犯罪本質(zhì)之義務(wù)違反說論綱

牛忠志

(北京師范大學 刑事法律科學研究院，北京 100875；山東科技大學 文法學院，山東 青島 266590)

一、國內(nèi)關(guān)于犯罪本質(zhì)爭鳴的現(xiàn)狀與本文研究的視域

(一)國內(nèi)關(guān)于犯罪本質(zhì)爭鳴的現(xiàn)狀

中國(大陸地區(qū))的刑法理論關(guān)于犯罪本質(zhì)的見解經(jīng)歷了由過去的“社會危害性理論”占絕對主導地位到當今以“法益說”為主、諸說紛呈的轉(zhuǎn)變。新中國成立后，中國(大陸地區(qū))的刑法理論直接來源于前蘇聯(lián)，而前蘇聯(lián)刑法理論深受其政治的影響而形成了以“社會危害性”為核心的刑法理論。由是，我國刑法理論長期以來把“(嚴重的)社會危害性”視為犯罪的本質(zhì)屬性，而鮮被質(zhì)疑。這種狀況一直持續(xù)到20世紀90年代末期：1997年，修訂后的刑法典明確地規(guī)定了罪刑法定原則，廢除了類推制度，這種立法的重大修改才促使人們重新審視犯罪的本質(zhì)問題?！?嚴重的)社會危害性說”由于是從政治學意義上對犯罪本質(zhì)的揭示，其統(tǒng)治地位開始動搖。目前，除了有堅持正統(tǒng)的犯罪本質(zhì)的“社會危害性說”[注]高銘暄、馬克昌主編，趙秉志執(zhí)行主編：《刑法學》(第四版)，北京大學出版社高等教育出版社2010年版，第47頁。之外，國內(nèi)相當多的學者都逐漸地采納了法益說。另外，還有一些學者提倡“利益說”、“社會倫理規(guī)范違反說”、“或聯(lián)說”等多種學說。

近年來，法益說有取代犯罪本質(zhì)的社會危害性論而成為通說之勢。張明楷教授是中國(大陸地區(qū))的最先傳播者、極力主張并積極踐行者。他認為，刑法的目的與任務(wù)是保護合法權(quán)益；《刑法》第13條所規(guī)定的犯罪定義指明了犯罪是侵犯合法權(quán)益的危害行為；刑法分則所規(guī)定的各種犯罪都是對合法權(quán)益的侵犯，也即對任何具體犯罪都可以用“侵犯合法權(quán)益”來說明，因此，“犯罪的法律本質(zhì)是侵犯法益”(這里的法益是值得以科處刑罰來保護的法益)。[注]張明楷：《刑法學》(第三版)，法律出版社2007年版，第86頁。何秉松教授最初倡導“利益說”，之后很快接受了法益說，并將犯罪客體解釋為“犯罪主體的犯罪活動侵害的，為刑法所保護的法益”。[注]何秉松：《刑法教科書》，中國法制出版社2000年版，第291頁。陳興良教授認為，法益侵害與社會危害性相比具有“規(guī)范性、實體性、專屬性”等優(yōu)越性因而主張以法益侵害作為犯罪的本質(zhì)以替代過去的犯罪本質(zhì)的“社會危害性理論”。[注]陳興良：《社會危害性理論—— 一個反思性檢討》，《法學研究》2000年第1期。除前述所列的學者之外，還可以舉出很多學者都堅持法益說。

但是，筆者認為法益說有著重大的缺陷，而主張犯罪的實質(zhì)應(yīng)該是“義務(wù)的違反”——特定義務(wù)的違反。這一命題建立，既需要正面論述義務(wù)違反說的合理性，也需要駁斥法益說的不足、闡述義務(wù)違反說的優(yōu)越性。本文只限于前者，而關(guān)于義務(wù)違反說相對于法益說的優(yōu)越性將另行撰文。

