行政允諾規(guī)范化探析

■劉爍玲

當代行政的一個典型特征。就是在“以人為本”的價值理念指導下，通過協(xié)商、引導以至激勵的方式，實現行政目的的行政行為模式，漸漸步入人們的視野和行政管理領域。相較于傳統(tǒng)的強制性、命令性的行政管理，行政允諾通過激勵、引導的方式，采取了對行政相對人而言，較為柔和，且具有一定吸引力的行為模式，能夠更為有效地吸引行政相對人對國家、社會事務的積極參與和共同管理，實現行政目的。當前，我國正在努力建設服務型政府和法治行政，行政行為模式正在經歷新的調整和發(fā)生質的轉變，行政允諾作為一種新生事物，正逐步走上舞臺，其所面臨的諸多問題，也有必要在理論和實踐層面，作進一步的研究和探討。

一、行政允諾的內涵及功能

行政允諾，又稱行政承諾，顧名思義是指行政機關對特定或不特定的行政相對人作出的具有法律約束力的將為一定行為或不為一定行為的承諾。正如德國行政法學者哈特穆特·毛雷爾所言，行政允諾“是指行政機關作出的采取或不采取特定措施的、具有法律約束力的承諾”[1]。行政允諾兼具公法和私法的雙重屬性，從行為主體、行為目的來看，明顯具有公法的性質，但從行為效力、行為后果來看，又具有一定的私法性質。招商允諾、公益允諾、舉報允諾等行政允諾行為，在我國的行政管理領域中，已較為廣泛地運用，同時，也開辟了公民參與行政管理的新途徑，順應了構建服務型政府及和諧社會的時代需要，充分顯示了其存在的正當性與必要性。

(一)有利于完善治理方式，提升民主行政

擴大公眾參與是當代行政管理的一個顯著特征，也是當代行政的一個重要發(fā)展方向?！拔覈F代行政法制建設的重點應當放在如何遵循行政法治原則，更有效地制約行政機關違法行政，激勵行政相對方全方位地依法參與行政這兩方面”。[2]當代社會管控型政府向服務型政府的轉換，使得傳統(tǒng)的行政管理模式，已經不能跟上社會發(fā)展的步伐，行政管理逐漸從行政機關發(fā)號施令式的單向性管理，向行政機關與公眾的雙方互動轉變，從行政機關獨斷、封閉的管理，向公眾積極參與的民主、開放的管理轉變。行政相對人在行政管理中的參與度和話語權不斷加強，主體地位不斷提升。作為一種柔性的行政行為，行政允諾摒棄了傳統(tǒng)的行政管理模式，對行政相對人來講并不具有直接的強制效力，它的運作及目的的實現是以行政相對人的自愿和充分參與為基礎和前提的，行政相對人完全可以根據行政允諾的性質、內容、條件和自身情況選擇是否參與。行政允諾的出現，摒棄了命令與服從式的傳統(tǒng)的行政管理理念，開創(chuàng)了行政機關與公眾之間平等、協(xié)商、共同參與的行政管理新思路。此外，透過行政允諾，公民不僅可以參與公共政策的整個過程，也可以有效地掌握行政機關進行公共治理的要素和過程，更好地監(jiān)控行政行為，保障公共利益實現。行政允諾實現了由被動的官本位管理模式，向主動的公民廣泛參與的行政管理模式的轉變，有利于構建民主行政，最大化地實現社會公益。

