論“比例原則”在行政強(qiáng)制程序中的應(yīng)用

楊蕾

摘要：在行政行為的“大家族”中，行政強(qiáng)制是一類比較特殊的具體行政行為。說(shuō)其特殊，一方面是說(shuō)它在維護(hù)社會(huì)公共秩序、保障行政法律規(guī)范的實(shí)施、督促行政相對(duì)人自覺履行法定義務(wù)中起著其他具體行政行為不可比擬的強(qiáng)制作用，另一方面則體現(xiàn)在行政強(qiáng)制的濫用又極易侵犯行政相對(duì)人的基本權(quán)利。正是基于行政強(qiáng)制行為的這種“兩面性”，有必要對(duì)行政強(qiáng)制行為從原則和制度上進(jìn)行法律規(guī)制。比例原則是我國(guó)行政法上的一項(xiàng)重要的基本原則，其基本內(nèi)涵是指行政權(quán)力的行使除有法律依據(jù)外，行政主體還必須選擇對(duì)人民侵害最小的方式為之。我國(guó)雖然已于2012年1月1日正式施行《行政強(qiáng)制法》，但行政強(qiáng)制仍然是目前我國(guó)行政權(quán)力中最活躍、最容易被濫用的一部分權(quán)力。本文就“比例原則”在行政強(qiáng)制程序中的合理適用進(jìn)行初步探討。

關(guān)鍵詞：比例原則；最小損害；行政強(qiáng)制；應(yīng)用

一、我國(guó)行政強(qiáng)制法律規(guī)制現(xiàn)狀分析

行政強(qiáng)制是政府經(jīng)常實(shí)施的一種行政執(zhí)法行為，它既涉及行政管理效率，也涉及對(duì)公民人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的處分和限制。但長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)在行政強(qiáng)制領(lǐng)域一直沒(méi)有進(jìn)行統(tǒng)一的立法，以致在這一領(lǐng)域里長(zhǎng)期存在著“亂”和“軟”等諸多問(wèn)題。這些問(wèn)題主要表現(xiàn)在：（1）哪些機(jī)關(guān)可以設(shè)定行政強(qiáng)制措施，不明確；（2）行政強(qiáng)制措施的具體形式繁多，同一行政強(qiáng)制措施有多種表述，缺乏規(guī)范；（3）有些沒(méi)有強(qiáng)制權(quán)的行政機(jī)關(guān)自行實(shí)施行政強(qiáng)制，甚至授權(quán)、委托其他組織實(shí)施行政強(qiáng)制措施；（4）缺乏程序性規(guī)定，采取強(qiáng)制措施時(shí)隨意性較大，對(duì)公民、法人或其他組織的合法權(quán)益造成侵害；（5）行政機(jī)關(guān)履行行政管理職責(zé)時(shí)，缺少必要的手段，致使一些嚴(yán)重違紀(jì)行為得不到有效處理。[1] （P.1-2）

這些問(wèn)題的存在，大大降低了政府行政管理的效率，侵害了公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，影響了政府的形象和公信力。發(fā)生在2003年的“李思怡”案足以暴露出上述問(wèn)題。2003年6月4日，家住成都青白江區(qū)的李桂芳將3歲的女兒李思怡鎖在家中，然后伙同其他兩人外出行竊，事發(fā)后雖不構(gòu)成盜竊罪卻被警察發(fā)現(xiàn)為吸毒人員，當(dāng)晚被送到成都市戒毒所。在派出所和戒毒所期間，李桂芳多次請(qǐng)求警方通知家屬照顧幼女，均未引起重視，最終導(dǎo)致3歲女童李思怡被活活餓死在自己家中。這一案例在當(dāng)年引起了廣泛的社會(huì)關(guān)注。今天，我們從行政強(qiáng)制的角度來(lái)分析、思考這個(gè)案件，可以看出，如果當(dāng)時(shí)涉案民警能夠按照法定程序來(lái)實(shí)施強(qiáng)制戒毒這一具體行政行為，完全可以避免悲劇發(fā)生。此案發(fā)生時(shí)，我國(guó)雖然沒(méi)有《行政強(qiáng)制法》的明文規(guī)定，但我們?cè)谄渌煞ㄒ?guī)中仍可以找到相應(yīng)的程序規(guī)定，如《強(qiáng)制戒毒辦法》第五條明確規(guī)定，警察應(yīng)在3日之內(nèi)將《強(qiáng)制戒毒通知書》送達(dá)被戒毒人的家屬、所在單位和居住地派出所。但當(dāng)時(shí)的涉案民警并未送達(dá)，而是將《強(qiáng)制戒毒通知書》放在自己的辦公桌內(nèi)。可以試想一下，如果當(dāng)時(shí)警察及時(shí)將該通知書送達(dá)李桂芳的家屬，那么一定有人會(huì)去照顧年幼的李思怡。后經(jīng)查證，李桂芳的二姐家就住在緊鄰涉案的團(tuán)結(jié)村派出所200米的地方。這個(gè)案件的發(fā)生，偶然中有著必然的成分，如果我們的行政機(jī)關(guān)及其工作人員不改變工作作風(fēng)、辦事理念，不秉公執(zhí)法、一味的忽視強(qiáng)制執(zhí)行的程序要求，悲劇仍有可能繼續(xù)上演。所以，行政強(qiáng)制必須得到法制的制約，得到行政機(jī)關(guān)的重視。

