國有股轉讓與股東優(yōu)先購買權行使沖突的實證研究

■鄭太福 張 杰

一、問題的提出

根據(jù)《企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓管理暫行辦法》(以下簡稱《轉讓辦法》)、《企業(yè)國有產(chǎn)權交易操作規(guī)則》(以下簡稱《交易規(guī)則》)的規(guī)定，企業(yè)國有股權的轉讓程序與一般股權的轉讓程序有著明顯區(qū)別。一般的股權轉讓并不需要經(jīng)歷申請轉讓、發(fā)布公告、進場交易等流程，其只需要經(jīng)過公司內(nèi)部決策機構同意后便可開展。其他股東行使優(yōu)先購買權比較容易操作，因為同等條件相對固定，也就是說待其他股東作出是否行使優(yōu)先購買權的決定的時候，同等條件已經(jīng)確定。然而，企業(yè)國有股權的轉讓卻從始至終均受到種種限制，同等條件直至通過拍賣、招標等程序后方可確定，且涉及多方利益的平衡問題，相對而言企業(yè)國有股權轉讓程序比較復雜，加上欠缺法律的明確規(guī)定且存在法律沖突問題，涉及股東優(yōu)先購買權行使的國有股轉讓出現(xiàn)了大量糾紛。

作者曾親身經(jīng)歷了一例關于國有股轉讓與股東優(yōu)先購買權行使相沖突的實例。某市產(chǎn)權交易中心受一國有企業(yè)(以下統(tǒng)稱乙公司)的委托，于2012年3月22日對乙公司持有A公司的36%股權轉讓進行公告。公告主要從A公司基本情況、掛牌價格、付款方式、意向受讓方條件、交易風險提示等方面予以發(fā)布。在發(fā)布的公告中，與本文研究相關的意向受讓方條件的條款主要如下:(1)意向受讓方是醫(yī)藥企業(yè)或醫(yī)藥企業(yè)的控股股東，具有醫(yī)藥企業(yè)投資管理成功經(jīng)驗，意向受讓方及其關聯(lián)方不得與A公司存在明顯同業(yè)競爭行為;(2)意向受讓方需符合某市政府對發(fā)展A公司所經(jīng)營產(chǎn)業(yè)的戰(zhàn)略需求;(3)意向受讓方需承諾保持A公司的注冊地、生產(chǎn)地、納稅地在某市城區(qū)不變;(4)意向受讓方須承諾保障A公司員工權益，維持并確保A公司員工就業(yè)……根據(jù)需要依法、依規(guī)、依政策做好員工身份置換和安置補償工作，企業(yè)改制、身份置換等所需改制成本、費用，由A公司的現(xiàn)有土地、資產(chǎn)作為保障;(5)意向受讓方的履約保證金不低于標的掛牌價的30%。

2012年3月26日，某市產(chǎn)權交易中心分別向A公司的其他股東甲公司、自然人丙寄送了《關于股權轉讓優(yōu)先購買權的通知》，通知內(nèi)容為“請依法依規(guī)在相關期限內(nèi)行使該股權轉讓的優(yōu)先購買權”，但并未明確股東優(yōu)先購買權如何行使。

在實施過程中出現(xiàn)的大量爭議與難點，主要集中于:如何通知其他股東?何時通知?其他股東是否受制于發(fā)布的轉讓條件?發(fā)布的轉讓條件因規(guī)定必須是控股股東，是否有排除本案中丙的優(yōu)先購買權的嫌疑 (因丙并非是醫(yī)藥企業(yè)的控股股東)?其他股東行使優(yōu)先購買權是否需要繳納保證金?其他股東的優(yōu)先購買權何時行使?其他股東行使優(yōu)先購買權是否需要進場?是否需要與征集到的其他意向受讓方一并競價?

