法律程序為什么重要？反思現(xiàn)代社會中程序與法治的關(guān)系

雷 磊

引 言

如果以季衛(wèi)東教授的《法律程序的意義》一文算起，對法律程序的關(guān)注和研究在中國至今恰好走過了二十年的歷程。*該文簡篇發(fā)表于《中國社會科學》1993年第1期，詳篇發(fā)表于《比較法研究》1993年第1期，并被收入該作者的文集《法治秩序的建構(gòu)》(中國政法大學出版社1999年版)。這二十年無疑是中國社會轉(zhuǎn)型極為關(guān)鍵的歷史時期，而在作為應對措施的諸多法制變革方案中，程序主義進路尤為引人矚目。在制度建構(gòu)的層面，程序改革被作為法律體系全面更新的牽引器。在理論論證的層面，學界對于法律程序、程序正義、正當法律程序等主題的研究掀起了前所未有的熱潮。一批西方研究成果被翻譯過來，不少國內(nèi)學者的代表性論著也陸續(xù)出版。在論文發(fā)表方面，至少就數(shù)量而言也已相當可觀。

上述著述中很大一部分涉及法律程序的一般理論研究。它大體可以被分為彼此聯(lián)系但相對獨立的三組問題：第一，法律程序是什么？第二，法律程序如何建構(gòu)？第三，法律程序為什么重要？也就是關(guān)于法律程序的概念論、方法論與價值論問題。如果以“正義”這一統(tǒng)轄性概念來稱呼價值論的話，那么程序價值論也可以被稱為程序正義論。本文即是有關(guān)法律程序的價值問題或者說正義問題的研究。*這個問題要與法律程序的正當性來源或者說道德基礎(chǔ)問題相區(qū)分。例如哈貝馬斯以人權(quán)與人民主權(quán)(民主)作為其程序性商談支柱的觀點涉及的就是程序的道德基礎(chǔ)問題。但本文不涉及這一問題。應當承認，目前國內(nèi)有關(guān)這一方面的研究成果已然不少。學者們基本都贊同，法治是區(qū)分傳統(tǒng)社會與現(xiàn)代社會之治理模式的核心特征，而程序之治又是法治區(qū)分于人治的最主要標志，但對于“為什么法律程序?qū)τ诜ㄖ问侵匾幕虮夭豢缮俚摹边@一問題卻給出了不盡相同的答案。大體來說，回答的思路可以分為兩種：第一種思路將遵循程序的法律運作與不遵循程序的法律運作進行對比，并認為法律程序的意義在于它能促進和提升某些實體性目標的實現(xiàn)，而這些目標是法治固有的內(nèi)涵。*例如，參見孫笑俠、應永宏：“程序與法律形式化：兼論現(xiàn)代法律程序的特征與要素”，《現(xiàn)代法學》2002年第1期。另一種思路認為，法律程序之所以重要，不是因為它能提升某些實體性目標，而是因為它本身就顯現(xiàn)著某些值得尊重的要素，而這些要素與法治則是一體兩面的關(guān)系。*例如，參見王錫鋅：“論法律程序的內(nèi)在價值”，《政治與法律》2000年第3期。但在本文看來，這兩條思路都不足以充分回答上面那個問題。本文的要旨，即在于為其提供一種更為穩(wěn)固的回答思路。

一、 價值類型理論

“法律程序為什么重要”的問題也就是“法律程序之于法治的價值何在”的問題。為此，我們首先要解決的一個問題是：什么叫做“有價值的”？

第一種思路是這樣的。當我們說某事物是有價值的或重要的時，指的是它能夠滿足或?qū)崿F(xiàn)某個外在的目標。這類價值被稱為“外在價值”。傳統(tǒng)的價值概念認為，價值意味著客體對于主體需要之滿足的屬性，或者說客體屬性與主體需求之間的契合。*此即經(jīng)典的價值“關(guān)系說”。如參見李步云主編：《法理學》，經(jīng)濟科學出版社2000年版，頁58。外在價值實際上是以某個事物所能導致的結(jié)果評價該事物，并且將被評價的事物視為獲取那個結(jié)果的手段，因此又被稱為“工具價值”或者“作為手段的善”。

用這種類型的價值理論來證明某事物的重要性，其缺陷是很明顯的。因為我們馬上會發(fā)現(xiàn)，外在價值具有以下兩個弱點：*部分參考了陳景輝：“法律的內(nèi)在價值與法治”，《法制與社會發(fā)展》2012年第1期。一方面，外在價值的判斷具有不確定性。具有外在價值的事物的重要性會隨著其所能實現(xiàn)的目標的重要性而有增減。例如，對于口渴的人而言，一杯水能夠滿足他的需求因而具有外在價值。而對于不口渴的人來說，一杯水就不具有這種外在價值。另一方面，外在價值的理論邏輯會導致被評價事物本身去重要化的后果。僅具有外在價值的事物的重要性取決于它實現(xiàn)目標的能力，因此，如果能證明別的事物能夠以同樣、甚至更好的方式實現(xiàn)那些可欲的目標，那么前一事物的重要性就會下降甚至被取消。因為對于目標而言，手段是可以替代的。因此，外在價值盡管在許多情形中確實可以用來說明事物的重要性，但并不足以來證明事物本身“必不可少”。

第二種思路認為，當我們說某個事物是有價值的，意味著它的存在本身就是一種價值，盡管沒有任何其他相伴隨的結(jié)果。*摩爾使用了“內(nèi)在善”一詞，但它基本上等義于“內(nèi)在價值”。參見G.E.Moore, Ethics, edited by William. H.Shaw, Clarendon Press, 2005, p.32; G.E.Moore, “Is Goodness a Quality?”, in his Philosophical Papers, Collier Press, 1962, pp.93-95.有些事物的價值并不依賴于某個外在目標，而是因其自身即具有不可被取代的重要性，即擁有某些獨立的品質(zhì)或善，我們將這類價值稱為“內(nèi)在價值”。人的生命、尊嚴、知識和藝術(shù)等就具有這樣的內(nèi)在價值。例如，人的生命存在本身就是重要的，它不會因為這個人對于社會貢獻的大小而有所不同。在此意義上，內(nèi)在價值又被稱作“自有價值”或作為目的的善。因此，內(nèi)在價值只需依據(jù)自身來判斷重要性，而不依賴于它是否以及在多大程度上能夠?qū)崿F(xiàn)某個外在目標。它具有兩個特點：第一，價值判斷的確定性。因為它不依賴于外在目標，所以它不會隨著這些外在目標的重要性而有所增減。第二，被評價事物本身的必要性。某一事物的內(nèi)在價值使得該事物的存在具有足夠的必要性，因為如果缺乏這種價值，那么該事物的性質(zhì)將會發(fā)生改變或者說會取消該事物的存在本身。

但是，說事物存在本身就是一種價值，這又是什么意思呢？對此有兩種回答思路。第一種思路認為，事物存在本身就是一種價值意味著它在我們的直覺上顯得很重要。就好比對于一部分藝術(shù)的癡迷者而言，藝術(shù)本身就是有價值的，去追問“藝術(shù)有什么價值”本身就不合理。對于他們而言，藝術(shù)只要存在，就是有價值的。我們把如此理解的內(nèi)在價值叫做“固有內(nèi)在價值”。*Joseph Raz, The Morality of Freedom, Clarendon Press, 1986, pp.200-201.第二種思路認為，事物存在本身就是一種價值意味著它是某個更大目標的必要組成部分。例如有一部分人會認為，藝術(shù)之所以重要，是因為藝術(shù)構(gòu)成了“完整人生”的組成部分。藝術(shù)之所以重要，就是因為“完整人生”是值得向往的，而離開藝術(shù)就沒有這種人生。我們把這樣來理解的內(nèi)在價值稱為“構(gòu)成性內(nèi)在價值”。如果一個事物是另一個本身即有價值的更大事物的構(gòu)成性部分，那么該事物就具有構(gòu)成性內(nèi)在價值。從表面看，構(gòu)成性內(nèi)在價值與外在價值的說明方式很接近，它們都借助于目標事物來說明待評事物的價值，但兩者的根本區(qū)別在于：在外在價值中，后者對于前者而言是手段關(guān)系，因而如果有更好的手段來實現(xiàn)前者，后者就可以被放棄。但是在構(gòu)成性內(nèi)在價值上，前者盡管區(qū)別于后者，但卻構(gòu)成了后者的必要組成部分，放棄了前者，后者也將不復存在。*構(gòu)成性規(guī)則與相關(guān)例子的討論參見John Searle, Speech Acts: An Essay on the Philosophy of Language, Foreign Language Teaching and Research Press and Cambridge University Press, 2011, p.33ff.

