東.刑事政策與刑事法律關(guān)系的三個層面[J].四川警官高等專科學(xué)校學(xué)報，2005(3).

[5][德]克勞斯·羅克辛.刑事政策與刑法體系[M].蔡桂生，譯.北京：中國人民大學(xué)出版社，2011.

[6][德]羅克辛.德國刑法學(xué)總論（第一卷）[M].王世洲，譯.北京：法律出版社，2005.

[7][德]克勞斯·羅克辛.刑法總論[M].王世洲，譯.北京：法律出版社，2005.

[8]陳興良.刑法哲學(xué)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1992：598.

[9]陳興良.從刑事責(zé)任理論到責(zé)任主義：一個學(xué)術(shù)史的考察[J].清華法學(xué)，2009(2)：22.

[10][德]沃斯·金德豪伊澤爾.適應(yīng)與自主之間的德國刑法教義學(xué)———用教義學(xué)來控制刑事政策的邊界[J].蔡桂生，譯.國家檢察官學(xué)院學(xué)報，2010(5).

[11]王世洲.刑法的輔助原則與謙抑原則的概念[J].河北法學(xué)，2008(10)：10.

[12]儲槐植.刑事一體化[M].北京：法律出版社，2005：258.

［責(zé)任編輯：王鑫］

DF438

A

1005-913X（2015）12-0064-02

2015-11-17

喻蕾(1991-)，女，湖北宜昌人，碩士研究生，研究方向：德日刑法。