諸多問題主要反映了當前對于國有股權轉讓程序設置保護何種價值目標抑或如何平衡多種價值目標，也即，在保護股東股權轉讓權前提下，究竟是側重其他股東的優(yōu)先購買權，還是側重保護第三人的利益。保護股東優(yōu)先購買權是基于有限公司人合性的使然;第三人利益保護是基于市場充分競爭和市場競爭秩序，具體到本案，還涉及國有產(chǎn)權交易中保護國有資產(chǎn)保值增值。

二、企業(yè)國有股轉讓與股東優(yōu)先購買權行使沖突的成因分析

(一)企業(yè)國有股轉讓法律規(guī)定與股東優(yōu)先購買權行使的法律規(guī)定不完善

我國《公司法》第71條規(guī)定，經(jīng)股東同意轉讓的股權，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權?！豆痉ā反_認的股東優(yōu)先購買權，僅指股東向股東以外的人轉讓其股權時，其他老股東在購買價款和其他股權轉讓條件相同的前提下，可以優(yōu)先于第三人受讓股權。由于《公司法》并沒有具體規(guī)定公司、轉讓股東、其他股東各方在股權轉讓過程中如何保證股東的優(yōu)先購買權的行使，通過何種程序來行使。實踐中，股東優(yōu)先購買權的行使應當與股東轉讓權相兼顧，既可以表現(xiàn)為一錘定音的一次行為，也可能表現(xiàn)為歷經(jīng)多次角逐的動態(tài)過程，在這一過程中既要體現(xiàn)其他股東與第三人的意思自治，又應當符合轉讓股東的利益最大化原則?！督灰滓?guī)則》對其他股東優(yōu)先購買權的行使問題也采取“涉及轉讓標的企業(yè)其他股東依法在同等條件下享有優(yōu)先購買權的情形，按照有關法律規(guī)定執(zhí)行”的回避方式。由于“有關法律規(guī)定”并不完善，《交易規(guī)則》這一做法進一步造成了企業(yè)國有產(chǎn)權的轉讓與其他股東優(yōu)先購買權的行使沖突。

按照《轉讓辦法》的相關規(guī)定，交易方式有兩種。一是，經(jīng)公開征集產(chǎn)生兩個以上受讓方時，轉讓方應當與產(chǎn)權交易機構協(xié)商，根據(jù)轉讓標的具體情況采取拍賣或者招投標方式組織實施產(chǎn)權交易。二是，經(jīng)公開征集只產(chǎn)生一個受讓方或者按照有關規(guī)定經(jīng)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構批準的，可以采取協(xié)議轉讓的方式。對于采用協(xié)議轉讓方式，按照《公司法》的規(guī)定，情況比較簡單。按照拍賣或招投標方式實施轉讓交易，既需要按照《拍賣法》與《招標投標法》規(guī)定進行，又需要兼顧保障股東優(yōu)先購買權行使的《公司法》規(guī)定，從而出現(xiàn)了權利沖突。

《拍賣法》和《招標投標法》的程序規(guī)定與《合同法》對股東優(yōu)先權行使的沖突之處在于:其一，根據(jù)《拍賣法》規(guī)定，在競拍程序中出價最高的競拍者就會成為最后的買受人。但是如果存在其他股東欲行使優(yōu)先購買權的情形，那么其他股東在拍賣師落槌之后是否還能行使優(yōu)先購買權;[1](P341－342)其二，根據(jù)《招標投標法》規(guī)定，①在招標投標的整個過程中，投標人相互之間不得串通，而且投標人的投標方案在中標之前是完全保密的，也即，其他股東，無論其是否實際參與投標活動，都無法獲知投標方的競標方案。[2]而競標方案僅在其中標時才會被公布，而且投標方一旦中標，即與招標方建立了合法有效的合同關系，那么其他股東在招投標過程中由于無法知曉且無法確定的“同等條件”，因而很難行使優(yōu)先購買權，在中標時行使優(yōu)先購買權也變相剝奪了中標人的中標權，如此一來，招標投標方式將形同虛設。