綜上所述，價值可以被分為外在價值和內(nèi)在價值這兩個基本類型，而內(nèi)在價值又可以被分為固有內(nèi)在價值與構(gòu)成性內(nèi)在價值。因此，說一個事物是有價值的，這意味著：①要么它是實現(xiàn)另一個所欲實現(xiàn)的目標的手段；②要么它的存在本身即足夠重要；③要么它是一個值得追求之目標的構(gòu)成性要素。

二、 法律程序與價值理論

接下去，我們將對學說史上具有代表性的諸種程序理論進行類型化處理，并以上述三種標準對它們進行剖析和評價。

(一)諸種法律程序理論

縱觀有關(guān)法律程序的學說史，我們大致可以區(qū)分出三種對待法律程序的主張，即程序工具主義、程序本位主義以及程序綜合主義。*本部分只是梳理了西方學者的代表性著述。原因有二：第一，本文開端所提及的中國學者的那兩種思路都可以追溯到西方的源流；第二，更重要的是，本文的問題雖來自對中國學界相關(guān)思路的反思，但其旨趣毋寧是更為一般性的。這些主張雖然主要是圍繞最為典型的一類法律程序，即司法審判程序來建構(gòu)的，但基本立場可推衍至其他法律程序。

程序工具主義認為，法律程序只是用以實現(xiàn)某種外在目的的手段或工具，也只有能實現(xiàn)上述目的時它才有存在的意義和價值。*陳瑞華：《程序正義理論》，中國法制出版社2010年版，頁50。邊沁(Bentham)以“功利原理”*參見(英)邊沁：《道德與立法原理導論》，時殷弘譯，商務印書館2000年版，頁59。為基礎(chǔ)的證明是其代表：國家制定法律的主要目標在于對破壞“最大多數(shù)人幸?！钡娜藢嵤土P和進行威脅，即有效地進行社會控制。為此首先必須制定實體法，因為它通過對社會成員明確的令行禁止和懲罰來控制社會關(guān)系。但立法者無法親自實施實體法，他必須在實體法之外頒布一種次級或依附于前一種法律的法律，即“附屬法”。這種附屬法就是程序法，它只能通過確保實體法的有效實施來間接完成社會控制的任務。實體法唯一正當目的是最大限度地增加大多數(shù)社會成員的幸福，而程序法唯一正當目的是最大限度地實現(xiàn)實體法。所以，評價一個程序法的唯一標準就是最大限度地實現(xiàn)實體法的目的。*此段為筆者的概括，具體論述參見Jeremy Bentham, “The Principles of Judicial Procedure”, in John Bowring ed., The Works of Jeremy Bentham (Vol. 2), William Tait Press, 1843, p.5ff; Gerald I. Postema, “The Principle of Utility and the Law of Procedure: Bentham’s Theory of Adjudication”, 11 Georgia Law Review, 1393ff (1977).可見，相對于實體法而言，法律程序只是工具性的，它除了作為實現(xiàn)實體法的手段而有價值外，本身并沒有任何意義。

程序本位主義認為，評判法律程序的標準是程序本身是否具備一些內(nèi)在品質(zhì)，而不是作為實現(xiàn)某種外在目的的手段的有用性。*陳瑞華，見前注〔11〕，頁60。薩默斯(Summers)認為，法律程序可能具有兩個方面的能力，即好結(jié)果效能和程序價值。相比而言，后者更重要，它是程序理論的核心和基石。要構(gòu)成程序價值必須滿足三項條件，即能夠通過法律程序得以實現(xiàn)、能夠在法律程序的運作過程中而不是最終結(jié)果中得到實現(xiàn)、能夠使法律程序更易為人們所接受而不論對程序結(jié)果是否產(chǎn)生影響。在薩默斯看來，滿足這些條件的程序價值包括參與性統(tǒng)治、程序正當性、程序和平性、人道性及尊重個人的尊嚴、個人隱私、協(xié)同性(意見一致性)、程序公平性、程序合法性、程序理性、及時性和終結(jié)性。*Cf. Robert Summers, “Evaluating and Improving Legal Process: A Plea for ‘Process Values’”, in his The Jurisprudence of Law’s Form and Substance, Ashgate Press, 2000, p.103ff.薩默斯理論的要旨在于強調(diào)法律程序的意義不僅在于實現(xiàn)一個好的結(jié)果，更為重要的是通過程序的進行而展示和實現(xiàn)上述程序價值。

貝勒斯(Bayles)的程序綜合主義理論結(jié)合了上述兩種主張。在貝勒斯看來，法律程序擁有兩個目標，即“發(fā)現(xiàn)事實真相”和“解決問題”。首先，“發(fā)現(xiàn)事實真相”就要避免裁判錯誤所導致的成本支出。那么，如何避免這種成本支出呢？一方面，司法過程要最大限度地減少錯誤成本(EC)與直接成本(DC)之和；另一方面，司法過程要最大限度地降低道德成本(MC)。*貝勒斯關(guān)于經(jīng)濟成本與道德成本的考慮分別來自于波斯納與德沃金。關(guān)于后面兩位作者的論述可分別參見Richard Posner, “An Economic Approach to Legal Procedure and Judicial Administration”, 2 The Journal of Legal Studies, 399ff(1973); 以及(美)羅納德·德沃金：《原則問題》，張國清譯，江蘇人民出版社2005年版，頁88以下。就這一層面而言，程序的目標可以表述為：最小化(EC+MC+DC)之和。其次，“解決問題”就要避免爭議或使爭議最小化。這往往不是實體正義的結(jié)果，反而是“固有程序價值”發(fā)揮的效果。因為公正的程序能既在心理層面也在實際層面上滿意地解決問題，從而避免爭議。與道德錯誤成本和經(jīng)濟錯誤成本產(chǎn)生于不正確的決定不同，程序所要實現(xiàn)的內(nèi)在價值是獨立于具體結(jié)果的，它包括參與、公平、易懂、及時、表面正義等程序利益。就這一層面而言，程序的目標可以表述為最大化程序利益(PB)。最后，結(jié)合以上兩方面的考慮，程序產(chǎn)生的成本與獲得的收益可以也應當相互折抵計算，從而得出這樣一個程序評價公式：程序的目標在于最小化(EC+MC+DC-PB)之和。*參見(美)邁克爾·貝勒斯：《程序正義：向個人的分配》，鄧海平譯，高等教育出版社2005年版，頁140以下。

(二)價值類型分析與批評

依照前文關(guān)于價值的分類，我們可知法律程序存在三種基本形態(tài)：基于外在價值的程序理論，基于固有內(nèi)在價值的程序理論，以及基于構(gòu)成性內(nèi)在價值的程序理論?；谕庠趦r值的程序理論，將法律程序僅僅視為達成某種目標的手段和工具。基于固有內(nèi)在價值的程序理論，認為法律程序存在本身即有價值，這種價值并不依賴于具體的程序結(jié)果；程序與該種(數(shù)種)價值形成表里關(guān)系，即程序是這些價值的外在表現(xiàn)，這些價值則是程序的內(nèi)容?；跇?gòu)成性內(nèi)在價值的程序理論，則將程序與某種擁有實質(zhì)價值的事物聯(lián)系起來，認為程序是該事物的構(gòu)成性部分，一旦缺乏了程序，該事物本身也就不復存在。

現(xiàn)在，上面所說的三種程序理論的價值類型定位也就逐漸清楚起來：首先，程序工具主義是非常明顯的基于外在價值的程序理論，因為它僅僅將法律程序等同于服務于實體法的手段。這種理論認為，政府對于社會福祉的追求主要是通過法律這個手段進行的，而法律程序是法律手段的組成部分。勞倫斯·索倫(Lawrence Solum)將這種程序模式稱為“準確性模式”，它假定法律適用程序的目標在于準確適用(實體性)法律。*Lawrence Solum, “Procedural Justice”, 78 Southern California Law Review, 191(2004).程序工具主義的錯誤之處非常明顯。因為如果我們可以通過其他方式更好地得出正確的結(jié)果(正確適用實體法)，程序本身就將變得毫不重要。而這一點也經(jīng)常為我們的經(jīng)驗所證明，因為建構(gòu)良好的程序并非總是能得出“正確”的結(jié)果(假如的確存在判斷結(jié)果之“正確性”的獨立標準的話)。有時違反程序反而能獲知事實真相(如基于非法但真實的證據(jù)定罪)。所以，按照其內(nèi)在的思路，程序工具主義理論將完全取消程序本身的重要性。

其次，程序本位主義是基于固有內(nèi)在價值的程序理論。正是因為看到了工具主義的缺陷，薩默斯才提出了這種獨立于程序結(jié)果的內(nèi)在價值的主張。薩默斯的九項程序價值都“源自于程序本身的滿足”。*Marvin Frankel, Partisan Justice, Hill and Wang Press, 1980, p.6.從程序到程序價值的因果鏈并不需要經(jīng)過具體結(jié)果這一環(huán)節(jié)，它們可以獨立于“正確”或“不正確”的結(jié)果。這種主張一定程度上回應了這樣一個工具主義沒法回答的問題：一個假定公平的程序如果導致一個不正義的結(jié)果，那么它還有何用？因為程序的存在本身就是有價值的，即使它并非總能導致正確的結(jié)果或提供給當事人所想要的正義。程序的展開本身就展現(xiàn)出了某些值得追求的人類價值，而這些價值至少不低于、有時甚至高于程序結(jié)果所體現(xiàn)的實質(zhì)價值。

最后，程序綜合主義融合了上述兩種價值理論。貝勒斯的理論一方面考慮了成本問題，其中經(jīng)濟成本是工具主義導向的，而道德成本概念則是固有內(nèi)在價值導向的；另一方面，源自固有程序價值的收益也同樣體現(xiàn)了固有內(nèi)在價值。但在筆者看來，這種將不同價值理論熔于一爐的做法是行不通的。首先，在價值理論的視野中，程序綜合主義并不構(gòu)成與基于外在價值的程序理論以及基于固有內(nèi)在價值的程序理論相并立的一種理論立場。其次，即使這種立場可以成立，基于上文所指明的程序工具主義的錯誤(以及有待下文指明的程序本位主義的不足)，程序綜合主義也不足以來說明“程序為什么重要”這個問題。最后，這種立場的具體操作涉及一個重大困難，即如何比較不同類型的成本問題。即使經(jīng)濟成本是可以計算的，錯誤定罪所導致的道德權(quán)利的減損又如何進行量化計算？固有程序價值如何在利益上測算？進而，經(jīng)濟成本如何能夠與道德權(quán)利和程序價值放在同一個公式中進行共量呢？