2003年，當(dāng)時(shí)我國(guó)行政程序的規(guī)定還不完善，行政強(qiáng)制的相關(guān)立法工作正在進(jìn)行之中。那么，在十年后的今天，《行政強(qiáng)制法》已經(jīng)實(shí)施，法制環(huán)境和行政機(jī)關(guān)及其工作人員的辦事理念得到極大的改善，行政強(qiáng)制措施和行政強(qiáng)制執(zhí)行是否得到盡善盡美呢？我國(guó)公民的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)能否得到法律的最大限度的保護(hù)呢？2013年12月11日在上海市長(zhǎng)寧區(qū)法院開庭審理的 “史上最貴民告官案”再次給予了否定性答案。因自家的私人博物館遭強(qiáng)拆，大量藏品遺失，上海市75歲老人劉光嘉及妻子朱榮周起訴上海市閔行區(qū)政府，并提出2 .9億元的賠償請(qǐng)求。反思在我國(guó)《行政強(qiáng)制法》施行后，為什么在行政強(qiáng)制這一領(lǐng)域里侵犯人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)象依然屢禁不止？究其原因，主要是我們的行政機(jī)關(guān)及其工作人員一味的忽視強(qiáng)制執(zhí)行的程序要求，不秉公執(zhí)法、不改變工作作風(fēng)造成的。為此，有必要在采取行政強(qiáng)制措施和強(qiáng)制執(zhí)行過(guò)程中，引入比例原則，最大限度地保證每個(gè)公民在法制化程序下受到最小損害。

二、我國(guó)《行政強(qiáng)制法》確立比例原則之必要性分析

比例原則是行政強(qiáng)制法的核心原則，被國(guó)內(nèi)外有些學(xué)者稱為“皇冠原則”或者“帝王條款”。它是指行政強(qiáng)制的方式與其目的必須保持適當(dāng)比例，在有多種方式能夠?qū)嵤┬姓芾淼哪康臅r(shí)，應(yīng)當(dāng)選擇對(duì)當(dāng)事人利益損害最小的方式?！缎姓?qiáng)制法》第5條規(guī)定，“行政強(qiáng)制的設(shè)定和實(shí)施，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)，采用非強(qiáng)制手段可以達(dá)到行政管理目的的，不得設(shè)定和實(shí)施行政強(qiáng)制”。這一條款所體現(xiàn)的基本精神，正是行政法學(xué)上通常謂之的“比例原則”。我國(guó)《行政強(qiáng)制法》之所以首次明文規(guī)定這一原則，主要是因?yàn)樾姓?qiáng)制實(shí)施的具體情況比較復(fù)雜，無(wú)論是行政強(qiáng)制措施還是行政強(qiáng)制執(zhí)行，都可以視不同的情況而采取不同種類的措施或執(zhí)行方式。從這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，行政機(jī)關(guān)在行政強(qiáng)制這個(gè)領(lǐng)域里擁有著極大的自由裁量權(quán)。而對(duì)行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)的控制歷來(lái)是各國(guó)現(xiàn)代行政法治的一項(xiàng)重要原則。

我國(guó)國(guó)務(wù)院早在2004年關(guān)于《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》中就明確規(guī)定，行政機(jī)關(guān)行使自由裁量權(quán)必須符合法律目的，所采取的措施和手段應(yīng)當(dāng)必要、適當(dāng)。自由裁量權(quán)存在被濫用的可能，通過(guò)比例原則，對(duì)行政強(qiáng)制中的自由裁量權(quán)加以控制，既堅(jiān)持法律的原則性，又兼顧客觀事實(shí)的靈活性，使行政強(qiáng)制行為的選擇符合法律的目的。比例原則的核心內(nèi)容是“最小損害”，即行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)行政目的，在有多種手段、多種方法、多種途徑可供選擇時(shí)，應(yīng)選擇其中對(duì)相對(duì)人“最小損害”的手段、方法和途徑。在這個(gè)意義上，比例原則又可稱“最小損害”原則。

三、比例原則在行政強(qiáng)制程序中應(yīng)用的具體要求

（一）控制行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的濫用

比例原則是專門針對(duì)行政主體的自由裁量權(quán)而提出的法律原則。比例原則為衡量行政強(qiáng)制執(zhí)行行為的合理性提供了具體的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，在行政強(qiáng)制執(zhí)行的具體案件中，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)作出什么樣的決定和行為，公民可以根據(jù)比例原則的具體要求進(jìn)行評(píng)價(jià)，行政裁量行為的可預(yù)測(cè)性因此大大提高，公民的合法權(quán)益也因比例原則的最小侵害要求而得到最大限度的保護(hù)。在我國(guó)，行政機(jī)關(guān)在行政強(qiáng)制中濫用自由裁量權(quán)的問(wèn)題十分嚴(yán)重，比例原則的適用范圍廣泛，標(biāo)準(zhǔn)較為客觀、具體，能使行政機(jī)關(guān)細(xì)微到從量的方面考量行政強(qiáng)制權(quán)是否被濫用。它雖然不是限制行政強(qiáng)制自由裁量權(quán)的唯一手段，但卻是一個(gè)十分有效的手段，可以起到合理性原則所不能起到的作用。[2] （P.6-11）