(二)企業(yè)國有股轉讓與股東優(yōu)先購買權行使相關法律追求的價值目標不一致

企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓制度所追求的價值目標是通過一系列公開的程序來加強企業(yè)國有股權交易的監(jiān)督管理，促進企業(yè)國有資產(chǎn)的合理流動、國有經(jīng)濟布局和結構的戰(zhàn)略性調(diào)整，實現(xiàn)防止企業(yè)國有資產(chǎn)流失的目的，由此可以得知企業(yè)國有股權轉讓制度主要是為了促進國有資本有進有退，合理流動，減少和避免了國有產(chǎn)權轉讓過程中國有資產(chǎn)的流失，最終實現(xiàn)國有資產(chǎn)的保值增值與社會資源的優(yōu)化配置。[3]

股東優(yōu)先購買權的設置所追求的首要價值目標是為了保護老股東免受陌生人加入公司而帶來的不便或者不利強化公司的人合性而設，維護有限責任公司股東合理期待的實現(xiàn)。如果不設置該項制度，有限公司的股權轉讓將存在很大的隨意性，這對有限公司人合性將造成猛烈的沖擊，因我國《公司法》雖規(guī)定公司股東對外轉讓股權需經(jīng)過半數(shù)股東同意，但同時也規(guī)定了不同意的股東應當購買該轉讓的股份;不購買的視為同意轉讓。如果沒有其他股東的優(yōu)先購買權制度，未轉讓的股東將不得不面臨一個陌生的甚至惡意的“伙伴”加入，公司的人合性將可能蕩然無存，這不利于公司的健康成長。由于商品經(jīng)濟發(fā)展，公司既是“利益相關者集合體”也是“社會責任人”，保護公司本身利益處于高于保護股東利益的位階，因而有限公司人合性追求的至少是“共益”價值，而不是單純的“私益”價值。

三、企業(yè)國有股轉讓與股東優(yōu)先購買權行使沖突的類型分析

(一)轉讓方在經(jīng)過內(nèi)部決議程序通過時，如半數(shù)以上股東不同意轉讓，直接依據(jù)《公司法》的規(guī)定購買，將與企業(yè)國有股權轉讓進場交易的程序相沖突

根據(jù)我國《公司法》第71規(guī)定，若企業(yè)國有股權轉讓方在進行公司內(nèi)部決議時，出現(xiàn)過半數(shù)股東不同意轉讓給股東以外的人且愿意購買的情形時，如果進入國有產(chǎn)權轉讓程序，將會與“不同意的股東應當購買該轉讓的股權”相沖突。因為進場交易并競價后，即使不同意轉讓的股東購買成功，也是基于其優(yōu)先購買權，而根據(jù)《公司法》的規(guī)定，不同意轉讓的股東購買轉讓股權并不是基于優(yōu)先購買權，而是購買權，由此產(chǎn)生了沖突。

如果不進入國有產(chǎn)權轉讓程序，則會與《企業(yè)國有資產(chǎn)法》關于“除按照國家規(guī)定可以直接協(xié)議轉讓的以外，國有資產(chǎn)轉讓應當在依法設立的產(chǎn)權交易場所公開進行”的規(guī)定相沖突。我國目前規(guī)定允許協(xié)議轉讓的情形只有兩類:一是在國有經(jīng)濟結構調(diào)整中，擬直接采取協(xié)議方式轉讓國有產(chǎn)權的，應當符合國家產(chǎn)業(yè)政策以及國有經(jīng)濟布局和結構調(diào)整的總體規(guī)劃;二是在所出資企業(yè)內(nèi)部的資產(chǎn)重組中，擬直接采取協(xié)議方式轉讓國有產(chǎn)權的，轉讓方和受讓方應為所出資企業(yè)或其全資、絕對控股企業(yè)。故，當不能以協(xié)議轉讓的方式避免競價時，上述沖突將不可避免。

(二)轉讓方發(fā)布的受讓條件是否適用于享有優(yōu)先購買權的其他股東

《轉讓辦法》規(guī)定，在征集受讓方時，轉讓方可以對受讓方的資質(zhì)、商業(yè)信譽、經(jīng)營情況、財務狀況、管理能力、資產(chǎn)規(guī)模等提出必要的受讓條件。這些受讓條件應理解為對受讓方的一種限制，如前述實例轉讓方提出的受讓條件是受讓人須是醫(yī)藥企業(yè)，這將導致不是企業(yè)的自然人股東丙因不滿足受讓條件而不能進場享受優(yōu)先購買權，這否決了自然人股東的優(yōu)先購買權。