(二)研究視域的選擇

在對犯罪法律本質(zhì)展開深入研究之前，有必要廓清問題的研究視域。

事物的屬性是多樣化和多層次的，人們對事物考察和分析的“視域”也可是多維和多級的。因而，對于同樣一個事物之屬性的考察和分析，就會因不同的觀察視域而得出不同的結(jié)論。犯罪作為一個復雜的社會法律現(xiàn)象，對于它既可從階級和階級斗爭的視域來分析，也可將其作為一個法律現(xiàn)象來剖析，還可對犯罪從心理學和行為學的角度來研究。例如，關(guān)于犯罪的階級本質(zhì)，馬克思曾經(jīng)指出，犯罪是孤立的個人反對統(tǒng)治關(guān)系的斗爭；恩格斯也說，“蔑視社會秩序的最明顯最極端的表現(xiàn)就是犯罪”。導師們的這些論斷是把犯罪作為一個政治問題從階級和階級斗爭角度對犯罪階級本質(zhì)所作的精辟分析。再如，從行為學角度看，任何犯罪都是行為主體(犯罪者)產(chǎn)生了犯罪意識和意志并在這種意識和意志的支配之下所實施危害社會的行為。這一行為區(qū)別于其他行為之處就是無積極的社會價值，具有嚴重的社會危害性質(zhì)。也就是說，“犯罪是嚴重的負價值行為”，這種著重分析行為的主體、支配行為的主觀意識和意志，以及行為的外界變化等就是從行為學角度對犯罪本質(zhì)考察。與上述的政治學、行為學視角不同，本文是從法學[注]法律是關(guān)于權(quán)利義務(wù)關(guān)系的設(shè)定、權(quán)利的保護、權(quán)利的救濟與保障等內(nèi)容的社會規(guī)范的總稱；法學是研究法、法的現(xiàn)象以及與法相關(guān)問題的專門學問，是關(guān)于法律問題的知識和理論體系。角度把犯罪作為一個法律問題來考析其法律本質(zhì)的。這是本文對問題研究的“閾”的限定。

另一方面，從政治學、行為學、心理學等不同視域來研究犯罪性質(zhì)，是指研究者的立足點，或者說主要地立足于政治學、行為學、心理學等角度來進行研究的，切不可以理解為各個角度研究的絕對孤立或者不相關(guān)聯(lián)。事實上，由于各個視域不可能都是全然互相排斥或者互不相關(guān)，多維的時空和思維空間的交叉甚至重疊，基于觀察者視域的相似和相同性，即使研究者站在不同視域下研究同一事物，由于研究所立足這些視域的交叉甚至重疊，加上研究的對象“同一”，對于事物性質(zhì)(包括本質(zhì)屬性)分析的結(jié)論可能是相似或者“基本相同”。正因為此，一方面研究者對問題的考察和分析應(yīng)該十分注意自己研究視域的特別性，從而把自己的研究與其他視角下的研究區(qū)分開來；另一方面也應(yīng)該承認即使是自己與其他研究的視域不同，卻需要注意并參考其他研究視域?qū)ν粏栴}的研究成果，以便對自己的研究有所參考和借鑒，對自己的成果正確與否進行印證。如對犯罪本質(zhì)的行為學研究成果，已經(jīng)被借鑒到刑法學理論體系中，如堅持“犯罪是客觀見之于主觀”信條，強調(diào)犯罪成立的主觀罪過不可或缺、強調(diào)犯罪是行為而不僅僅是思想等；認定犯罪既不能客觀歸罪，也不能主觀歸罪等。

二、德日刑法理論關(guān)于犯罪本質(zhì)學說的歷史與現(xiàn)狀

(一)德日刑法理論關(guān)于犯罪本質(zhì)學說的歷史沿革

一般認為，德日刑法理論對犯罪法律本質(zhì)的理解，曾經(jīng)產(chǎn)生過“權(quán)利侵害說”、“法益侵害說”、“義務(wù)違反說”、“文化規(guī)范違反說”、“社會倫理規(guī)范違反說”以及折衷說(法益侵害+義務(wù)違反，或者法益侵害+倫理違反)等。

1.權(quán)利侵害說。費爾巴哈(Feuerbach)(1775—1833)以啟蒙主義的人權(quán)思想為背景提出了權(quán)利侵害說。他認為犯罪是侵害由法所賦予的他人權(quán)利的行為。權(quán)利侵害說曾經(jīng)為克服封建刑法的干涉性，實現(xiàn)刑法調(diào)整范圍的合理收縮起到過積極作用。但用“權(quán)利”不能完全說明實在法所規(guī)定的犯罪，即有些犯罪并不是侵害了權(quán)利，因為從當時的時代背景來看，這里的“權(quán)利觀念”實際上應(yīng)該是自然法意義的，而且當時所強調(diào)的是個體的權(quán)利而不會認為“國家也具有人格享有權(quán)利”。正是該說的草創(chuàng)性而為后來的法益說所取代。