如此看來，既有學說中可行的思路似乎只剩下了一種，即基于固有內(nèi)在價值的程序本位主義理論。據(jù)此，“程序為什么重要”這一問題的答案在于：程序的存在本身就足夠重要，因為它顯現(xiàn)出了某些值得追求的價值。但真的是如此嗎？至少在我看來，固有內(nèi)在價值的思路盡管重要，但依然不足以充分地回答我們的問題。這是因為基于固有內(nèi)在價值的程序理論至少具有以下兩個缺陷：

它沒法確證程序的固有內(nèi)在價值包括哪些價值，這些價值間的關(guān)系是什么。薩默斯提出的九項程序價值之間既有重合也有分歧。所謂程序固有內(nèi)在價值的范圍究竟有多大？應該取一個最小公約數(shù)還是最大公分母？不回答清楚這個問題，就會引致一個非常嚴重的后果：我們沒法在程序的固有內(nèi)在價值與外在價值之間做出清楚的區(qū)分，進而無法充分地說明哪些價值使得程序本身就足夠重要。一旦通常情形下被認為是固有內(nèi)在價值的要素被證明其實是外在價值，那么程序本位主義理論就陷入了自我潰敗的境地。另一方面，作為其固有內(nèi)在價值，這些價值必然要以某種方式形成“價值的統(tǒng)合”。*Ronald Dworkin, Justice for Hedgehogs, Harvard Univerity Press, 2011, p.1.程序是一個整體，但程序本位主義本身并沒有說明它們間的關(guān)系。馬上可以排除的是這樣一種主張，即這些價值中有一個是終極價值，其他的都是由其派生出來的價值。因為固有內(nèi)在價值肯定是非派生性價值，即使可以證明某種價值是固有內(nèi)在價值，由其派生出的其他價值也將失去固有內(nèi)在價值的屬性。如果價值統(tǒng)合不能按照派生關(guān)系來型構(gòu)，那么又該是怎樣一幅圖像？

更重要的是，它沒有說明程序與法治的關(guān)系。固有內(nèi)在價值止步于“程序存在本身即足夠重要，因為它的內(nèi)核是值得追求的價值”這種說明，因而提供了一幅自我證成式的圖景。在這幅圖景里面沒有法治的位置，而我們要意圖說明的卻是現(xiàn)代社會中程序與法治的關(guān)系。當然，也可能會有論者提出兩個反對意見。第一個意見是，那些固有內(nèi)在價值本來與法治就是一體兩面的關(guān)系，指明程序擁有這些價值的同時就指明了程序與法治的關(guān)系。但這種意見明顯錯誤，因為這就相當于說程序窮盡了法治的一切內(nèi)涵，兩者是完全一的關(guān)系，即使是程序法治論者恐怕也不會持這種極端的觀點。第二個意見是，將程序與法治相聯(lián)系的預設(shè)本身就是錯誤的。程序就是程序，它無需與別的事物聯(lián)系在一起才能證明自己的重要性。但是這樣一種看法也明顯錯誤，因為，程序并非是一種自我指涉和自我滿足的活動，它毋寧是一種目標指向的實踐。其中的道理非常簡單：沒有任何一種程序被設(shè)計出來是純粹為了展現(xiàn)那些所謂的固有內(nèi)在價值(這一點與藝術(shù)品不一樣)，或者說是為了程序而程序的。程序的制作與運行本身是為了實現(xiàn)一定的實踐目標，而具體實踐目標的不同也使得我們可以區(qū)分出不同的程序類型。例如，如果程序的目標是為了最終創(chuàng)制一部法律，那么它就是立法程序；如果程序的目標是為了得出一個適用于個案的裁判，那么它就是司法程序；如果程序的目標是為了規(guī)范行政機關(guān)的行為，那么它就是行政程序，等等。

迄今為止，我們得出了這樣一個思路：為了說明程序?qū)τ诜ㄖ蔚闹匾?，我們需要有一種與目標相關(guān)的整體敘事，這個敘事與法治關(guān)聯(lián)緊密。同時，為了避免落入外在價值理論的窠臼，程序必須被證明構(gòu)成了這個整體敘事的一個必不可少的部分。這樣一種說明方式，恰恰要從迄今為止的法律學說幾乎尚未涵蓋的構(gòu)成性內(nèi)在價值理論出發(fā)。

三、 最低限度的法治概念

程序的構(gòu)成性內(nèi)在價值理論必須要說明的是，程序為什么是法治的構(gòu)成性要素？要回答這個問題，就有必要先來弄清楚“法治”這個概念的含義。毫無疑問，法治是一種值得追求的政治理念，同時本身又是一個“本質(zhì)上有爭議的”概念。*Jeremy Waldron, “Is the Rule of Law an Essentially Contested Concept (in Florida)?”, 21 Law and Philosophy, 137-164(2002).顯然，對于這樣一個復雜概念的全面探討將超出本文的目的之外。本文只滿足于澄清一種“最低限度的法治概念”，即所有具備合理性而又相互競爭的法治版本所共享的觀點。只要能說明，程序與這樣一個法治的概念內(nèi)涵之間具有必然聯(lián)系，也就說明了它對于任何版本的法治觀念而言都是必不可少的。那么，什么是最低限度的法治概念？

(一)公共行動標準

首先可以考慮的是最薄弱的法治版本，即依法而治(rule by law)。在這種觀念下，法治被等同于一種特定的政府治理方式，即“政府無論做什么事情，它都應該憑借法律行事”。*Noel Reynolds, “Grounding the Rule of Law”, 2 Ratio Juris, 3(1989).但以這種方式理解，法治本身沒有真正的意義，因為它僅僅被認為是治理社會的一種手段，在任何存在法律的社會都可能存在這種意義上的法治。這也就意味著，一旦國家有更好的手段可以用來實現(xiàn)其治理的目標(諸如國家富強、民族復興等等)，作為備選手段之一的法律將毫不猶豫地被放棄。如此，法治看起來無異于空洞的同義反復。

我們接著可以考慮稍厚一點的法治版本，即將法治等同于“合法性”(legality)的觀點，許多現(xiàn)代的法治理論家夠贊同這種觀點?！昂戏ㄐ浴卑姹镜姆ㄖ卧谧畋∪醯男问椒ㄖ沃飧郊恿艘恍└鼑栏竦臈l件。對于這些條件，公認比較完整的列舉是朗·富勒(Lon Fuller)的法律的八項內(nèi)在道德，即普遍性、公開性、禁止溯及既往、明晰性、不得自相矛盾、不得頒布超出人們能力之要求的規(guī)則、穩(wěn)定性、官方行為與公布的規(guī)則之間的一致性。*參見(美)富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，商務印書館2005年版，頁55-107。在富勒看來，這些內(nèi)在道德是使得法治承擔起其必須承擔的任務的必要條件，或者說使得法治成為那個任務之構(gòu)成性部分的前提。*也有學者認為，對上述八項條件的滿足將會有助于提高一整套值得追求的“善”。比較 Andrei Marmor, “The Rule of Law and Its Limits”, 23 Law and Philosophy, 10(2004)， 但這是另一個問題。那么，法治應當承擔什么任務？這就必須進入到我們在前文提及的那個整體敘事之中。

法律起源于沖突，它是為了解決糾紛與沖突而出現(xiàn)的一種制度化系統(tǒng)，這是一個常識。然而，沖突為什么會發(fā)生？又為什么必須要得以解決？很顯然，首先，沖突是一種社會現(xiàn)象，而社會現(xiàn)象意味著它涉及的是人與人之間的關(guān)系，在一種人與人之間相互隔絕而不發(fā)生任何關(guān)系的狀態(tài)下是不存在發(fā)生沖突的可能的。其次，這種人與人之間的關(guān)系被認為是“不符合常態(tài)”的，而之所以會出現(xiàn)這種異態(tài)現(xiàn)象，是因為資源的有限性。如果人們可以索取和利用的資源足夠豐富，以至于每個人的需求都可以得到最大程度的滿足，那么沖突依然不會發(fā)生。因此，沖突的根源在于人們之間圍繞有限資源之不同需求間的緊張關(guān)系，這種緊張關(guān)系使得爆發(fā)社會戰(zhàn)爭的危險始終存在。*對此可參見霍布斯對于自然狀態(tài)的描述：(英)霍布斯：《利維坦》，黎思復、黎廷弼譯，商務印書館1985年版，頁94以下。為了避免戰(zhàn)爭，維系社會的存續(xù)(最終是為了每個個人的自我保護和存續(xù))，必須及時解決沖突。當然，出于成本與效率的考慮，一種可行的方式并不是等到糾紛發(fā)生之后再以決疑論的方式一一對它們加以解決，而是事先就頒布一套公共行動標準來指引人們的行為，通過人們行為趨向的一致性來最大限度地防止沖突的發(fā)生。而一旦當沖突實際發(fā)生之后，這套標準也同時成為沖突解決的依據(jù)。最終，借助于這套公共行動標準，人們的行動得以協(xié)調(diào)，從而社會整合得以實現(xiàn)。只有社會得到整合，社會的存續(xù)才是可能的。所以，樹立一套公共行動標準并加以實施成為人們的“共享合作事業(yè)”?？梢哉f離開了這套公共行動標準，甚至談論“社會”也是不可能的。