其他股東是否應滿足全部受讓條件，在實踐中也存在分歧。有觀點認為，受讓條件是非股東參與受讓國有產(chǎn)權程序的門檻，不能約束享有優(yōu)先購買權的其他股東，其只要在產(chǎn)權交易機構場內(nèi)履行簡單的程序，就享有受讓資格。[4]第二種觀點認為，受讓條件中對受讓主體資格的要求不能約束享有優(yōu)先購買權的其他股東，但其他受讓條件應當充分滿足和響應。[5]第三種觀點認為，受讓條件公開透明面向社會上所有潛在的受讓股權主體的，包括享有優(yōu)先購買權的其他股東，其都應滿足并響應全部受讓條件，才享有受讓資格。[4]第一、第二種觀點過于片面，第三種觀點卻又過于剛性，有違法之嫌，均存在一定的不足。因為受讓條件的設定目的不是設定區(qū)別待遇，應是所有意向受讓方的共同門檻，所以具有優(yōu)先購買權的其他股東理應遵從受讓條件的約束。但受讓條件不得有明顯的違反公平競爭的條款和明顯的指向性，否則就不能排除轉讓方設置苛刻的同等條件，故意阻止其他股東行使優(yōu)先購買權，同時也涉嫌違反《公司法》規(guī)定，如此，優(yōu)先購買權制度將形同虛設，名存實亡。

(三)轉讓方發(fā)布轉讓信息時，其他股東是否必須作出行使優(yōu)先購買權與否的意思表示

《交易規(guī)則》第13條規(guī)定，轉讓方應當在產(chǎn)權轉讓公告中充分披露對產(chǎn)權交易有重大影響的相關信息，包括但不限于:有限責任公司的其他股東或者中外合資企業(yè)的合營他方是否放棄優(yōu)先購買權。該規(guī)則規(guī)定的是應當披露是否放棄優(yōu)先購買權，但是否放棄與是否行使是兩個完全不一樣的概念。在發(fā)布產(chǎn)權轉讓公告時轉讓方只需披露其他股東是否放棄優(yōu)先購買權，那么其他股東就會有行使優(yōu)先購買權的可能性，這種可能性在影響其他競買人積極性的同時，也給企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓程序制造了困難，那就是其他股東作出是否行使優(yōu)先購買權的決定應該于何時作出?這一點并沒有任何有效的法律規(guī)定。由于欠缺規(guī)定，某些產(chǎn)權交易中心為了降低其自身風險，會要求轉讓方在發(fā)布轉讓公告時明確其他股東是否放棄優(yōu)先購買權，這在加大轉讓方責任的同時，也容易侵犯其他股東的優(yōu)先購買權。

(四)《轉讓辦法》要求企業(yè)國有產(chǎn)權均應當進場交易，但股東依據(jù)《公司法》行使優(yōu)先購買權是否需要委托交易代理機構進場交易

《轉讓辦法》第4條規(guī)定，企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓應當在依法設立的產(chǎn)權交易機構中公開進行，不受地區(qū)、行業(yè)、出資或者隸屬關系的限制。但優(yōu)先購買權人行使優(yōu)先購買權也是否必須進場在產(chǎn)權交易機構中進行，法律對此沒有明確的規(guī)定。實踐也有部分優(yōu)先購買權人主張不應進場交易，因為進場就不可避免地要履行受讓登記、繳納保證金等程序，加大了其責任。作為平等民事主體，《轉讓辦法》未賦予股東一方在優(yōu)先購買國有股權時享有特殊地位，故股東一方也應當按規(guī)定進行受讓登記、進場交易;不參加進場，就不能以他方在產(chǎn)權交易市場最后確定的買受價格行使優(yōu)先購買權，這也是我國《公司法》對優(yōu)先購買權原則規(guī)定的應有之意。