2.法益侵害說。法益侵害說，簡稱法益說，是畢爾鮑姆(Birnbaum)(1792—1872)提出的。他認為犯罪的本質(zhì)是對國家所保護的財(gut)或者利益的侵害或者侵害危險，即犯罪的本質(zhì)是對法益的侵害。這一思想后來為德國學者賓丁(Binding)(1841—1920)和李斯特(Franz v Liszt)(1851—1919)所繼承和發(fā)展。法益說把權(quán)利說的中“權(quán)利”進一步現(xiàn)實化地限縮為“法律所保護的利益”，從而克服了權(quán)利說的理想化成分，進一步實現(xiàn)了刑法調(diào)整范圍的收縮。不過，法益說面臨諸多的理論困境，且對于刑事立法所規(guī)定的一些犯罪難以給予令人信服的解釋，對“法益”內(nèi)容認識的分歧導致法益說內(nèi)部派別林立，最終導致了法益說的衰落。

3.義務(wù)違反說。為了解決法益說存在的諸多理論難題，尤其是為了解決法律規(guī)定的行政犯之合理性、闡釋法定犯的本質(zhì)，德國學者夏弗斯坦因(Friedrich Schaffstein)(1905—2001)主張，犯罪的本質(zhì)不是法益侵害，而是義務(wù)違反。[注]張明楷：《法益初論》，中國政法大學出版社2000年版，第79頁。

4.文化規(guī)范違反說和社會倫理規(guī)范違反說。德國學者M.E.邁耶(Max Emst Mager)(1875—1923)在闡述犯罪的“違法性”[注]違法性分實質(zhì)的違法性和形式的違法性，其中實質(zhì)的違法性，即行為社會危害性，或者說是行為具有與法律價值的背反性。要件時，他繼承和發(fā)展了賓丁刑法“規(guī)范說”，首倡“文化規(guī)范論”的犯罪本質(zhì)概念。賓丁最先提出了“犯罪不是違反刑罰法規(guī)本身，而是違反了作為刑法規(guī)范前提的規(guī)范”——這個“規(guī)范”是指作為“一切法規(guī)范的前提或者淵源的前實定的社會規(guī)范，即在人類的歷史社會生活中自然發(fā)生和成立的，內(nèi)在于現(xiàn)代所有人的意識之中、從內(nèi)部指導其社會行動的道德、宗教、習俗等文化規(guī)范”。邁耶考慮到“文化規(guī)范的外延非常寬泛”，為了準確地把握違法性的實質(zhì)，特加上了“國家承認的文化規(guī)范”的限制。于是，實質(zhì)的違法性，也即犯罪的實質(zhì)是指與國家承認的文化規(guī)范不相容的態(tài)度。[注]張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學出版社1999年版，第134頁。

日本新派代表人物牧野英一(1878—1970)的嫡傳弟子小野清一郎(1891—1986)就深受德國文化規(guī)范違反說的影響，尤其是小野博士受時代背景和日本軍國文化的影響，發(fā)展了M.E.邁耶的文化規(guī)范違反說。他認為，犯罪本質(zhì)的把握當求之于違反社會倫理規(guī)范，因為“刑法只將嚴重侵犯個人之間的倫理規(guī)范而國家又不能放任的重大反道義的行為作為犯罪予以處罰”。[注][日]中山研一：《刑法的基本思想》，姜偉譯，國際文化出版社1988年版，第47頁。

(二)德日刑法理論關(guān)于犯罪本質(zhì)學說的現(xiàn)狀

1.“二戰(zhàn)”之后，鑒于法西斯當局秉持義務(wù)違反說所導致的人權(quán)踐踏結(jié)果，德日國家刑法理論與實務(wù)界又重新采用法益侵害說，法益說再次榮登通說地位。