顯然，法律作為“規(guī)定外部行為并被認為具有可訴性的規(guī)則之整體”，*(德)赫爾曼·康特洛維茨：《為法學而奮斗 法的定義》，雷磊譯，中國法制出版社2011年版，頁156。恰好滿足了公共行動標準的要求。一方面，它必須是公共的，也就是說，該標準必須對于所有的社會成員一體適用、一律開放，而不能僅適用特定的人群。如果仔細考慮“合法性”所提出的那些條件(富勒的八項法律的內(nèi)在道德要求)，就會發(fā)現(xiàn)，它們實際上正是圍繞“公共性”這一點展開的，缺乏了這些形式合法性條件，規(guī)則也就不成其為規(guī)則，*在富勒看來，法律是使得人們的行動服從于規(guī)則之治的事業(yè)(富勒，見前注〔23〕，頁88)。換言之，缺失了形式合法性條件，法律就不能被視為“規(guī)則”。這些形式合法性要件是規(guī)則的構(gòu)成性要素。社會整合這一目標就岌岌可危。另一方面，它必須是行動標準。它必須告訴人們在特定場合，什么樣的行動被認為是恰當?shù)?。同時，它還隱含著某種制裁機制，一旦有人未采取被認為是恰當?shù)男袆?因而產(chǎn)生沖突)，這種標準中的制裁措施就會適用以糾正偏離性行為，使之恢復到標準或常態(tài)。法律必然是這樣的行動標準，它不僅告訴人們該怎么做，也迫使人們實際上去這么做。所以，“合法性”的法治觀盡管沒有言明，但必然蘊含著這樣的基本觀念：法律應當有能力提供有效的行動指引。*Joseph Raz, “The Rule of Law and Its Virtue”, in The Authority of Law, Clarendon Press, 1979, p.218.因此，在“合法性”法治觀看來，確保社會成員對于法律這套公共行動標準的遵守就是法治的根本任務所在。行文至此，似乎答案已經(jīng)呼之欲出了：為了社會存續(xù)，必須要進行社會整合；樹立和遵循公共行動標準是社會整合的構(gòu)成性部分；而法律是最重要的公共行動標準。所以，樹立和遵循法律是社會整合的構(gòu)成性部分。顯然，這是建立在構(gòu)成性內(nèi)在價值基礎(chǔ)上的法治理論。同時，最為恰當?shù)姆ㄖ斡^念似乎也就一并明了：法治就意味著“合法性”。果真如此么？

(二)正確的公共行動標準

上文的敘事盡管沒有問題，但卻是不完整的。公共行動標準要能夠有效發(fā)揮社會整合的效果，其本身還必須被證明為“正確的”(correct)。只有正確的公共行動標準才能真正發(fā)揮社會整合的功能。進而，在任何存在法律的社會，要確保社會成員對于法律的長期遵守，僅僅依靠支撐“公共行動標準”的那些形式合法性條件及制裁機制是不夠的。還必須要有一般性的方式來證明，社會中既存的特定法律是正確的或者說，社會成員必須擁有對于特定法律之正確性的一般確信。這是因為：

針對任何行動標準的行為，都包括對“認可”和“實施”兩個部分。誠然，這兩個階段可以相對獨立，它們之間并不存在邏輯上的必然聯(lián)系。因為出于種種原因，人們會認可某種行動標準，但在某些場合中卻不去實施它(例如我們都可能會贊成“見義勇為”，但當自己面對搶劫他人的歹徒時卻畏葸不前)。反之，在某些場合中人們會實施某種行為，但卻未必見得認可相關(guān)標準(與搶劫他人的歹徒奮勇搏斗的人未必認可“見義勇為”，也有可能是為了成名)。但是，如果認知與事實長期處于隔絕狀態(tài)，不僅會在許多情況下使得該行動標準喪失實效，也會在很大程度上影響該標準的效力。對于法律這種公共行動標準而言同樣如此。法律本身并不調(diào)整人們的內(nèi)在思想，而只要求外在行為的一致性(合法性)，也就是說只要求對法律的遵守(實施)，而不要求對法律內(nèi)容的認可。但是，如果法律的內(nèi)容得不到社會公眾的普遍認同，那么以制裁機制為后盾的外在行為一致性必然無法長期維持。對法律的認可自然不必與法律的實施時刻保持同步。但從長遠看，對法律的消極態(tài)度可能導致公民不服從現(xiàn)象，影響法律的實效。一旦喪失實效，法律顯然再也無法完成社會整合的任務。因此，盡管“合法性”本身并不要求對法律的認可，即認為“法律是正確的”，但缺乏對法律的認可卻會導致社會分裂的后果。在此意義上，我們才能恰當?shù)伢w會伯爾曼(Berman)的那句名言的深意——“法律必須被信仰，否則它將形同虛設(shè)。”*(美)伯爾曼：《法律與宗教》，梁治平譯，中國政法大學出版社2003年版，頁3。

因此，任何有效的法律的背后都必然存在一個社會價值系統(tǒng)或一種形成共同價值觀念的機制。這種價值系統(tǒng)或機制賦予法律以正當性，單純合法性本身并不等同于正當性。法律的形式屬性，只有在一種道德實踐的意義上是“合理的”而言，才能夠在特定社會條件下使得合法性具備正當性成為可能。*參見(美)哈貝馬斯：《在事實與規(guī)范之間：關(guān)于法律和民主法治國的商談理論》，童世駿譯，三聯(lián)書店2003年版，頁566。這說明，法律的正當性只能另尋他途。另一方面，這種價值系統(tǒng)或機制也賦予法律以權(quán)威。法律總是伴隨著一定的權(quán)力，權(quán)力總是試圖阻斷法律的形式與法律的內(nèi)容之間的聯(lián)系，從而讓社會成員只服從法律本身而不去追問法律內(nèi)容的正當性。但是權(quán)力如果想要達成這種效果——當人們面對行動問題時，擱置自己的判斷而聽從權(quán)力的判斷——它就必須上升為權(quán)威。權(quán)威是一種被正當承認的權(quán)力。*(德)韋伯：《經(jīng)濟與社會(上)》，林榮遠譯，商務印書館1997年版，頁263。民眾對一種權(quán)力在認同、信任和忠誠等方面缺失或出現(xiàn)赤字，就會產(chǎn)生所謂正當化危機。*(德)哈貝馬斯：《合法化危機》，劉北成、曹衛(wèi)東譯，上海人民出版社2000年版。與所引用的譯著不同，本文將legality譯作“合法性”，相應將legitimacy一概譯作“正當性”。而這種認同、信任和忠誠無疑也是建立在權(quán)力本身是否與社會價值系統(tǒng)或機制相容這一點之上的?？梢哉f，這種社會價值系統(tǒng)或機制就是使得權(quán)力變?yōu)闄?quán)威的條件。在這里，正當性與權(quán)威合在一起，構(gòu)成了正確性的兩個面向。同時也可以看到，社會價值系統(tǒng)為特定法律之正確性提供確信的方式是“一般性的”，也就是“概括認可”。它并不要求每一個具體的法律規(guī)范都符合特定的價值要求，而只是要求法律體系大體吻合社會價值系統(tǒng)。也正是這一點，使得法律的權(quán)威可以阻隔對于具體法律規(guī)范內(nèi)容正確性的追問。

總之，有效的社會整合所要求的不僅僅是社會成員在外在行動上的一致性，也要求信念與行動、認可與實施的統(tǒng)一。因而它必須建立在“正確的公共行動標準”基礎(chǔ)上，即將“正確性”(實質(zhì)要素)與“合法性”(形式要素)共同作為構(gòu)成性要素。*當然，這里首先要解決一個價值理論上的先決問題，即事物的構(gòu)成性要素可以不只是一個。這一點已為學者所證明，本文不再贅述。關(guān)于對“構(gòu)成性的多樣性”的證明請參見Andrei Marmor, “Constitutive Conventions”, in his Positive Law and Objective Values, Clarendon Press, 2001, pp.16-17.那么，法治是否就意味著這兩個要素的統(tǒng)一？顯然并非如此。因為傳統(tǒng)社會同樣是有效整合的社會，但傳統(tǒng)社會并非法治社會。這說明，雖然法治是對正確的規(guī)則系統(tǒng)的認知與實施，但并非所有認知與實施規(guī)則系統(tǒng)的實踐都屬于法治。那么，法治的獨特性何在？

四、 現(xiàn)代社會中的程序與法治

本文認為，法治的獨特性不在于“合法性”，而在于“正確性”。進言之，不在于要不要正確性，而在于獲得正確性的方式，而程序正與正確性的獲得方式相關(guān)。因此，法治的獨特性與程序的重要性問題要同步得到解決，而解決的背景則在于現(xiàn)代社會相對于傳統(tǒng)社會的獨特性。

(一)價值分歧與共識的制度化重構(gòu)