(五)國有股轉讓通過公開征集意向受讓方形成競價局面，享有優(yōu)先購買權的其他股東是否需要進入競價程序

國有股轉讓通過公開征集受讓方后，經(jīng)公開征集產(chǎn)生兩個以上受讓方時，轉讓方應當與產(chǎn)權交易機構協(xié)商，根據(jù)轉讓標的的具體情況采取拍賣或者招投標方式組織實施產(chǎn)權交易。此時，作為享有優(yōu)先購買權的其他股東是否需要參與到拍賣或者招投標的競價程序之中，法律對此沒有明確規(guī)定。在企業(yè)國有產(chǎn)權交易實踐中很多人認為，進入競價程序后，即不存在優(yōu)先購買權行使的問題。[6]但是在有優(yōu)先購買權人存在的情形下，競拍程序只是為了確定最終購買價格，并非確定最終受讓人，所以優(yōu)先購買權人進入競價程序并不會導致其權利的喪失，因為法律并沒有要求優(yōu)先購買權股東參與競價，其只需要在同等條件確定后的一定時間內(nèi)做出是否行使優(yōu)先購買權的意思表示。進入競價程序，并不意味著就得參與競價，其只是等待同等條件的確定。這樣能夠在程序上最可能的保護各方的利益，同時也會更好的保護其他股東的優(yōu)先購買權。

(六)國有產(chǎn)權競價拍賣規(guī)則與股東行使優(yōu)先購買權的沖突

在以拍賣的方式進行國有產(chǎn)權轉讓的情況下，如果存在其他股東欲行使優(yōu)先購買權的情形，那么其他股東在拍賣師落槌之后是否還能行使優(yōu)先購買權？②《拍賣法》雖對此并沒有明確規(guī)定，但股東優(yōu)先購買權是《公司法》上賦予股東的法定權利。從法律位階來看，《拍賣法》和《公司法》二者同屬法律，效力相同、不存在誰高的問題，自然其他股東的優(yōu)先購買權仍然存在。

國有股權拍賣的現(xiàn)實操作中，由于缺乏統(tǒng)一的法律規(guī)范以及地域差異，各地產(chǎn)權交易機構采取的具體操作模式都不盡相同，有“底價法”、“拍后法”、“跟價法”、“詢價法”四種。比較常見的是“跟價法”與“詢價法”。存在優(yōu)先購買權沖突時，“詢價法”較為合理，即，享有優(yōu)先購買權的股東不直接參與競價，等經(jīng)過競價產(chǎn)生最高應價后，由拍賣師在最后一次落槌之前詢問其他股東是否愿意以該最高應價購買，如其不愿購買，則拍賣標的由最高應價者購得。如其愿意購買，則再詢問場內(nèi)是否有競買者愿意加價，在加價后再詢問優(yōu)先權人。如此反復，直至其中一人退出，拍賣才成交。這即保護了其他股東的優(yōu)先購買權，也保護了其他競買人的合法利益，最終更好地解決了國有股轉讓利益最大化問題，同時解決了與《拍賣法》的沖突。

(七)國有產(chǎn)權競價招投標規(guī)則與股東行使優(yōu)先購買權的沖突

企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓的公開競價方式不僅限于拍賣，還包括招標。如果轉讓方經(jīng)與產(chǎn)交所協(xié)商后最終決定以招投標的方式轉讓標的股權，那么此時，其他股東的優(yōu)先購買權將會更加難以得到行使。在招投標的競價程序下，妨礙其他股東優(yōu)先購買權行使主要源于《招標投標法》與《公司法》規(guī)定產(chǎn)生的積極沖突。根據(jù)《招標投標法》規(guī)定，在招標投標的整個過程中，投標人相互之間不得串通，而且投標人的投標方案在中標之前是完全保密的。也即，其他股東，無論其是否實際參與投標活動，都無法獲知投標方的競標方案，[2]而競標方案僅在其中標時才會被公布，且投標方一旦中標，即與招標方建立了合法有效的合同關系。但是，在開標時，股東行使優(yōu)先購買權的同等條件才確定，此時，如果允許其他股東行使優(yōu)先購買權，根據(jù)《招標投標法》規(guī)定，本應得到保護的中標人利益將落空，其結果導致《招標投標法》規(guī)定招投標競價方式將形同虛設，這與《招標投標法》規(guī)定的宗旨產(chǎn)生了明顯的沖突。