2.法益說占據(jù)主流的同時，義務(wù)違反說和規(guī)范違反說作為另外的勢力，也頗有市場。

(1)首先，在德國，德國學者在闡述犯罪的本質(zhì)時，把義務(wù)違犯說作為對法益說的補充，共同揭示犯罪的本質(zhì)。如德國著名的刑法學家耶塞克(1915—2009)就主張犯罪是法益侵害和義務(wù)違反的統(tǒng)一體。[注][德]Jesckeck, lehrbuch des Strafrechts,Allg.Teil,5.Auflage,1996,S.7f.轉(zhuǎn)引于趙秉志主編：《外國刑法原理》(大陸法系)，中國人民大學出版社2000年版，第63頁。其次，規(guī)范違反說仍然有強勁的發(fā)展勢頭。如當代著名的德國學者雅各布斯創(chuàng)建了機能主義刑法理論，倡導以積極的一般預防為核心的責任理論，主張犯罪是對刑法規(guī)范有效性的破壞，對犯罪者的刑罰，不是消極意義的一般預防而是意在證明犯罪的無效性和法律的有效性；刑事責任意味著積極地向忠誠于刑法的市民確證秩序的約束力，責任的量將依據(jù)維護對法規(guī)范的信賴的必要性而設(shè)定。[注]趙秉志：《外國刑法原理(大陸法系)》，中國人民大學出版社2000年版，第76-77頁。雅各布斯主張“犯罪不是法益侵害，而是規(guī)范否認”。刑法的任務(wù)不在于保護法益，而在于保障規(guī)范的效用。刑法之所以處罰殺人行為，并不是因為有生命法益受侵害，而是因為“生命不得受侵害”的規(guī)范遭到破壞，而該規(guī)范是社會的存在、人與人的交往所不可或缺的基本準則。[注][德]格呂恩特·雅科布斯：《行為責任刑法(中文版序言) 》，馮軍譯，中國政法大學出版社1997年版，第2頁。由此，刑法保障的是規(guī)范的適用，而不是法益的保護。[注][德]格呂恩特·雅科布斯：《刑法保護什么:法益還是規(guī)范適用》，《比較法研究》2004年第1期。在筆者看來，雅各布斯實際上秉承了犯罪本質(zhì)的規(guī)范違反說。因為違反規(guī)范的實質(zhì)就是違反規(guī)范所設(shè)定的義務(wù)。所以，在當今的德國刑法理論中，義務(wù)違反說還是有相當?shù)氖袌龅摹?/p>

(2)在日本，許多學者在堅持法益說的同時也給予義務(wù)違反說以地位。如新派人物小野清一郎主張犯罪的社會倫理規(guī)范違反本質(zhì)，“犯罪是反文化、反正義的行為”，這實際等于說“犯罪是違反文化規(guī)范和正義規(guī)范所設(shè)定的義務(wù)的行為”。這與他堅持的“法是作為人倫事理的倫理，是國家政治實踐中的倫理的自覺形態(tài)?！?、“法的本質(zhì)是道義”和“日本刑法以日本國家的道義為根本”主張是相呼應(yīng)的。[注]馬克昌：《近代西方刑法學說史略》，中國檢察出版社1996年版，第278頁。再如，一些屬于后期舊派陣營的日本學者把握犯罪本質(zhì)的認識時也沒有忽視規(guī)范違反說或義務(wù)違反說的合理性。這導致了不少日本學者今天堅持綜合說，即立足于法益侵害說并對法益侵害說的修正。

總之，雖然在當今的德日，法益說是通說，但法益說自身也因存在不足而日益受到挑戰(zhàn)。其他學說不斷地發(fā)展壯大，共同綻放，并在爭鳴中發(fā)展和凝煉。這就給筆者以啟發(fā)：我國刑法理論對待法益說的移植也應(yīng)該思量思量。而且即使是法益說在德日居于通說地位，但對其移植也應(yīng)該受我國刑法理論體系和刑事立法模式的再一次考量。因為在我國，犯罪與一般違法行為的區(qū)分，不僅具有行為性質(zhì)的差異，而且犯罪要求行為應(yīng)該具有嚴重的社會危害性；刑法對犯罪的一般規(guī)定第13條存在“但書”，具體犯罪的罪狀設(shè)計，要求“情節(jié)嚴重”的內(nèi)容。[注]牛忠志：《駁“但出符合形式犯罪構(gòu)成的行為說”》，《河南大學學報》(社會科學版)2012年第1期。所以，我國刑法理論關(guān)于犯罪本質(zhì)的研究不僅不能因法益說的引入而結(jié)束，反而應(yīng)亟待深化開展。