(二)有利于降低行政成本，實現高效行政

效率與正義一樣，是現代行政管理的重要特征與生命基礎，是行政機關實施行政管理的內在要求和價值追求。在社會公共管理形勢日趨嚴峻、社會轉型日趨迫切的形勢下，提高行政機關的工作效率自然成了擺在人們面前的一道課題。提高行政效率，不僅有賴于行政機關及其工作人員勤奮地工作、業(yè)務素質的提高，更有賴于公眾對行政行為的認同和支持。行政允諾所具有的溫和性、簡便性、實效性，正是現代行政管理所需求的。作為行政法上的一種激勵機制，行政允諾通過利益機制的調節(jié)和驅使，引導行政相對人積極響應政府號召，作出與行政機關既定目標相一致的行為，從而達到行政目的。行政允諾運用自身的靈活和創(chuàng)新克服了傳統(tǒng)行政呆板和拖延的弊端，既能激勵行政機關積極、有效行政，又能激發(fā)行政相對人參與行政管理活動的主動性和積極性，最大限度地挖掘社會潛能，高效利用各種社會資源，實現優(yōu)勢互補，降低行政成本，最大限度地實現資源和效益的最大化，高效地實現行政允諾制度設定的行政目標，獲得公益與私益的雙贏。

(三)有利于轉變工作作風，推進服務行政

當代行政管理是以社會本位為人文精神的，政府與公民之間的行為關系是一種服務與合作的關系，行政行為是行政機關在公民參與下所作的一種服務行政。建設法治型、服務型政府，是建設法治國家的重點所在。服務型政府的建設，促使行政允諾在現代行政活動中應運而生。因為建立在平等和合作基礎上的行政允諾增強了法律實施的彈性，淡化了行政的權力色彩，契合了服務型政府民主、平等的內在要求。而行政民主的基石在于“平等至上、重要決策的共同決定、命令權力范圍的最小限度與行政者地位的公仆化”[3]。行政允諾的本質特征決定了作為兩造的行政機關與行政相對人之間平等、合作的角色定位，體現了服務行政的基本內涵。這種平等和合作，不僅表現為行政相對人對最終決定的接受和認可，更體現于對形成和作出決定的參與。作為合作過程的行政允諾，已經為行政相對人發(fā)表自己的意見、要求和愿望提供了機會，已然包含著行政管理模式的變革調整和行政管理關系中“主仆”關系的歸位。公眾對行政允諾的參與既是行政民主的出發(fā)點和歸宿，體現著行政的非武斷性、開放性和協(xié)商性，彰顯著行政相對人在行政管理體制中的主體地位，又是行政機關與行政相對人相互協(xié)作共同完成行政目標的本質內容和必然要求，有利于促進行政管理的準確性、實效性和可接受性，有利于行政相對人在參與公共行政事務的治理中實現自己意志與行政主體意志的博弈、交融，最后轉化為行政相對人積極、主動的合作治理。

(四)有利于彌補立法漏洞，促進法治行政

立法的穩(wěn)定性使其經常遲滯于現實社會的發(fā)展，而法律自身所存在的模糊性和滯后性等弱點，也與現代法治社會需要積極主動提供服務的行政目標不相符。立法上的空白和不足，不利于執(zhí)法者把握執(zhí)法的尺度和范圍，而行政允諾基于其靈活、便捷、高效的特點，無疑對因立法滯后帶來的缺漏，具有較好的彌補作用。在法律暫時無法涉及而又必須施以行政管理的方面，行政機關可以根據現實管理的需要，及時而富有預見性地通過行政允諾管理一定的社會事務，贏得行政相對人的信任與參與，從而實現行政目標，增進社會效益，促進政民關系的改進和復位。

綜上，我們可以看出，行政允諾是行政法治實踐努力回應公共行政和積極行政的時代要求，并有效地參與和應對社會事務治理的結晶。在法治行政、服務行政的時代背景下，行政允諾的主要貢獻，在于確立了行政管理過程中的客體中心主義，將政府從以往那種維持統(tǒng)治的工具形象，回歸到社會公共服務者的身份，實現社會的共同治理。

二、行政允諾在我國的實效分析

作為一種柔性的行政行為模式，行政允諾開辟了公民參與行政管理的新途徑，提高了行政質量與效率。但同時作為一種新生事物，其在理論研究、程序設計、監(jiān)督救濟等方面，還存在一定的缺失，使得行政允諾制度實踐中極易成為裝飾品，諾而不行的事件時有發(fā)生，既損害了行政相對人的合法權益，又降低了政府的公信力。