此外，《投標投標法》確定的招投標方式目的不完全取決于投標人報價，而取決于投標人的綜合實力，尤其是邀請招標，如果對價格問題非常關注，而且可能會上升到唯一因素時，是不能采用招投標方式的，但是國有股轉讓一系列法律規(guī)則設計的目的是追求國有股轉讓利益最大化，其實質(zhì)就是價格問題?；谡袠诉^程在制度設計上難以達到使兩類制度完全契合，優(yōu)先購買權也不能夠完全按照《公司法》中的行權模式行使，但在拍賣過程中該問題基本能夠得到妥善解決。因此，“慎用招標”應作為國有股權轉讓的一項基本原則。

四、企業(yè)國有股轉讓與股東優(yōu)先購買權行使沖突的解決方案

在國有股轉讓程序中，國有產(chǎn)權轉讓的相關交易規(guī)則與股東優(yōu)先購買權制度分別是出于對不同價值目標的保護而創(chuàng)制，就其本身而言都有其存在的必要性，不能因為其存在沖突就簡單粗暴的擇一適用。從程序法視角構建“協(xié)調(diào)平衡企業(yè)國有股轉讓與股東優(yōu)先購買權行使沖突”的解決方案是可行的思維。

(一)明確股東優(yōu)先購買權應當在產(chǎn)權交易機構場所內(nèi)行使

《轉讓辦法》雖然沒有賦予股東一方在購買國有股權時享有特殊地位，但同時也未明確享有優(yōu)先購買權的股東欲購買國有股權時也應當按規(guī)定進行受讓登記，進場交易。2013年財政部頒布實施的《中央文化企業(yè)國有產(chǎn)權交易操作規(guī)則》(財文資〔2013〕6號)第32條已明確規(guī)定了“涉及轉讓標的企業(yè)其他股東的，在同等條件下行使優(yōu)先購買權，文交所應當為其在場內(nèi)行使優(yōu)先購買權提供必要的服務”。為了解決普遍適用問題，建議應當以司法解釋或者普適性的行政法規(guī)或規(guī)章予以確定。

(二)明確股東優(yōu)先購買權行使應當履行國有資產(chǎn)進場交易的程序義務，但不參與競價

《交易規(guī)則》雖然規(guī)定了統(tǒng)一的交易規(guī)則，也規(guī)定了進行交易的程序，但并未明確責任主體。建議明確其他股東如欲行使優(yōu)先購買權，也應進場交易，遵守程序義務。

將優(yōu)先購買權人納入競價程序之中，能夠在程序上最可能的保護各方的利益，同時也能有效解決優(yōu)先購買權的行使，況且優(yōu)先購買權人并不參與競價，并沒有否定其權利的存在，與其他購買人具有一定的特殊性。優(yōu)先購買權人如參與競價將與其他購買人一樣，其結果不是行使優(yōu)先購買權而購買，是在行使購買權而競買。

(三)明確競價方式，提倡拍賣、慎用招投標、適度擴大協(xié)議轉讓范圍

存在其他股東行使優(yōu)先購買權時，國有股可以采用協(xié)議轉讓。因為優(yōu)先購買權設計還有另一個目標—不是對擬轉讓股份的股東股權的限制，而是保護股權轉讓方以最優(yōu)價格轉讓。如在北京新奧特公司訴華融公司股權轉讓合同糾紛案中，最高人民法院認為:“優(yōu)先權的規(guī)定并不是對擬轉讓股份的股東股權的限制或其自由轉讓股份的限制?！雹垡蚨?，優(yōu)先購買權設計還是一種利益平衡工具的法思想，因股東優(yōu)先購買權畢竟是附屬于股東的“股權轉讓權”而產(chǎn)生的一種附屬性權利，優(yōu)先購買權的設計應關照轉讓人的最大經(jīng)濟利益，即保護轉讓人以最優(yōu)價格出讓其股權，同時保護股東以外的受讓人以更優(yōu)越的條件參與公平交易，與其他擬行使優(yōu)先購買權的股東進行競爭。[7]這樣，可以又一次創(chuàng)造了股權轉讓“內(nèi)部拍賣市場”，就更容易發(fā)現(xiàn)股權價格。如此，還可避免前文所述“沖突”一出現(xiàn)，同時也利于國有股價值市場化、最大化，不違背《國有資產(chǎn)法》等法律精神。