三、犯罪的本質(zhì)應(yīng)該是義務(wù)違反

法益侵害說是對權(quán)利侵害說的辯證否定，具有實質(zhì)的進步性，曾一度風靡德國，乃至整個歐洲。但是，隨著德國學者對法益說的深入研究，德國刑法理論界，其法益說內(nèi)部各派之間關(guān)于法益的內(nèi)涵、地位等基本問題存在著嚴重的分歧，尤其是法益說不能很好地解釋法定犯所侵犯的法益，甚至有些學者干脆認為行政犯沒有侵害法益，這種狀況都導致了法益說的衰落。

筆者不斷反思犯罪本質(zhì)問題，并且不停甄別和質(zhì)疑各種觀點，尤其是感覺到法益說有其重大不足而逐漸傾向于信奉義務(wù)違反說。不過，鑒于義務(wù)違反說有過被德國法西斯曲解和濫用的歷史，故曾經(jīng)謹慎地主張“以義務(wù)違反為主，兼采法益說”的犯罪本質(zhì)觀。[注]牛忠志：《犯罪內(nèi)涵新釋》，《昆明理工大學學報》(法學版)2007年第7期。但是，近年來的不斷深入思索，筆者終于決定大膽倡導義務(wù)違反說。

1.從法理學基本理論和其他部門法理論能推導出犯罪本質(zhì)的義務(wù)違反說。法理學常識告訴我們，法律是特殊的行為模式；法律后果有肯定性和否定性之分；違法導致否定性法律后果；違法是指具有法定責任能力的組織或者個人違反法律規(guī)定，不履行法定義務(wù)，侵害他人權(quán)利，造成社會危害的行為。由此，違法實際就是義務(wù)違反。只有義務(wù)違反的行為(即違法)才產(chǎn)生否定性法律后果，而否定性法律后果就是對違法行為的否定、撤銷和制裁。[注]盧云：《法學基礎(chǔ)理論》，中國政法大學出版社1994年版，第346-358頁。

民法方面，民事違法主要包括侵權(quán)和違約。違約責任是指當事人不履行合同債務(wù)而依法應(yīng)當承擔的法律責任。[注]魏振瀛：《民法》，北京大學出版社、高等教育出版社2000年版，第422頁。構(gòu)成侵權(quán)行為的首要要件是行為違法。[注]魏振瀛：《民法》，北京大學出版社、高等教育出版社2000年版，第686頁?？梢?，無論是民事侵權(quán)還是民事違約，都是義務(wù)人沒有及時、全面地履行其法律義務(wù)?？傊?，民事違法的實質(zhì)是義務(wù)違反。

行政違法是指行政法主體(包括行政管理者和行政相對人)違反行政法規(guī)但尚未構(gòu)成犯罪而依法應(yīng)承擔行政責任的行為。[注]胡建淼：《行政法與行政訴訟法》，高等教育出版社2006年版，第214頁。無論是行政相對人不遵守行政法律法規(guī)，還是公務(wù)人員的行政失職和行政越權(quán)、行政濫用職權(quán)都是行政違法，他們的違法行為都是違反了特定行政法規(guī)范所設(shè)立的法律義務(wù)。[注]胡建淼：《行政法與行政訴訟法》，高等教育出版社2006年版，第271-277頁。

犯罪也是屬于違法，只不過是嚴重的違法；犯罪產(chǎn)生刑事責任(或者刑事制裁)，刑事責任屬于否定性法律后果。由此，犯罪就應(yīng)該是義務(wù)違反行為。只不過犯罪對義務(wù)的違反已經(jīng)達到了立法者認為必須以刑罰加以制裁的嚴重程度。

2.從“犯罪是行為人的行為”命題中推導出犯罪本質(zhì)的義務(wù)違反說。犯罪是加害與被害雙方矛盾運動的結(jié)果。在這一矛盾中，犯罪是行為人(加害人)的行為，而不是被害人(或者其他人)的行為。所以，對于犯罪實質(zhì)的把握首先應(yīng)該直接地從行為人(加害人)的行為本身去尋找能夠標示其行為的社會危害性的要素。也即對犯罪行為社會危害大小的量定，應(yīng)該首先考慮從加害人(行為人)本身來尋找計量標準——盡管我們既可以從加害人(行為人)一端來進行，也可從被害人一端來進行?；诩雍εc被害的邏輯關(guān)系，從邏輯上講，行為人先違反義務(wù)，接下來才侵害被害人的法益。所以，犯罪的本質(zhì)是行為人對其法律義務(wù)的違反。