(一)基礎研究的滯后

行政允諾作為一種新生事物，隨著社會的發(fā)展和改革的深入，其應用的領域和范圍也不斷擴大，且日趨活躍，種類日益增多。相較于其他行政行為而言，學界對行政允諾的關注和研究還不夠，尚未形成系統(tǒng)、完整和成熟的理論體系，難以對行政允諾在實踐中遇到的問題進行科學的指導。如對于行政允諾的法理基礎、行政允諾的適用范圍和對象、行政允諾的監(jiān)督制約和救濟，都有待于進一步的研究和探討，以厘清行政允諾與其他行政行為的界線，保障行政允諾的正確合法實施，達到提高行政效能和依法行政的有機統(tǒng)一。

(二)程序架構的缺失

政府嚴格依照法定程序實施行政行為，是實現有序、公正的法治秩序的基本要求。在某種意義上說，程序控制比實體控制更為重要。但是在現階段，我國的行政允諾在程序架構上是不科學的，沒有針對行政允諾的特點作出單獨的程序設計，甚至將行政允諾與行政指導、行政合同相混淆，將其作為行政指導、行政合同的某個階段進行規(guī)范。同時，實踐中行政允諾的實施也存在不透明的現象，實踐中暗箱操作、任意實施、濫用自由裁量權的現象時有發(fā)生，不僅減損了政府公信力和行政效能，也增加了違法行政的成本。因此，我國有必要對行政允諾進行單獨的程序設計，從參與主體、內容與范圍、權利義務、法律后果等方面加以細化和規(guī)范化，以此來規(guī)制行政機關權力的運行，并維護行政相對人的合法權益。

(三)監(jiān)督機制的匱乏

在個人利益和公共利益還存在差異的社會里，在權力的所有者和權力的行使者還處于相對分離狀態(tài)下，權力必須受到制約，這是人類政治智慧的結晶。行政允諾存在于國家行政行為體系中，同樣離不開監(jiān)督制約。對國家行政機關及其工作人員的行政管理活動實施嚴格、全面、系統(tǒng)的監(jiān)督，其目的在于促進行政機關依法行政、合理行政和有效行政，而這直接關系到社會主義民主法治建設的水平和成敗。監(jiān)督行政機關就是要促進行政機關和國家公務員依法行使行政管理權，保障法律的實施，維護法律的嚴肅性。我國對行政機關的監(jiān)督本來就受到比較多的限制，對行政違法行為的監(jiān)督力度相對薄弱，而對行政允諾的監(jiān)督更是形同虛設。

(四)救濟制度的不完善

實踐中，行政主體越權承諾、不履行承諾、承諾有瑕疵甚至違法承諾，并由此而給行政相對人造成影響或者損害的現象時有發(fā)生。因此，對行政允諾的法律救濟顯得十分重要和必要。但在現實生活當中，將行政允諾視為行政主體自設義務以促進行政效能的道德性問題的觀點仍然存在，持這種觀點的人認為其沒有可訴必要和法律依據。有的則把行政允諾作為一般民事法律關系處理，從而使得在行政允諾的實施過程中行政相對人的合法權益受到侵害時，往往得不到及時的救濟。

三、規(guī)范行政允諾的建議

行政法治建設是社會主義法治建設的關鍵環(huán)節(jié)，我們不可以對現實中行政允諾呈現的問題置若罔聞，而必須認真加以梳理，對癥下藥，推動行政允諾不斷邁向規(guī)范化和法治化。

(一)確立行政允諾的運作規(guī)則和條件

行政允諾盡管是行政機關實施的一種富有彈性的行政行為方式，但并非恣意而為，不受限制，從法治行政的角度出發(fā)，亦應被納入法律的規(guī)制范圍。

其一，行政允諾必須服從法律優(yōu)越的原則。所謂“法律優(yōu)越原則是指一切行政活動都不得與法律相抵觸。法律優(yōu)越原則只要求行政活動不與法律相抵觸，并不要求行政活動具有明確的法律依據，行政機關不實施與法律規(guī)定不一致的行為即符合該原則的要求”[4]。行政機關在實施某種行政允諾之際，有時法律就其要件、內容及程序作出了規(guī)定，行政機關在此種情形下必須遵守這些規(guī)定來實施行政允諾，與法律、法律明文規(guī)定及法律的一般原則相抵觸的行政允諾是不能被允許的。