現(xiàn)代社會的獨特性何在？第一點在于“價值分歧”這個概念。正確性是一種價值共識。社會沖突盡管主要表現(xiàn)為社會成員之間行動上的分歧，但往往與觀念上的分歧有著直接聯(lián)系。價值分歧又包括兩種類型。*本部分參考了陳景輝，見前注〔6〕。第一種是價值適用的分歧。某些情形中，社會成員不會對“我們應當認可何種價值”的問題發(fā)生分歧，但會對“如何落實這些價值的要求”出現(xiàn)嚴重分歧。第二種是價值之間的固有分歧。在另外一些情形中，人們在“我們應當認可何種值”這一點上就已發(fā)生嚴重分歧。例如當代美國社會中關(guān)于墮胎問題，就存在支持墮胎的婦女自決權(quán)觀念與反對墮胎的生命義務論觀念間的固有價值分歧。與價值適用分歧相比，價值之間的固有分歧無疑更加深刻。隨之而來的是，兩種分歧所導致的效果也是不同的：價值之間的固有分歧往往隱含著社會分裂的危險，因為當社會成員之間缺乏基本共識時，也就意味著他們不愿意以“共同體”的方式進行共同生活了，“社會”于此難以存續(xù)。相反，價值適用的分歧只是在行動協(xié)調(diào)方面存在問題，卻沒有在社會價值系統(tǒng)或形成機制的內(nèi)在凝聚點上發(fā)生爭議，因而社會大體可以存續(xù)下去。我們把只存在價值適用分歧的社會稱為價值一元的社會或同質(zhì)社會，而把存在價值之間固有分歧的社會稱為價值多元的社會或異質(zhì)社會。

如果比照這個標準，那么我們大體可以認為，傳統(tǒng)社會屬于價值一元的同質(zhì)社會，而現(xiàn)代社會則屬于價值多元的異質(zhì)社會。傳統(tǒng)社會的一個重要特征在于，社會成員之間在大體上分享著同一社會價值系統(tǒng)，盡管對如何落實這套體系的具體做法上可能存在分歧。在古代，人們普遍相信：法律的內(nèi)容具有道德正當性，是以共同體的善為導向的。*(美)布雷恩·塔瑪納哈：《論法治——歷史、政治和理論》，李桂林譯，武漢大學出版社2010年版，頁177。正如韋伯(Weber)的研究所表明的，即使是在最古老的法發(fā)現(xiàn)(即相互爭斗的氏族之間以神諭或為手段的贖罪程序和仲裁程序)中，雙方也都確信經(jīng)由決定性的訴訟手段之非理性的、超自然的性格能獲得實質(zhì)公道的判決。*參見(德)馬克斯·韋伯：《法律社會學》，康樂、簡惠美譯，廣西師范大學出版社2004年版，頁222。傳統(tǒng)社會要么是傳統(tǒng)型支配的社會，要么是卡理斯瑪支配的社會。傳統(tǒng)型支配的基礎(chǔ)在于人們確信淵源悠久的傳統(tǒng)之神圣性，及根據(jù)傳統(tǒng)行使支配者(包括頒布各種形式的律令)的正當性；而卡理斯瑪支配的基礎(chǔ)在于對個人及他所啟示或制定的規(guī)范或社會秩序之超凡、神圣性、英雄氣概或非凡特質(zhì)的獻身和效忠。*參見(德)馬克斯·韋伯：《支配的類型》，康樂等譯，廣西師范大學出版社2010年版，頁297。在這兩種社會形態(tài)中，要么是熟悉傳統(tǒng)的長老、家父，要么是具備上述特征的超凡世俗或宗教領(lǐng)袖構(gòu)成了法創(chuàng)制與法發(fā)現(xiàn)領(lǐng)域的權(quán)威。他們之所以能阻隔社會成員對于立法與裁判之具體內(nèi)容之正確性的追問，根本原因還在于社會成員擁有這樣一種一般性確信，即他們是共同體所分享的社會價值系統(tǒng)的集中代表。正因為這種一般性確信，所以社會成員大可依賴權(quán)威者所作的判斷，而無需時時刻刻去自行考量該如何行動。長老、家父們固然由于其承擔著傳承“傳統(tǒng)”這種價值系統(tǒng)的責任而可以構(gòu)成權(quán)威，超凡領(lǐng)袖表面上看是由于其個人魅力而獲得權(quán)威，但其背后依然以一套共享的價值系統(tǒng)為支撐——他之所以成為超凡領(lǐng)袖就是因為他是(或宣稱是)這套價值系統(tǒng)最完美的代表者(例如“先知”)。*每個追求長期存在的政權(quán)，它們的領(lǐng)袖都需要被統(tǒng)治者的認可。對此參見Weber, Gesammelte Politische Schriften , 5.Aufl., S.339.也因為如此，他所頒布的行動標準(“圣言”)才會成為權(quán)威性指令?？梢哉f，在傳統(tǒng)社會中，規(guī)范律令的正確性效力傳遞鏈條是這樣的：一套社會成員共享的價值系統(tǒng)被凝聚到某個代表者(權(quán)威者)的身上，然后具體體現(xiàn)在由后者所頒布的規(guī)范律令之中。借由特定的個體作為中介，價值共識系統(tǒng)的存在，保證了傳統(tǒng)社會中對于法律的認可與實施之間不存在太大的張力，從而有效的社會整合得以進行。進而，法律的“正確性”的問題在傳統(tǒng)社會中顯得并不“突出”，這并不是因為它在傳統(tǒng)社會不重要，而是因為它的獲得在當時幾乎不成問題。

但這種“天然結(jié)合”在現(xiàn)代社會中不復存在。隨著尼采(Nietzsche)以預言般的口吻宣判“上帝已死”，現(xiàn)代社會進入到了一個“諸神之爭”的階段。原本為社會成員所共享的社會價值系統(tǒng)已經(jīng)潰，一元論的世界景象消失了，隨之而來的是價值的多元化。社會成員之間在許多重大社會行動方面都存在著“信念上的縫隙”，而造成這種縫隙的原因則在于社會成員各自所帶有的“社會圖景”不同。*Robert Brandom, Making it Explicit, Harvard University Press,1984, p.139.這樣一種分歧造成了“一人一世界”的格局，價值判斷在很大程度上被逼退到了個人的主觀領(lǐng)域。這樣，傳統(tǒng)社會中從共享價值系統(tǒng)到代表者再到規(guī)范律令的正確性傳遞鏈條就被中斷了。因為沒有任何一個人、包括權(quán)威者，可以號稱自己在價值判斷上可以優(yōu)先于他人，在價值譜系中任何人的地位都是平等的。為此，現(xiàn)代社會中的法律系統(tǒng)似乎是一個迫不得已的替代性方案：它只要求社會成員保持最低限度即外在行動上的一致性，而同時在他們的價值觀方面保持足夠的開放。韋伯將這樣的社會形態(tài)描述為法治支配的社會，在這種支配中，一個人之所以服從是由于他服膺依法制定的一些客觀的、非個人性的秩序。*韋伯，見前注〔37〕，頁297。它所崇尚的是這樣一種法律形式主義，即讓法律依一種技術(shù)合理性來運作，并且以此保證各個法利害關(guān)系者在行動自由上、尤其是對本身的目的行動的法律效果與機會加以理性計算這方面，擁有相對的最大限度的活動空間。*韋伯，見前注〔36〕，頁220-221。也就是說，社會成員可以不認同法律，但他們必須遵守法律。法律盡管“不正確”，但必須要得到實施。這樣，社會的存續(xù)也似乎是可能的。但前文已揭明，這種信念與行動、認知與實施之間的落差如果長期存在，即使社會從短期看是可能存在的，卻無法長期存續(xù)(想想因宗教信仰引發(fā)的社會分裂就可窺一斑)。但現(xiàn)代社會卻依然存續(xù)著。這說明，盡管從表面上看，在現(xiàn)代社會，法律系統(tǒng)的“合法性”與“正確性”之間發(fā)生了嚴重的緊張關(guān)系，但它必然有某種機制來消弭這種緊張關(guān)系，達到有效社會整合的目標。

這就涉及到了現(xiàn)代社會的第二點獨特性。傳統(tǒng)社會中，一套外部的“自然的”價值系統(tǒng)為法律系統(tǒng)奠定了有關(guān)正確性的實質(zhì)標準。這種實質(zhì)標準可以是理性的或非理性的。實質(zhì)非理性的法創(chuàng)制和法發(fā)現(xiàn)全然以個案的具體評價作為決定的基準，而非一般的規(guī)范。而實質(zhì)理性的法創(chuàng)制或法發(fā)現(xiàn)依據(jù)別具特質(zhì)的非形式化規(guī)范來決定法律問題，諸如倫理的無上命令、功利的或其他目的去向的規(guī)則、政治準則等。*韋伯，見前注〔36〕，頁28。它的代表是宗教法及相應的“卡迪裁判”。在現(xiàn)代社會中，既然這種向外尋求正確性的方式已不再有效，那么剩下唯一可行的方式就是向內(nèi)去尋求獲得正確性或者說價值共識的途徑。這種趨勢，就是韋伯所描述的從“實質(zhì)”非理性或理性到“形式”理性化的法創(chuàng)造與法發(fā)現(xiàn)過程。這樣一個過程是與法律活動的世俗化、經(jīng)濟的理性化以及政治上支配形態(tài)的變化等諸多因素密不可分的。*對于法律之形式化因素增強的原因及過程的具體描述，參見韋伯，見前注〔36〕，“客觀法律的形式性格”及“法律思維的類型與法律名家”兩章。在形式理性化的階段，法律體系被認為由一些抽象規(guī)則依其首尾一貫的系統(tǒng)所構(gòu)成。司法乃這些抽象規(guī)則之運用于具體的案例，為滿足組織的成員理性地追求其利益而設(shè)的行政程序，由規(guī)范組織的基本原則詳細規(guī)定。*韋伯，見前注〔37〕，頁301。人類的共同體行動全部都必須被解釋為法條的適用或?qū)崿F(xiàn)，或者反之，解釋成對法條的違反。*韋伯，見前注〔36〕，頁29。也就是說，現(xiàn)代社會中形式化的法律是評價一切人類活動的依據(jù)，而其本身的正確性卻是“自我賦予”的。