3.規(guī)范違反說[注]從形式上看，規(guī)范違反說與法益侵害說是關(guān)于違法性的實質(zhì)的爭論，但違法性的實質(zhì)也是犯罪的本質(zhì)，事實上也有不少學者在論述犯罪本質(zhì)時，討論這兩種學說。見張明楷：《刑法學》(第二版)，法律出版社2003年版，第188頁。實質(zhì)即義務(wù)違反說。盡管當今德日刑法理論堅持法益說，但是鑒于法益說的局限性，對犯罪本質(zhì)的揭示和罪刑關(guān)系的設(shè)計又不得不時常借助于規(guī)范違反說。而實際上，無論是文化規(guī)范違反說還是社會倫理規(guī)范違反說，其共同點都是把犯罪歸結(jié)為對規(guī)范的違反，即對規(guī)范所設(shè)定的義務(wù)的違反。因為，規(guī)范是使人們承受義務(wù)的行為模式，其實質(zhì)是使人們服從一定的義務(wù)。如果進一步追問：犯罪違反了“規(guī)范”的什么呢？當然是違反了規(guī)范所設(shè)定的義務(wù)或沒有適當履行規(guī)范所設(shè)的義務(wù)?？梢?，各種規(guī)范違反說的實質(zhì)都是義務(wù)違反。所以，犯罪的本質(zhì)是對特定規(guī)范義務(wù)的違反。

4.從刑法的首要價值看義務(wù)違反說的適當性。一般而言，法律具有秩序、效益、自由、平等、人權(quán)等多元的價值。在法的眾多價值體系中，秩序價值雖不是法的最核心的價值，但它卻是最基礎(chǔ)的價值。因為：(1)秩序是人類生存的基礎(chǔ)；(2)秩序是社會發(fā)展的基礎(chǔ)；(3)秩序也是階級統(tǒng)治的基礎(chǔ)；(4)秩序是人們追求自由、平等、效益、人權(quán)等目標的基礎(chǔ)。[注]卓澤淵主編：《法理學》，法律出版社1998年版，第191-192頁。

刑法以秩序價值為最基本的價值。這一點，不僅為刑法理論所贊同，也為各國刑法立法所堅持。這是由刑法的保障法地位所決定的。現(xiàn)代社會，沒有人會質(zhì)疑刑法的保障法地位。“刑法在根本上與其說是一種特別法，還不如說是其他一切法律的制裁力量?！盵注]盧梭：《社會契約論》，商務(wù)印書館1962年版，第63頁。刑法的本質(zhì)機能是行為規(guī)制機能，首先就表現(xiàn)為秩序維持機能?！靶谭ǖ哪康牟皇欠ㄒ姹Ｗo本身，而是維持國家社會秩序，把法益保護視為刑法的終極目的是不妥當?shù)摹！盵注][日]大谷實：《刑法講義(總論)》，成文堂1997年增補版，第5頁。德國學者中機能主義刑法理論主張“犯罪不是法益侵害，而是規(guī)范否認”。[注][德]格呂恩特·雅科布斯：《行為責任刑法(中文版序言) 》，馮軍譯，中國政法大學出版社1997年版，第2頁。刑法的任務(wù)不在于保護法益而在于保障規(guī)范的效用。刑法之所以處罰盜竊行為，并不是因為被害人的財產(chǎn)法益受侵害，而是因為“所有權(quán)神圣不可侵犯”的規(guī)范遭到破壞，而該規(guī)范是處理人與人的關(guān)系和社會得以存在的不可缺少的基本準則。由此，刑法保障的是規(guī)范的適用，而不是法益的保護。[注][德]格呂恩特·雅科布斯：《刑法保護什么:法益還是規(guī)范適用》，《比較法研究》2004年第1期。刑法不直接保護法益，而是通過維持法律秩序，再現(xiàn)其他部門法的有效性而間接地保護法益的。