其二，行政允諾必須屬于行政主體組織法上的權限事項。行政允諾是行政機關基于其職權作出的行為，行政機關必須在其管轄的事務范圍內作出。當行政允諾的要件由法律規(guī)定時，行政允諾的權限自身受法律制約，因此行政機關不能實施違反該要件的行政允諾。問題在于，如果行政允諾僅有組織法上的依據，沒有行為法上的依據，這樣的行政允諾是否可以被允許?筆者認為，行政允諾的優(yōu)點在于彌補法律規(guī)范的缺漏，機動而敏捷地應對新的行政需要，嚴格要求行政允諾必須具有行為法上的依據可能會降低其對行政目標實現最大化應有的價值。而且對于行政相對人來說，行政允諾與生俱來所具有的非強制性的特征，也決定了行政機關可作出法律規(guī)范之外的允諾，只要不違反行政法的精神和原則。因此無論是依據行政法上侵害保留的理論，還是權力保留的理論，其沒有行為法上的依據應當是可以理解的。

其三，行政允諾必須符合合理性原則。行政機關實施行政允諾必須適度、公正，必須符合法律的意圖和精神，基于正當的動機和目的，必須是為了社會的公共利益，而不是基于個人或者小團體的私利或者其他不正當目的。行政允諾是以行政相對人自愿接受為其產生預期效果的前提條件，因此，我們必須最大限度地保障行政相對人對行政允諾的可接受性，符合正當性的原則，禁止不利對待，行政機關不得以行政相對人未響應該行政允諾為由采取對相對人不利的措施。另外，行政允諾必須符合比例原則，即行政機關在采取行政允諾時，應當全面權衡有關的公共利益和個人利益，盡量采取對公民權益造成限制或者損害盡可能小的措施。因此，一方面，我們要防止行政允諾隨意化，造成行政成本的增加和公共資源的浪費;另一方面，要防止行政允諾空洞化，導致行政目標和效果打折扣。

其四，行政允諾應當遵循信賴保護原則。“信賴保護原則的基本含義是政府對自己作出的行為或承諾應守信用，不得隨意變更，不得反復無?！盵5]。這一原則要求行政機關在作出行政允諾后，應當尊重法的穩(wěn)定性，禁止朝令夕改和反復無常，除非法律有明確規(guī)定，不得撤銷或者廢止，在依法必須變更或者撤銷的情況下，應當對相對人的損失(如果有的話)給予相應的補償。

(二)加強對行政允諾的程序控制

在行政權日益擴張的今天，人們越來越注重行政行為過程的程序控制，寄希望于通過“正義的程序”實現“實質的正義”。從某種意義上說，程序控制比實體制約更為重要。這是因為，“通過健全規(guī)范行政權的法律程序，在行政權行使初始和過程中控制其行為，以達到其結果趨向于合理性，可能是一種比較有效的法律控制方法”[6]。與其他行政行為不同的是，行政允諾是一種比較靈活、彈性的制度，行政機關自由裁量權較大，且其實施僅以有組織法上的依據為最低限度即可，因此往往難以從實體法上對其進行周全詳盡的規(guī)定。但這并不意味著行政允諾可以游離于法律的監(jiān)督之外，為了限制行政允諾的恣意行使，防止其給行政相對人的合法權益造成損害，首要的就是通過程序保障行政允諾目的的正當性，保障行政允諾過程及結果的公正性。

一是要建立專家論證監(jiān)督機制。行政允諾通常涉及面廣、影響面大，有的技術性、專業(yè)性強，建立專家論證機制是完全必要的。通過專家論證，行政機關可以對實施行政允諾的可行性和必要性進行綜合考察和評估，對其中的專門性問題進行分析研究，對由此產生的后果及風險進行預判，減少行政允諾的社會成本和違法成本。