(四)明確同等條件確定的原則及具體構成條件

同等條件歷來就是其他股東行使優(yōu)先購買權的難點之一，但國有股權轉讓過程中同等條件的界定和判斷大多數(shù)觀點和爭論只停留在判斷和界定同等條件的實體層面上，卻忽視了其他股東行使優(yōu)先購買權除滿足全部受讓條件外，還須履行相應的程序義務，滿足程序上的要求。要真正的解決必須在立法層面上對其予以規(guī)定，建議法律對此予以規(guī)定或解釋，明確同等條件確定要遵循實體與程序兼顧和利益衡量兩原則;具體考量“轉讓價格、轉讓數(shù)量、履行相應的進場程序義務”等根本條件完全相同，“支付轉讓價款的時間和方式、違約責任”等一般條件基本相同，加之權衡其他附屬性條件等因素確定。

(五)明確其他股東行使優(yōu)先購買權的期限

堅持時效性原則有利于降低轉讓(或改制)成本。其他股東行使優(yōu)先購買權，不可能沒有一個期限限制，否則會造成權力的濫用。然而在國有產(chǎn)權轉讓中并沒有關于其他股東行使優(yōu)先購買權的期限規(guī)定，建議可以采用最高人民法院《關于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定》的類似規(guī)定，對其他股東的行權期限予以明確。

(六)依法明確拍賣過程中股東優(yōu)先購買權行使程序規(guī)則

在以拍賣的方式進行國有股權轉讓的情況下，如果存在其他股東主張優(yōu)先購買權的情形者，需要依法明確股東優(yōu)先購買權行使程序規(guī)則，即有優(yōu)先購買權的股東不直接參與競價，等經(jīng)過競價由拍賣師在第三次落槌產(chǎn)生最高應價之后，詢問其他股東是否愿意以該最高應價購買，如其不愿購買，則拍賣標的由最高應價者購得。如其愿意購買，則再詢問場內(nèi)是否有競買者愿意加價，在加價后再詢問優(yōu)先權人，如此反復，直至其中一人退出。

注釋:

①《招標投標法》第36條規(guī)定:開標時，由投標人或者其推選的代表檢查投標文件的密封情況，也可以由招標人委托的公證機構檢查并公證;經(jīng)確認無誤后，由工作人員當眾拆封，宣讀投標人名稱、投標價格和投標文件的其他主要內(nèi)容。招標人在招標文件要求提交投標文件的截止時間前收到的所有投標文件，開標時都應當眾予以拆封、宣讀。

②《拍賣法》第36條規(guī)定:競買人的最高應價經(jīng)拍賣師落槌或者以其他公開表示買定的方式確認后，拍賣成交。

③參見最高人民法院民二終字第143號民事判決書。

[1]趙旭東．公司法學[M]．北京:高等教育出版社，2006．

[2]張?。畤泄蓹噢D讓與優(yōu)先購買權制度銜接問題研究[D]．中國社會科學院研究生院，2011，(9)．

[3]楊曉飛．企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓程序及其規(guī)范[J]．合作經(jīng)濟與科技，2012，(8)．

[4]張映軍．國有股權轉讓其他股東行使優(yōu)先購買權之同等條件[J]．產(chǎn)權導刊，2010，(6)．

[5]顏占寅．也談有限責任公司股東的優(yōu)先購買權[J]．產(chǎn)權導刊，2010，(12)．

[6]孫立武，傅博．企業(yè)國有產(chǎn)權交易中股東優(yōu)先購買權的保護[J]．產(chǎn)權導刊，2008，(3)．

[7]蔣大興．股東優(yōu)先購買權行使中被忽略的價格形成機制[J]．法學，2012，(6)．