刑法首要價值——秩序價值決定了刑法重要特性：安定性。日本學者木村龜二就強調(diào)刑法作為司法法的安定性[注]安定性內(nèi)容很豐富，主要有：(1)法是制定法；(2)司法不受法官的恣肆之左右；(3)作為基礎(chǔ)的事實必須盡可能準確無誤地確認；(4)法的穩(wěn)定性、公開性、明確性、科學性(體現(xiàn)公平、正直、平等價值)。在刑法上的起碼要求是罪刑法定、法是良法、嚴格執(zhí)行時效制度。見木村龜二：《刑法學辭典》，上海翻譯出版公司1991年版，第9頁以下。。刑法的安定性決定了罪刑法定原則作為刑法的首要的基本原則——不但刑法典要確立罪刑法定原則，甚至一些國家把罪刑法定原則規(guī)定在其根本法的憲法當中。

秩序價值是刑法的首要價值，而秩序的維持就要求特定義務(wù)的適當和及時履行。而義務(wù)的不履行或者不適當、不及時履行——義務(wù)違反是導致秩序破壞的原因，這也決定了犯罪的本質(zhì)是對法定義務(wù)的違反。

5.從法律秩序被破壞邏輯順序看義務(wù)違反說的正當性。在現(xiàn)實生活中，社會關(guān)系經(jīng)過法律調(diào)整在特定的主體之間產(chǎn)生了特定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，此即法律關(guān)系。錯綜復雜的法律關(guān)系共同構(gòu)成了一定時期特定國家的法律秩序。當違法行為對法律秩序進行危害，屬于不嚴重的情形時，就由民法、行政法等法律來調(diào)整和救濟；而當對法律秩序嚴重危害時，民事制裁和行政法律制裁無能為力，于是這時就不得不依靠刑法的介入和調(diào)整。這一過程顯示了刑法的保障法地位，也顯示了犯罪的本質(zhì)是對法定義務(wù)的違反。

在這一法律秩序被破壞的過程中，我們能順理成章地推導出犯罪的義務(wù)違反本質(zhì)。因為：(1)犯罪是嚴重的違法，一般違法是義務(wù)違反，故嚴重的違法當然也是義務(wù)違反。相反，不能認為一般違法是義務(wù)違反而嚴重的違法就變成權(quán)利(法益)侵害了。(2)法律秩序是由無數(shù)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系網(wǎng)結(jié)而成的，法律秩序的紊亂(或者說被打破的)，其切入點在于義務(wù)人不履行義務(wù)，而不在于權(quán)利人不行使權(quán)利(因為權(quán)利人是可以放棄權(quán)利的，放棄權(quán)利也不會產(chǎn)生否定的法律后果)。這就是說，從邏輯上講法律秩序被破壞時行為人的義務(wù)違反在先，而被害人的權(quán)利被侵害在后。由此，同屬于違法范疇的一般違法和犯罪，都是行為人對其法定義務(wù)的違反。其區(qū)別的僅僅是違法是對法律秩序的非嚴重破壞，犯罪是對法律秩序的嚴重破壞。

6.我國刑法規(guī)范的立法表述證明了義務(wù)違反說的適當性。犯罪的不法內(nèi)容主要是由行為實施的方式和方法所決定的；犯罪所固有的應(yīng)受刑罰處罰性存在于對法定義務(wù)違反的描述之中。例如我國刑法并沒有把所有的侵犯財產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)象統(tǒng)統(tǒng)規(guī)定為侵犯財產(chǎn)罪，而只是針對特定的義務(wù)違反類型來設(shè)定具體的犯罪種類：以虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的方式造成的財產(chǎn)損害是詐騙行為；以公然的強力使被害人來不及反抗而取得財物的方式是搶奪行為；以秘密的方式使被害人當時不知道其財產(chǎn)被侵害的是盜竊罪。

7.規(guī)范違反說有利于強化人們的規(guī)范意識，推動我國法治國家建設(shè)進程。當代中國，民眾的規(guī)范意識、規(guī)則意識很淡薄。然而，法治要求人們奉行法律至上的觀念，認同并遵守法律規(guī)范，就是全面及時地履行法定的義務(wù)。犯罪的義務(wù)違反說有助于化解中國的這一現(xiàn)狀和法治內(nèi)在要求的矛盾。