二是要建立信息公開制度。行政機關必須將行政允諾的法律依據、運行過程和運行結果通過如政府文件、書面公告、通知等書面形式，向公眾或者行政相對人公開，實現行政允諾過程和內容的透明化，進而保障公眾的知情權和參與權，增加公眾對行政允諾的法律效果及責任承擔的可預期性。

三是要建立聽證制度。對受行政允諾不利影響的第三人或直接利害關系人，行政機關應當通過聽證，賦予其陳述、申辯的權利，聽取其訴求，保障其合法權益不受侵害。

(三)完善對行政允諾的司法救濟

允諾是私法領域中誠實信用原則的集中體現，違反允諾要承擔相應的法律責任。在行政機關與行政相對人之間，同樣要遵從這種規(guī)則。如果政府在行政允諾的實施過程中違反允諾，給相對人的合法權益造成損害，相對人就有權尋求救濟，司法審查基于其權威性、終局性等特點，無疑是最有效的救濟途徑。

1．堅持合法性審查基礎上的合理性審查。人民法院對行政允諾案件的審查首先要審查它的合法性，其內容主要包括:行政機關作出行政允諾是否越權，行政允諾的內容和程序是否違法，行政機關違背行政允諾是否有法律依據。但是，如上所述，由于在一般情況下行政允諾并無實體法的明確規(guī)定，行政機關廢止或不履行允諾也大多是以“公共利益需要”為由，而何為公共利益，法律上并無一定之規(guī)，完全由行政機關根據當時、當地的情況進行判斷。因此，在行政允諾的實施過程中，行政機關可能通過創(chuàng)設條件、解釋法律等方式對行政允諾的范圍、幅度、數額任意調整，或者從根本上違背允諾或從事實上廢止允諾。但是，行政機關自由裁量權的行使并非沒有邊界，自由裁量權必須符合法規(guī)范的目的，不得為達到某種目的而故意偏離立法目的。解釋法律必須符合法規(guī)范的精神和價值目標，符合公認的基本原則，對相同概念不得作前后不一致的解釋。同時，自由裁量權的行使必須適度、公正，基于正當的動機和考慮，相同情況同等對待，堅持比例原則、適度原則和必要性原則。因此，對行政允諾實施過程中行政機關自由裁量權運用的合理性審查無疑應當成為司法審查的重點。從司法審查的情形來看，其主要包括:對事實和法律的解釋是否符合法律目的和精神;對相對人是否給予平等的對待;行政機關在其允諾的幅度和范圍內，對相對人的獎勵或待遇是否顯失公平;自由裁量權行使的動機是否正當、尺度是否適度等。

2．法律依據的適用。積極行政是現代行政的內在要求。為了更好地迎合市場經濟發(fā)展的客觀需求，政府在無明確法律依據的情況下，在不違背憲法和法律的前提下，可創(chuàng)造性地行使行政權，進行能動的行政管理，以更好地服務于公共利益。因此，在審理行政允諾案件的過程中，除了現行訴訟法規(guī)定的法律、行政法規(guī)、規(guī)章，人民法院還可以合法有效的行政規(guī)定為依據，甚至還可以法律精神和行政目標為依據去審查行政允諾行為。只要法院經過審查認為行政機關撤銷、廢止行政允諾或不履行行政允諾所依據的行政規(guī)定合法有效，無論是何等級，均可以在裁判中引用。因為行政訴訟法關于被告訴訟義務的規(guī)定，也只是要求被告提供作出具體行政行為的證據及規(guī)范性依據，并未對規(guī)范性依據的等級作出限制。此外，除行政法規(guī)范外，在行政允諾案件中是否可以適用私法規(guī)則，這也是目前擺在我國行政訴訟面前的一個重要問題。近年來，許多國家在行政訴訟中已經漸漸引入某些私法規(guī)則或原則如誠信原則，而這已然成為從各國行政訴訟制度發(fā)展的必然趨勢。如在法國，由于近年來國家從事經濟和社會活動、行政活動中適用私法的領域不斷擴大，而行政上公法適用的范圍則不斷趨于縮小。而且，從行政允諾的內容來看，其本身類似于民事活動中的要約，具有一定的合同特征，因此，在行政審判中，適用私法規(guī)則，解決行政允諾糾紛，有其存在的價值。