（二）在強(qiáng)制執(zhí)行實(shí)踐中應(yīng)用廣泛

具體針對(duì)強(qiáng)制執(zhí)行來(lái)說(shuō)，比例原則則要求設(shè)定和實(shí)施行政強(qiáng)制時(shí)，必須與不履行行政決定行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)、后果相當(dāng)，兼顧公共利益與個(gè)人利益，采取適當(dāng)方法，最小限度地?fù)p害當(dāng)事人的權(quán)益。在實(shí)踐中應(yīng)用要注意適當(dāng)性、最少侵害、個(gè)人利益與公共利益均衡、目的實(shí)現(xiàn)等方面的要求。

（三）大力倡導(dǎo)勸導(dǎo)、協(xié)商、調(diào)解等科學(xué)、民主、文明、人性化的執(zhí)法方式

在具體的實(shí)施行政強(qiáng)制的實(shí)際工作中，我們的行政機(jī)關(guān)工作人員可能每天都會(huì)面臨復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)情況，意想不到的突發(fā)情形，如不服從現(xiàn)場(chǎng)執(zhí)法人員的執(zhí)法安排、對(duì)執(zhí)法人員進(jìn)行圍堵、暴力抗法等事件近些年來(lái)在全國(guó)各地時(shí)有發(fā)生、屢見不鮮。面對(duì)這些“棘手”的問(wèn)題，要求我們的行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在符合我國(guó)《行政強(qiáng)制法》“比例原則”的基本原則和相關(guān)法律制度的前提下，根據(jù)實(shí)際情況全面而審慎的進(jìn)行考慮，選擇最后、最適當(dāng)?shù)膱?zhí)法時(shí)機(jī)和執(zhí)法方式。同時(shí)，在行政強(qiáng)制應(yīng)用過(guò)程中，有關(guān)的行政機(jī)關(guān)必須把握好“采用非強(qiáng)制手段可以達(dá)到行政管理目的時(shí)，決不得設(shè)定和實(shí)施行政強(qiáng)制”這個(gè)尺度。大量行政執(zhí)法實(shí)踐表明，執(zhí)法中確實(shí)存在著許多諸如“扣押”等采用非強(qiáng)制手段就可以達(dá)到行政目的的情況，如扣押采用勸導(dǎo)、協(xié)商、調(diào)解等方式，既不侵害行政管理相對(duì)人的合法權(quán)益，又維護(hù)了社會(huì)秩序和公共利益，類似這樣的執(zhí)法方式值得提倡和鼓勵(lì)。[3] （P.155-158）

（四）深入貫徹“最小損害”原則的基本精髓

《行政強(qiáng)制法》規(guī)定的“采用非強(qiáng)制手段可以達(dá)到行政管理目的的，不得設(shè)定和實(shí)施行政強(qiáng)制”，應(yīng)該說(shuō)是“最小損害”原則的很好體現(xiàn)。但是，這還不太全面?！白钚p害”原則在行政強(qiáng)制領(lǐng)域的全面表述應(yīng)該是“采用非強(qiáng)制手段可以達(dá)到行政管理目的的，不得設(shè)定和實(shí)施行政強(qiáng)制；采用較輕強(qiáng)制手段可以達(dá)到行政管理目的的，不得設(shè)定和實(shí)施較重的行政強(qiáng)制”。當(dāng)然，我國(guó)《行政強(qiáng)制法》第5條的規(guī)定中雖然沒(méi)有“采用較輕強(qiáng)制手段可以達(dá)到行政管理目的的，不得設(shè)定和實(shí)施較重的行政強(qiáng)制”這樣的明確表述，但其內(nèi)容無(wú)疑還是體現(xiàn)了這一原則的基本精髓。例如，《行政強(qiáng)制法》第三章規(guī)定的行政機(jī)關(guān)實(shí)施限制公民人身自由的行政強(qiáng)制措施要履行比一般行政強(qiáng)制措施更嚴(yán)格的程序，其中即具有“可以采用非限制公民人身自由強(qiáng)制手段可以達(dá)到行政管理目的的，不得實(shí)施限制公民人身自由的行政強(qiáng)制”的涵義。對(duì)此，我們的行政機(jī)關(guān)及其工作人員在行政程序的應(yīng)用中應(yīng)深入理解“最小損害”原則的基本精髓，把握好合理行政的尺度和方向，在和諧的氛圍中解決行政管理中的各種爭(zhēng)端。

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[責(zé)任編輯：褚永慧]