顯然，法律系統(tǒng)之純粹的“合法性”面向是無法為其奠定正確性基礎(chǔ)的。像普遍性、明晰性、公開性這樣的合法性要求即使是惡法(不合乎正確性要求或有違共識的獨裁法)也可能滿足。但另一方面，法律系統(tǒng)又必然內(nèi)置一套自我正當化的機制，這套機制能在缺乏外部實質(zhì)價值系統(tǒng)的條件下人為地構(gòu)造出法律的正確性評判標準。從這個角度講，實施這套機制的過程也就是遵守和適用法律系統(tǒng)之一部分的過程，它同樣呈現(xiàn)出“合法性”的面目。當然不言而喻的是，這里的“合法性”就必須包含比上文所講的“合法性”更多的東西。它不僅包括“形式合法性”(公共性)和“有效指引”(行動標準)，也包含特定的共識重構(gòu)機制。*這是一種廣義的合法性。如無特別指明，本文其他部分言及“合法性”時指的一般都是狹義的合法性。那么，這套機制究竟是什么？

在現(xiàn)代公民社會的背景下，正確性無疑不能通過某個個體或群體將自己的價值觀念強加于他人來獲得。在創(chuàng)造共識的機制中，平等的公民們必須能自由地來支持或反對某個主張，最后通過某種方式形成一個普遍被接受的決定(或許是暫時的)。這種機制的核心在于“說理”、“論證”，或者叫做“商談”(discourse)。這種機制解決多元價值社會所帶來的困難的方法是，通過公民之間在理性、反思以及公共判斷之中，共商公共議題的解決方案。簡言之，正確的法律必須源自于公民的商談。*Cf. James Bohman and William Rehg eds., Deliberative Democracy: Essays on Reason and Politics, The MIT Press, 1997, p. IX.內(nèi)置于法律系統(tǒng)的商談是一種建制化的商談(法律商談)，例如創(chuàng)設(shè)正確規(guī)范的立法商談、正確適用規(guī)范的司法商談等。法律及其意義通過建制化商談不斷自我創(chuàng)生、改善與正當化，而法治國家的內(nèi)容不外乎是逐步改善集體決策程序的制度化作業(yè)。價值多元的現(xiàn)代社會也正是通過商談這種試錯過程中暫時性共識的積累來求得共識、得以整合的。因此，法律商談是現(xiàn)代社會應對價值分歧、人為重構(gòu)共識的制度化措施，商談的過程也是落實廣義合法性的過程。這就使得現(xiàn)代法律顯現(xiàn)出一種哈貝馬斯(Habermas)所說的“通過合法性的正當性(正確性)”，*哈貝馬斯，見前注〔30〕，頁105。成為一個“自創(chuàng)生系統(tǒng)”。*(德)貢塔·托依布納：《法律：一個自創(chuàng)生系統(tǒng)》，張騏譯，北京大學出版社2004年版。而法律程序恰恰與制度化的商談有著密不可分的共生關(guān)系。在此基礎(chǔ)上，我們才能恰當理解為什么富勒將他的合法性理論稱為“程序版的自然法”，為什么說程序“保持著作為規(guī)則所應有的品質(zhì)”。*參見富勒，見前注〔23〕，頁114。也正因為如此，富勒將確認社會秩序的程序視為法律制度的基本構(gòu)成要素，其產(chǎn)生的結(jié)果具有法律性質(zhì)。*富勒曾詳細研究了七種基本的秩序性程序及其相應的法律形式，并將這種研究良好社會秩序的學問稱為“尤諾米克”(eunomics)。See Lon Fuller, “Eunomics: The Theory of Good Order and Workable Social Arrangement”, in his The Principles of Social Order, ed. by Kenneth Winston, Hart Publishing 2001, p.61ff.因此，關(guān)鍵問題在于，程序為何是商談的必要前提？

(二)商談與程序

完整的商談機制由三個相互關(guān)聯(lián)的要素構(gòu)成，即共識、理由與程序。首先，商談的目的是希望通過公民(及其代表)之間的理性論辯，就“什么是正確的公共行動標準”達成共識。當然，這里所謂的“共識”并不是說每一個公民對于每一個具體的法律規(guī)范的內(nèi)容都表示同意。如果每次遇到行動問題都需要所有公民來達成共識，樹立公共行動標準就將變得毫無意義，而它的權(quán)威性(讓公民擱置自己的判斷而聽從于它)也無法產(chǎn)生。因此“共識”指的不是事實上的贊同，而是一種規(guī)范性標準。同意不是指公民在被咨詢的情況下將實際地贊成，而是指他們?nèi)绻罁?jù)理性行事就會贊成。*Cf. Immanuel Kant, Political Writings, Cambridge University Press, 1991, pp.78-80.它是一種調(diào)整性觀念，要求將制定出所有受其影響的人們一致同意的法律作為目標，而不是期待這一目標在實際中得到實現(xiàn)。實踐當中，只能通過按照理性的和合法的原則組織起來的程序做出能夠為社會成員所認同的決定。*(德)萊茵荷德·齊佩利烏斯：《法哲學》，金振豹譯，北京大學出版社2013年版，頁42。也就是說，共識并不要求每個特定的個體都對商談的結(jié)果表示贊同，而只是要求這種結(jié)果是經(jīng)由理性程序而獲得的。事實上，商談未必能在每個具體行動標準上都獲得全體認同，但只要后者是在保證了公民平等參與的理性商談程序的基礎(chǔ)上作出的，它就應被視為是共識的結(jié)果。在這里，經(jīng)由程序的正當化和經(jīng)由共識的正當化是相輔相成、相互作用的。這種相互作用總體上追求這樣的一個目的，即通過理性和中立的程序，產(chǎn)生對于大多數(shù)民眾來講是合理可接受且有約束力的法律規(guī)范和決定。*參見同上注，頁91、174。由于合意也代表了一種契約思想，因此，程序正義是契約的非契約性基礎(chǔ)，而契約是程序的非程序性基礎(chǔ)；程序以同意為自身的正當性依據(jù)，而契約原理構(gòu)成了程序本身的道德論證(參見季衛(wèi)東：《法律程序的意義(增訂版)》，中國法制出版社2012年版，頁157、160、175)。正是為了保證共識的純度才需要程序的正當過程原則，在這個意義上滿足程序要件就是正當化的前提和基本標尺。*季衛(wèi)東，同上注，頁160-161。這里我們看到了一個從共識到程序的明顯的論證負擔轉(zhuǎn)移。

為了達成共識，需要商談參與者就各自的主張?zhí)峁├碛?。民主社會要求商談的參與者向其他參與者出示既好又充分的理由，*Lawrence Solum, supra note 18, at 230.這種理由必須經(jīng)得起主體間的檢驗。因此，從性質(zhì)上講，這樣的理由必須是公共理由。提供公共理由的活動是公共推理，它蘊含著這樣一種互惠性標準，它在承認社會成員之間的差別無法消除的同時認為：只有當我們真誠地相信為自己的行動所提供的理由可能被其他成員合理的接受下來，作為他們行動的正當依據(jù)時，我們的行動才是恰當?shù)摹?John Rawls, “The Idea of Public Reason revisited”, 64 The University of Chicago Law Review , 767(1997).公共理由的出示抑制了公民出于私利將獨斷的價值觀強加于他人的可能。*個人動機是無法變成支持主張的理由的。故而科赫和呂斯曼說，有疑問的動機不會使好的理由變壞，值得褒揚的動機也不會使壞的理由變好。一切都取決于理由的性質(zhì)。Vgl. Koch/ Rü?mann, Juristische Begründungslehre, 1982, S.1.公共理由與程序同樣是扭結(jié)在一起的。一方面，程序不強加任何有關(guān)法的內(nèi)容的要求，也不指定一個社會必須擁有的法律的類型，但卻要求，無論社會選擇制定什么樣的法律，它都必須由理由證成。換言之，它要求政府官員和公民受由理由證成的規(guī)則的約束并依據(jù)這些規(guī)則行為。*(美)瑪?shù)贍柕隆た露鳎骸白鳛槔碛芍蔚姆ㄖ巍?，楊貝譯，《中外法學》2010年第3期。另一方面，什么樣的理由可算作“公共理由”，不同的公共理由如何被組織起來并對最終的結(jié)果發(fā)生影響，這又是由程序和程序規(guī)則來決定的。