3．舉證責任的承擔。行政允諾畢竟與其他具體行政行為不同，它是一種政府自我加壓以提高政府工作效能的行政行為。因此，人民法院在舉證責任的分配上，也應當區(qū)別于其他具體行政行為，我國《行政訴訟法》所確立的由被告行政機關在行政訴訟中承擔主要舉證責任的基本原則，是不能被完全適用的，在一般情形下，應適用“誰主張，誰舉證”的原則。首先，除因行政機關的原因外，行政相對人應對其向被告提出過申請的事實承擔舉證責任;其次，行政相對人要對其履行了行政允諾所設定條件的事實承擔舉證責任。而行政機關一方面，必須對自身抗辯主張負舉證義務，如對單方面撤銷、廢止行政允諾行為的法律依據和事實依據，承擔舉證責任;另一方面，在行政允諾合法有效的情況下，必須對其不履行或不適當履行允諾責任的事實和法律依據，進行舉證。

4．判決的種類。同其他具體行政行為一樣，人民法院對行政允諾案件進行審查后，可能作出維持、撤銷、確認、變更、責令履行允諾等判決，但也面臨以下兩個問題的困惑:首先，行政允諾案件能否適用調解?行政允諾是享有行政職權的行政主體通過自我設定公法義務使相對人受益，這種義務很大程度上體現了行政自由裁量權，并不涉及合法性問題。在相對人同意的前提下，雙方均有自由處分的權力和空間。因此，訴訟中對非法律強制性規(guī)定的允諾內容的履行糾紛完全可以進行調解。其次，對相對人的信賴利益如何保護?“信賴利益保護原則是政府誠信體現最明顯的一個原則”[7]。當行政允諾賴以作出時的事實和法律狀態(tài)發(fā)生改變的時候，我們應當允許行政允諾的撤銷和廢止。但同時法院也應當給予相對人對該允諾行為合法的信賴利益應有的保護?，F在許多國家和地區(qū)都將信賴保護納入了司法審查的范圍，而我國的司法審查中也應當依法保護行政相對人的信賴利益。因為“在一個組織良好的社會中，個人通過做現存安排所鼓勵的某些事情而獲得分享一份社會產品的權利。可以說由此產生的合法期望是公平原則和自然的正義義務的另一方面”[8]。相對人可對未能得到充分履行(可能基于國家利益、公共利益或其他事由，但只要是非相對人方原因導致)并給自己造成財產損失的行政允諾行為，提出賠償請求，而人民法院可在對公共利益充分考量的基礎上，作出賠償或補償判決。

總而言之，隨著社會的發(fā)展變化，作為服務型政府理念的產物，行政允諾不僅是實現責任政府的前提，而且是實現公民參與行政的重要保障。因此，對我國行政允諾進行規(guī)范，不僅能對相對人和公眾利益起到保障作用，也對建設服務型和誠信型政府、構建和諧社會大有裨益。

[1](德)哈特穆特·毛雷爾．行政法學總論[M]．高家偉，譯．北京:法律出版社，2000．

[2]羅豪才．現代行政法制的發(fā)展趨勢[J]．國家行政學院學報，2001，(5)．

[3](美)文森特·奧斯特羅姆．美國公共行政的思想危機[M]．毛壽龍，譯．北京:三聯書店，1999．

[4]朱維究，王成棟．一般行政法原理[M]．北京:高等教育出版社，2005．

[5]姜明安．行政程序研究[M]．北京:北京大學出版社，2006．

[6]楊建順．行政規(guī)制與權利保障[M]．北京:中國人民大學出版社，2007．

[7]鄒楊．論行政許可法中信賴利益保護原則[J]．行政與法，2007，(6)．

[8](美)約翰·羅爾斯．正義論[M]．何懷宏，譯．北京:中國社會科學出版社，1988．