8.刑事舊派適合現(xiàn)代社會，疏離刑事新派,但我們切不可硬把義務(wù)違反說與刑事新派扯在一起。關(guān)于犯罪本質(zhì)以及違法性實質(zhì)的爭論，德日刑法集中在法益侵害說與規(guī)范違反說之間，(這)與新舊兩派本身的對立沒有直接關(guān)系。[注][日]早稻田司法考試研究室:《刑法總論》，早稻經(jīng)營出版社1990年版。轉(zhuǎn)引自張明楷：《新刑法與法益侵害說》，《法學研究》2000第1期。所以，我們不要把規(guī)范違法說以及其所親近的義務(wù)違法說當然地歸屬于新派學說，也不能把法益說當然地歸結(jié)為舊派理論，從而贊成法益說，反對義務(wù)違反說。實際上，在日本就有許多學者持后期古典學派立場，但同時承認義務(wù)違反說的合理性從而在堅持法益說基礎(chǔ)上兼采了義務(wù)違反說。

9.二戰(zhàn)期間，義務(wù)違反說曾經(jīng)被法西斯反動勢力用于踐踏人權(quán)的不光彩歷史，并非義務(wù)違反說的本性必然所致。任何事物都是一分為二的，世界上不存在沒有副作用的藥物。義務(wù)違反說曾經(jīng)被法西斯反動勢力用于踐踏人權(quán)的不光彩歷史不應(yīng)該成為義務(wù)違反說科學性的反證。所以，我們不能一朝被蛇咬十年(甚至是百年)怕“井繩”，更不能也不應(yīng)該因噎廢食。刑法理論應(yīng)該克服“弓杯蛇影”之余悸，正視義務(wù)違反說的合理性，而不能談“虎”色變，不加分析就盲目排斥和否定義務(wù)違反說。

四、基于中國刑法和刑法理論對義務(wù)違反說的改進

犯罪本質(zhì)的義務(wù)違反說雖然具有合理性和科學性，但是在中國刑法體系和刑法理論背景下，還必須對其進行適當?shù)母牧肌?/p>

根據(jù)刑法第13條，犯罪是嚴重的違法行為，其違法性在質(zhì)與量上都與一般違法行為不同。鑒于此，應(yīng)該把義務(wù)違反說的“義務(wù)”限定為重大的正當?shù)牧x務(wù)。首先，強調(diào)法定義務(wù)的正當性、反對“惡法亦法”，追求刑法處罰(范圍和程度)的合理性。其次，強調(diào)義務(wù)的重大性，與“犯罪是嚴重的違法”相適應(yīng)，意在實現(xiàn)刑法的謙抑性。

“法不禁止皆自由”與“違法產(chǎn)生法律責任”是一個問題的兩個方面?；谖覈牧⒎w系，從應(yīng)然的角度，任何進入刑法調(diào)整的社會關(guān)系，都要經(jīng)過其他部門法的保護(調(diào)整)。正因此，“見危不救行為的入罪”主張才未被立法所采納。因為不生民事責任，何來刑事責任？而且，對于已經(jīng)被其他部門法(如行政法、民法等)調(diào)整的社會關(guān)系，只有在被義務(wù)違反行為嚴重地侵害時，才可能被納入刑法的調(diào)整范圍。正是為了避免重蹈“危險刑法”和“忠實刑法”的老路，避免受“惡法亦法”的詰難，也為了保持當代刑法的謙抑性，義務(wù)違反說的這一“義務(wù)”必須被限定為“正當?shù)摹薄ⅰ爸卮蟆钡牧x務(wù)：首先是法律義務(wù)(被民法、行政法和訴訟法程序法等所確立)；其次，因為這種義務(wù)是“正當?shù)摹焙汀爸卮蟮摹保疟恍淌铝⒎ㄋＷo。

綜上所述，在我國，犯罪的本質(zhì)是行為人對其應(yīng)負擔的“正當?shù)摹薄ⅰ爸卮蟮摹绷x務(wù)的違反。

最后還要指出，筆者主張，犯罪的本質(zhì)屬性是對“正當?shù)摹薄ⅰ爸卮蟮摹绷x務(wù)的違反，但不意味著否定“被害法益”的有用性，對法益的侵害可以作為對行為人義務(wù)違反的外在衡量標尺。當犯罪成立條件的選擇無法直接標示行為人的義務(wù)違反的性質(zhì)和程度時，則可轉(zhuǎn)而求助于對被害法益的侵害的性質(zhì)和程度。也即犯罪本質(zhì)問題與犯罪的認定、犯罪構(gòu)成的指標選定是不同的，不能混淆！