因此，商談的核心要素是程序。商談關(guān)注的是，如何才能更有助于產(chǎn)生得以被合理證成并合乎公共利益的規(guī)范或決定。其提供的答案是，通過公開陳述理由的商談程序。在這樣的商談程序中，參與商談的公民都可針對議題提出自己的看法，通過不斷的商談和辯論，讓可能造成負面結(jié)果的私利觀點被排除，達成共識，得到一個“正確的”結(jié)果。所以，程序是商談最重要的構(gòu)成性要素，離開了程序，理由的出示就是“無效的”，共識的達成也是“無根據(jù)的”。正是程序為商談提供了“正確性”的標準。簡言之，這種理論認為，當一個規(guī)范可能是理性商談程序的結(jié)果時，它就是正確的。*參見羅伯特·阿列克西：“程序性法律論證理論的理念”，載(德)羅伯特·阿列克西：《法·理性·商談》，朱光、雷磊譯，中國政法大學出版社2011年版，頁88。必須注意的是，程序本身并不提供特定的實質(zhì)性主張，它只是在各個參與者既有的價值主張中通過理性方式來確定其一作為商談結(jié)果。所以考夫曼認為，商談不是一種虛構(gòu)之思維模式，而是發(fā)生于事實上存在的論證共同體之中，在其中實際經(jīng)驗和關(guān)于“實在”的確信不斷呈現(xiàn)。Vgl. Kaufmann, Prozedurale Theorien der Gerechtigkeit, 1989, S.30.這樣一種觀念接近于羅爾斯所說的“純粹的程序正義”。在純粹的程序正義中，不存在判定正確結(jié)果的獨立標準，而是存在一種正確的或公平的程序，這種程序若被人們恰當?shù)刈袷?，其結(jié)果也會是正確的或公平的。所以它的一個明確特征是，決定正確結(jié)果的程序必須實際地被執(zhí)行。*(美)約翰·羅爾斯：《正義論》(修訂版)，何懷宏等譯，中國社會科學出版社2009年版，頁67。因為在異質(zhì)社會中已經(jīng)喪失了獨立的實質(zhì)價值判準來宣稱某個結(jié)果是唯一正當?shù)?。只有?jīng)過公共理由辯駁并致力于達成共識的程序本身才能做到這一點。一旦公正的程序得以實施，其結(jié)果就將被視為是正當?shù)?。如果某個社會成員此時主張這個結(jié)果“不正當”，那么也只是從他的個人價值觀出發(fā)所作的評判，因而不足以對抗乃至否定程序結(jié)果的正當性。它反映了這樣一種政治道德原則：每個公民，假如要受到解決分歧之制度化程序的約束，都應當能夠?qū)⒊绦蛞暈闄?quán)威的正當來源，后者為爭議雙方創(chuàng)設(shè)了獨立于內(nèi)容的政治道德義務。*Lawrence Solum, supra note 18, at 278.同時，將正確性考量從商談結(jié)果向程序公正轉(zhuǎn)移，正確性問題在一定程度就被轉(zhuǎn)換為制度設(shè)計問題進行處理，可以盡量在技術(shù)化、理性化的條件下化解進行適當?shù)膬r值判斷的困難。故而，只要法律程序接近于充分的程序合理性的要求，因為它們與建制化的、因而是獨立的標準相聯(lián)系，根據(jù)這些標準就可以從一個非參與者的眼光出發(fā)來確定法律規(guī)范是否是正確的。*對這些標準的一個經(jīng)驗性研究參見John Thibaut, Laurens Walker, Stephen LaTour, and Pauline Houlden, “Procedural Justice as Fairness”, 26 Stanford Law Review, 1271-1289(1974).這樣，我們對于“正確性”的關(guān)注重心就從商談結(jié)果轉(zhuǎn)移到了程序本身上來。

程序公正有賴于獨立的程序標準，而這些標準中最重要的是程序規(guī)則。通過受理性規(guī)則調(diào)整的程序來證明規(guī)則系統(tǒng)的正確性，這種方式可以被稱為“普洛克魯斯特之床式的”證立(‘Procrustean bed’ justification)。*Colin Kaufmann, “The Nature of Justice: John Rawls and Pure Procedural Justice”, 19 Washburm Law Review, 199 (1980).因為它要求以程序規(guī)則來評判商談中提出的理由：符合程序規(guī)則的理由是有效的，而不符合規(guī)則的理由是無效的。因而，程序是否公正就與程序規(guī)則是否理性聯(lián)系在了一起。

理性的程序規(guī)則包括商談參與規(guī)則與商談結(jié)果的決定規(guī)則兩大類。商談參與規(guī)則涉及社會成員(及其代表)參與相關(guān)商談程序的保障、責任與效果等。*例如，阿列克西將普遍商談規(guī)則劃分為五組，即基本規(guī)則、理性規(guī)則、論證負擔規(guī)則、證立規(guī)則與過渡規(guī)則(參見(德)羅伯特·阿列克西：《法律論證理論》，舒國瀅譯，中國政法大學2002年版，頁366-369)。它們都屬于我說的商談參與規(guī)則，當然它們并非是窮盡性的。這類規(guī)則最重要的目標在于確保社會成員(及其代表)有效地參與商談。參與可以是直接的，也可以是間接的(代表)。但無論是直接的還是間接的，都必然符合這樣一個“參與正當性命題”：必須授予那些受程序約束者以參與權(quán)，以便使這些程序被視作權(quán)威的正當性來源。參與的價值不能被化約為對商談結(jié)果之發(fā)揮效果這一功能，也不能被化約為一種主觀的偏好或滿足感。*Lawrence Solum, supra note 18, at 191, 275.以參與為核心的結(jié)構(gòu)要求程序發(fā)揮促進和制約兩方面的重要作用。*(日)谷口平安：《程序的正義與訴訟(增訂本)》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學出版社2002年版，頁20。促進在于調(diào)動參與者的積極性來“為權(quán)利(價值)而斗爭”；制約則起到“安全閥門”的作用，即約束并引導參與者有序地提出、論證自己的主張，并排除掉不合理的要求。故而，參與正當性命題是一種關(guān)于程序之規(guī)范正當性的宣稱，而并非首先是關(guān)于這類程序在心理上的可接受性的宣稱。*Lawrence Solum, supra note 18, at 286.我們可以認為自己受到一個“錯誤”決定的約束是正確的，假如它是這樣一種程序的結(jié)果，后者為我們提供了一種充分的參與機會。

商談結(jié)果的決定規(guī)則涉及當商談程序無法得出共識時，該如何決定商談結(jié)果的問題。合乎理性程序的商談實施之后，會產(chǎn)生三種可能：某個規(guī)范或決定相對于商談參與規(guī)則、對其滿足的程度以及參與者而言是商談上必然的；某個規(guī)范或決定相對于它們是商談上不可能的；某個規(guī)范或定相對于它們既非必然也非不可能，而是商談上可能的。*參見羅伯特·阿列克西：“商談理論問題”，見前注〔60〕，頁117。商談上必然與商談上不可能的都意味著參與者達成了共識，一種是積極共識(正確的行動標準被樹立)，一種是消極共識(沒有特定樹立行動標準)。但商談上可能則意味著共識未達成。有時參與者之間的價值分歧是如此之大，以至于經(jīng)過理性程序規(guī)則下的充分商談之后依然無法得出一個唯一正確的答案。此時，必須要借由某種結(jié)果決定規(guī)則來獲得一個結(jié)論。它可以是一種決斷規(guī)則，比如授權(quán)某個人在商談的基礎(chǔ)上作出決斷(例如司法程序中的法官)，或者通過投票的方式來決定(如立法中的多數(shù)決)。*關(guān)于程序規(guī)則、合意原意以及多數(shù)決原則之間關(guān)系的細致研究，參見Zimmermann, Multideontische Logik, Prozedurale Rechtstheorie, Diskurs, Rechtstheorie 30(1999), 311,311f.它也可以是一種推定規(guī)則，例如刑事審判程序中無法證明被告人有罪(但也不是完全沒有有罪證據(jù))時推定其無罪(無罪推定)。在一個價值多元的社會，容忍價值分歧的存在是合理的，窮盡了商談之后留待決斷或推定來獲得結(jié)果的做法也是合理的，它們是“共識”達成的特殊形式。

總之，在現(xiàn)代社會，規(guī)則系統(tǒng)的正確性需要通過商談來獲得，而商談的核心要素在于程序。程序不僅為共識提供了可能與限制，也對公共理由的有效運用和組織化施加了外部規(guī)制。理性商談程序及其規(guī)則最終為公共行動標準提供了“正確性”標準。如果說法律是一種“齊步權(quán)威”的話，那么能夠發(fā)揮這種調(diào)整社會成員行動之功能的權(quán)威性恰恰來自于具備理由論證功能的程序。*參見季衛(wèi)東：“法制的權(quán)威”，《中國法學》2013年第1期。

(三)作為整全性法律實踐的法治

行文至此，我們已經(jīng)大體證立了這樣一種最低限度的法治概念：法治是通過商談樹立與實施規(guī)則系統(tǒng)的整全性實踐。同時，程序在其中的構(gòu)成性地位也得到了說明：商談的核心要素在于程序，離開程序就無法進行理性的商談。因此，程序是獲得正確性的構(gòu)成性要素，進而也是法治的構(gòu)成性要素。

但我們?nèi)钥赡苊媾R兩種反對意見。一種意見認為，法治雖然由“程序性商談”與“合法性”兩個構(gòu)成性要素組成，但除商談外“合法性”同樣是區(qū)分法治與非法治的標準，因為傳統(tǒng)社會盡管存在法律，卻缺乏“規(guī)則化”的觀念與實踐。如下所述，這一判斷是否成立是存疑的。即使這一點成立，也不能抹殺現(xiàn)代社會在正確性獲得方式上的特殊性，因此并不影響我們關(guān)于程序與法治之關(guān)系的結(jié)論。真正構(gòu)成挑戰(zhàn)的是第二種意見，這種意見認為，盡管正確性與合法性都是有效社會整合的構(gòu)成性要素，但是法治依然可以只與合法性相關(guān)。在現(xiàn)代社會中，商談與法治不是一回事，它們分別與“正確性”與“規(guī)則系統(tǒng)”這兩個雖有聯(lián)系但邏輯上依然可分的不同部分相關(guān)。因而它們雖然都具有構(gòu)成性的地位，但卻依然是兩個沒有必然聯(lián)系的事物。*參見陳景輝，見前注〔6〕。

