FIDIC銀皮書條款下承包商風險分析

張碩

摘 要：作者結合自身參與EPC國際工程項目的實踐經(jīng)驗，對目前國際上廣泛采用的EPC合同版本——FIDIC銀皮書中較為典型的風險的條款進行分析，基于協(xié)調(diào)風險分擔與權力分配的原則，有針對性的提出了相應的應對措施，平衡了銀皮書通用條款中“親雇主”的風險劃分格局，對承擔國際EPC項目的企業(yè)有一定的參考價值。

關鍵詞：FIDIC EPC 承包商 承包商 風險

中圖分類號：F721 文獻標識碼：A 文章編號：1674-098X（2014）09（c）-0245-01

我國的國際工程承包業(yè)務自1978年到現(xiàn)在，已經(jīng)有30多年的歷史。從最早國家安排的援外項目開始，發(fā)展到后來從國際工程市場上通過競爭取得項目，工程承包模式也有最初單純的施工總承包發(fā)展到設計建造、EPC和BOT、PPP等更為復雜的承包模式。

其中，EPC是國際工程承包領域形成時間不長的一種項目開發(fā)模式，它要求承包方負責提供從勘探、設計、采購到施工的“一攬子”承包方案，對承包商提出了很高的要求，同時也他們帶來了很大的利潤。

FIDIC（國際咨詢工程師聯(lián)合會）銀皮書是目前國際上廣泛采用的較為規(guī)范的EPC合同條件，是“EPC交鑰匙合同條件”（Conditions of Contract for EPC/Turnkey Project）的簡稱。就目前各國際機構編制的工程總承包合同范本來看，F(xiàn)IDIC銀皮書在風險分攤方面是“親雇主”的，即該合同讓承包商承擔的風險相對較多，也因此FIDIC銀皮書成為了很多國際EPC項目雇主的首選合同版本。

鑒于此，充分研究FIDIC銀皮書的條款中對承包商構成的風險，才能熟悉游戲規(guī)則，才能有效管控項目風險。

1 通用條款第4.2 [履約擔保]

條款規(guī)定，承包商應向雇主提供履約擔保，并且金額幣種與保證格式應與專用條件規(guī)定相符。該履約擔保由雇主在承包商完全履行合同即有權得到履約證書后的28天內(nèi)予以返還。本條還規(guī)定了承包商提供擔保的時間即“within 28days after both Parties have signed the Contract Agreement”（簽訂合同協(xié)議書后的28天內(nèi)）、履約安保的期限、兌付和延長履約擔保的條件。

由于近年來國際工程市場處于買方市場，雇主一般不會對等的向承包商提供相應的保函。更為重要的是，目前的履約保函一般都是見索即付的無條件保函，因此，在中國公司發(fā)生糾紛的項目中，雇主首先都會考慮沒收履約保函的問題，尤其在國際商會關于保函的ICC758號文發(fā)布后，兌付保函的時間更加明確和短暫，承包商即使有能力尋求法院的支付令，也沒有充足的時間。特別是在08年美國金融危機以來，許多雇主資金緊張，往往利用其持有履約保函的優(yōu)勢，強迫承包商墊資或在變更索賠和工程結算時做出讓步。

因此，作者認為承包商有必要謹慎開具履約保函，控制履約保函金額比例，嚴格審查保函格式、內(nèi)容。

（1）將包含金額控制在總價的5%～ 10%。

（2）認真對待履約保函中的減額條款，安排專人及時辦理減額手續(xù)，更新保函金額。

（3）可以在特殊條款中修改銀皮書的4.2條款中履約擔保的有效期，使履約擔保不至于變相承擔質(zhì)保和履約雙重責任。

（4）參考履約保函的比例，爭取金額比例（30%以上）較大的預付款保函，以減輕承包商墊資的風險。

2 通用條款第4.12[不可預見的困難]

該條款指出：

除合同另有說明外：

（1）承包商應被認為已取得了對工程可能產(chǎn)生影響和作用的有關風險、意外事件和其他情況的全部必要資料。

（2）通過簽署合同，承包商接受對預見到的為順利完成工程的所有困難和費用的全部職責。

（3）合同價格對任何未預見到的困難和費用不應考慮予以調(diào)整。

在銀皮書項下，除合同另有說明外（如第19條[不可抗力]等）承包商承擔所有不可預見的風險與費用。

該條款確定了EPC合同項下雇主與承包商風險分擔的基本原則，即“除了合同中有明示規(guī)定由雇主承擔的風險，其他所有風險均由承包商承擔”，即通過簽署合同承包商接受對預見到的為順利完成工程的所有困難和費用的全部職責。

對此，承包商在投標前可以通過充分獲得相關資料盡可能預見可能發(fā)生的物質(zhì)風險，通過在合同中簽訂明確責任的條款與雇主合理分擔責任以及合理組織價格以期降低風險。

3 通用條款第5.1[設計義務一般要求]

條款規(guī)定除合同規(guī)定的情況外，雇主不應對原包括在合同內(nèi)的“雇主要求”中的任何錯誤、不準確或遺漏負責。在EPC合同項下，F(xiàn)IDIC合同規(guī)定，承包商對雇主要求、招標文件或者現(xiàn)場資料的準確性和充分性承擔核實義務。

一些海外項目中雇主要求非常簡單籠統(tǒng)，項目招標文件或者雇主提供的資料關于現(xiàn)場描述也很不清楚，或不相符。如果承包商未進行仔細現(xiàn)場踏勘，或未對雇主提供的資料進行核實，貿(mào)然投標會存在較大的潛在風險，可能導致工期延誤，工程造價大大增加，并且無法向雇主索賠。

因此，比較理想的狀況是，承包商可以在投標階段對現(xiàn)場及周圍地區(qū)地質(zhì)情況進行資料收集，糾正雇主要求和雇主資料中的錯誤和遺漏，如果雇主提供概念設計圖紙和現(xiàn)場資料，承包商亦應進行全面核實與檢查。根據(jù)核查后的資料進行初設或提出初設方案，編制更為準確的工程量清單，結合工程所在國情況，對項目進行合理組價，確?？們r可以覆蓋項目風險。

4 通用條款第5.2[承包商文件]

本條款指出了若承包商文件經(jīng)雇主審核未通過應由承包商修正后重新上報給雇主審核，但是未對雇主最多可要求承包商修改承包商文件的次數(shù)未做規(guī)定，實踐中確實存在過有雇主利用合同漏洞，故意反復多次要求承包商修改承包商文件以拖延工期給承包商造成損失的例子。

5 通用條款第17.3[雇主的風險]

本條款規(guī)定雇主僅僅對戰(zhàn)爭等事件產(chǎn)生的風險負責，而對由雇主及其工作人員自身過失引起的風險卻未列入其承擔的范圍。

6 結語

總之，F(xiàn)IDIC銀皮書只是為雇主和承包商提供了一種規(guī)范、相對完備和便捷的合同版本的選擇。雙方根據(jù)工程項目的實際情況，在特殊條款中做好補充、修改工作是項目順利實施的重要保障。

參考文獻

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