但在筆者看來，這樣的理解盡管在邏輯上沒有問題，但在價值上卻是不可取的。法治是一個詮釋型概念，詮釋的關(guān)鍵在于目的與實踐的關(guān)系。詮釋者一方面要從實踐中抽象出一個一般性的目的，另一方面也要比照這個目的來調(diào)整實踐以便使之以最佳的方式實現(xiàn)目的。當我們詮釋法治實踐時，“我們會對它進行批評，這也是詮釋的一部分，在進行批評和提出意見的同時，我們就已經(jīng)將自己的立場所希望的目的加諸進去，這就是詮釋者對詮釋對象所賦予的目的?！?Ronald Dworkin, Law’s Empire, Harvard University Press, 1986, p.52.傳統(tǒng)社會與現(xiàn)代社會當然存在著諸多方面的差別，但在這些差別中最重要的無疑包括了“人治”與“法治”這兩種治理方式之間的差別。在對“法治”進行詮釋時必須要突出這種差別，但是，僅僅依據(jù)“合法性”顯然無法做到一點。因為“合法性”取向于“規(guī)則之治”，但從理論邏輯上講，一個人治的社會可以同樣是實行規(guī)則化治理的社會。因為由個人或少人數(shù)以獨斷的價值判斷方式來樹立公共行動的標準并加以實施，這種治理模式完全是可以想象的。人治可以是卡理斯瑪式的(非規(guī)則化的)統(tǒng)治，也可以是理性的(規(guī)則化)的統(tǒng)治。但無論是何種方式，規(guī)則系統(tǒng)都只是人治的手段而已。因此，如果只將“合法性”這種形式條件作為法治的獨特標志，就會模糊法治與人治的區(qū)分(或認為法治與人治是相容的)，從而大大降低法治作為一種政治道德的理想色彩。法治有必要包含“法律如何獲得正確性”問題，正是憑借商談這種正確性的獲得方式，以法治為特征的現(xiàn)代社會才得以與傳統(tǒng)社會區(qū)分開來。因此，法治與人治最主要的區(qū)別不在于“合法性”，而恰恰在于“商談”與“程序”。

能把合法性與商談聯(lián)系在一起的，是一種我稱之為“作為整全性法律實踐的法治”(rule of law as an integrative legal practice)觀念。它表達了這樣一種政治理想：法治應當被視為一種關(guān)于法律實踐的整體性追求，它不僅要求法律合乎特定形式要件并能有效指引人們的行動，而且要求法律的產(chǎn)生本身也符合特定的要求，以確保對法律之正確性的一般確信。這樣的理想可以追溯到法治最古老和最經(jīng)典的版本，即亞里士多德(Aristotle)所界定的法治的雙重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應該本身是制定得良好的法律，*(古希臘)亞里士多德：《政治學》，吳壽彭譯，商務印書館1983年版，頁199。即所謂“普遍服從”與“良法之治”。前者涉及法律的遵守與實施，而后者則涉及法律的樹立與認可。只是，在價值多元的現(xiàn)代社會中所謂的“良法(正確法)”是通過商談程序來確立的。*這也導致了“法律”與“法治”在概念上的分離：法律可以是不正確的，而法治必然要求正確法。這種要不是法律要求而是政治道德的要求。因此，法律是一種實踐理性或者說公共行動標準，法律實踐的完整領(lǐng)域包括法律的認可與實施兩部分，法治就是將這兩部分緊密結(jié)合在一起的整全性法律實踐。

在這幅圖景中，商談程序與合法性構(gòu)成了法治的兩個相互支持的構(gòu)成性部分。一方面，在現(xiàn)代社會中法律相對于社會生活構(gòu)成了一個功能封閉的自治系統(tǒng)，但它不是獨自獲得其自主性的。它自主的程度取決于，為立法和司法的目的而建制化的那些程序，在多大程度上保證了公平的意見形成和意志形成過程，并且以這種方式使道德的程序合理性有可能同時進入法律和政治之中。*哈貝馬斯，見前注〔30〕，頁615-616。另一方面，即使是道德上得到充分論證的法律規(guī)范，它們也只有在這種情形下才是可期待具有效力的：用這些規(guī)范來指導其實踐的那些人，也可以期待所有其他人也合乎規(guī)范地行動。*哈貝馬斯，見前注〔30〕，頁583。因為規(guī)范得到充分證立是一回事，而人們愿意實施或遵守它是另一回事。*這一想法可以追溯到康德關(guān)于判斷原則(principium diiudicationis)與執(zhí)行原則(prinxipium executionis)的區(qū)分，參見Kant, Vorlesung zur Moralphilosophie, 2004, S. 55f.通過商談程序獲得的、認定一個規(guī)范正確因而有效的一致性判斷不必然導致為所有人所遵守的后果，這導致了以強制性為后盾的法律及其實施的必要性。*參見羅伯特·阿列克西：“商談理論與人權(quán)”，見前注〔60〕，頁139。因此哈貝馬斯認為，法律具有雙重有效性根據(jù)：一方面涉及證立原則，另一方面涉及頒行原則。*哈貝馬斯，見前注〔30〕，頁615。有學者概括為“事實效力”(可接受性)與“社會效力”(主體間接受的社會事實)。Vgl. Karaácsony, Prozedurale Rationlit?t und die M?glichkeit der Gesellschaftskritik, ARSP 87(2001), 97,99.法治要實現(xiàn)的，是道德基礎(chǔ)上的合法強制。同時如前所述，在現(xiàn)代法治社會中，程序本身又要受到法律制度的調(diào)整。以合法性(廣義)為中介的正當性(正確性)之所以可能，是因為產(chǎn)生法律規(guī)范的程序在道德實踐之程序合理性的意義上也是合理的，是因為法律程序與服從其自身程序合理性的道德論證之間的相互交叉。*哈貝馬斯，見前注〔30〕，頁569。因此商談程序(正確性)與合法性的互動關(guān)系又呈現(xiàn)為一種法律制度內(nèi)部的動態(tài)關(guān)系。正是這種生生不息的內(nèi)部動態(tài)調(diào)適，推動著法治實踐。

可見，作為整全性法律實踐的法治是以程序為中心的，不妨稱之為“程序法治”。程序法治力圖實現(xiàn)的是一種復合型的程序正義。一方面，程序正義的核心組織原則與整合原則是商談，*Hoffmann, Verfahrensgerechtigkeit, 1992, S.14.商談的核心是給出理由以達成共識，因此程序法治展現(xiàn)出“理由之治”的色彩。另一方面，程序正義最終要為作為商談產(chǎn)物的法律規(guī)則系統(tǒng)提供判斷標準，并由后者來進行社會治理，同時其本身也受到先前法律規(guī)則的調(diào)整，因此又呈現(xiàn)出“規(guī)則之治”的色彩。法治就是“規(guī)則之治”與“理由之治”的統(tǒng)一。

五、 結(jié) 語

為什么法律程序?qū)τ诜ㄖ味允侵匾幕虮夭豢缮俚模窟@是法律理論和政治理論上爭論不休的問題。它的困難之處在于，存在著太多可以回答的角度，而每個角度都各有合理之處。本文嘗試從價值類型理論出發(fā)，對這一問題給出不同于以往的回答，并認為這個回答更穩(wěn)固地奠定了法律程序之重要性的理論基石。如果作個小結(jié)的話，這個回答的思路大體是：①只有從構(gòu)成性內(nèi)在價值出發(fā)，才能恰當?shù)貋碚f明程序之于法治的重要性；②社會沖突是任何社會的常態(tài)，為了避免社會分裂必須進行有效的社會整合，而正確的公共行動標準(法律)是有效社會整合的必要條件；③現(xiàn)代社會中價值分歧的常態(tài)化，使得援引外部價值系統(tǒng)的做法無效，只能通過內(nèi)置于法律系統(tǒng)本身的人為共識的機制來獲得正確性，這就是法律商談，而商談的核心要素在于程序；④最低限度的法治概念就是通過程序化的商談樹立正確的法律規(guī)則系統(tǒng)并加以實施的整全性實踐。⑤因此，程序是法治的構(gòu)成性要素：沒有程序，就沒有商談；沒有商談，就沒有法治；沒有法治，就無法進行有效的社會整合；缺乏有效的社會整合，因價值分歧和社會沖突所導致的現(xiàn)代社會的分裂將無法彌合，社會也將難以存續(xù)。

程序之所以對于法治而言是重要的或必不可少的，就是因為它是法治的構(gòu)成性要素，最終也是社會整合的構(gòu)成性要素。在現(xiàn)代社會中，規(guī)則系統(tǒng)之“正確性”的實體標準需要通過說理獲得，程序雖然無法創(chuàng)造實體，卻為說理提供了標準。而在傳統(tǒng)的人治社會中，“正確性”是無需通過說理來獲得的。只有清楚這一點，才能理解美國大法官道格拉斯(Douglas)那句廣為流傳、并被季衛(wèi)東教授《法律程序的意義》一文銘于卷首的話：“正是程序決定了法治與恣意的人治之間的基本區(qū)別?！?Justice Willian O.Douglas’s Comment in Joint Anti-Fascist Refugee Comm. V. Mcgrath, See United States Supreme Court Reports (95 Law. Ed. Oct. 1950 Tem), The Lawyers Cooperative Publishing Company, 1951, p.858. 轉(zhuǎn)引自季衛(wèi)東：“法律程序的意義”，《中國社會科學》1993年第1期。