晚清法界人士的民法觀

石璠

[摘 要]在晚清變法修律的過程中，處于變法修律最前沿的法界人士對民法為規(guī)定私人之間的權利義務關系的法律規(guī)范這一屬性已經有了明確的認識，民法的重要性也已引起了法界人士的注意，他們也已經認識到民法與民事訴訟法是主法與助法的關系，主法宜在助法之先制定。制定中國自己的民法典一定要進行民事習慣調查也是法界人士的共識。此外，在民法的立法宗旨與立法模式上法界人士也已經有較成熟的看法。

[關鍵詞]晚清；法界；民法觀

具有專門法律知識的法界人士，在晚清的變法修律過程中扮演著重要的角色。由于處于變法修律的最前沿，他們更容易接觸到西方以及日本的最新民法知識和理論，從而形成自己的民法觀念，建立在這些民法觀念之上的立法建議和主張很大程度上影響著清廷民法修訂活動的展開和民法的樣態(tài)。沈家本、張仁黼、俞廉三作為晚清修律部門以及法律實務部門的主持者，他們對民法的認識一定程度上代表了晚清法界人士對民法的認識狀態(tài)。

一、沈家本的民法觀

作為修律大臣的沈家本“是深了解中國法律而且明白歐美法律的一個近代大法家”（1），他對西方的民法知識已經有了較深的認識，并以較為中國化的方式在人格權等問題上提出了一系列的進步主張（2）。在主持修律的過程中，沈家本以“會通中西”的思想為指導，提出了具體的修訂民法的建議。

對于民法的性質，沈家本在光緒三十三年（1907年）的“開館日期并擬辦事章程折”中說：“民商各法意在區(qū)別凡人之權利義務，而盡納于軌物之中，本末洪纖，條理至密，非如昔之言立法者僅設禁以防民，其事尚簡也?！保?）他認為，民商法是用來規(guī)定普通民眾之間的權利義務關系的，而這類法律關系錯綜復雜，涉及面廣，且其理論博大精深，與以往僅用來防范人民犯罪的刑法是不同的，它比刑法要復雜得多。

有鑒于此，沈家本對民法的制定非常慎重，尤其是對民事習慣的調查非常重視。他在上述同一奏折中主張“廣羅英彥，明定職司，以專責成而免曠誤。……擬設二科，分任民律、商律、刑事訴訟律、民事訴訟律之調查起草”（4），并在其后的奏折中指出：“中國現定民商各律，應以調查為修律之根柢，此事極有關系?！保?）然而中國地大物博，各地風俗習慣差異較大，民事習慣的調查也非易事，對此沈家本也有清醒的認識，他在光緒三十四年（1908年）五月上奏的“法律館咨議調查章程折”中稱：

臣等自開館以來，督同提調各員昕夕考求，悉心體察。凡關于東西各國法制，先以翻譯最新書籍為取證之資，事雖繁重，尚有端緒可尋。惟各省地大物博，習尚不同，使非人情風俗纖悉周知，恐創(chuàng)定民商各法，見諸實行必有窒礙。與其成書之后多所推求，曷若削簡之初加意慎重。臣等公同商酌，謹擬咨議調查章程，分繕清單，恭呈御覽?！湔{查員即由臣等隨時遴派，期收廣集眾思之益。（6）

宣統元年（1909年）五月沈家本又與俞廉三以及各軍機大臣商議民商各法的修訂宗旨，仍強調了習慣的重要性。同時也指出各地習慣多不相同，又由于國家交通不發(fā)達，人口流動和社會交往相對較少，在短時間內各地習慣難于統一，在修訂法律之時先將部分局部習慣予以吸收，等到國家發(fā)達、新的法律體系形成之后，再注意對一般習慣的吸收?！稏|方雜志》第六卷第七期對此記載如下：

人類通行之習慣各因其地，茍反而行之，則必為人所擯棄而不相容。故各地方之習慣亦有強制力含其中者，是以國家法律承認之，或采之為成文法。然所謂習慣者，有一般習慣與局地習慣之不同。一般習慣可行于國內之一般，局地習慣只行于國內之一部。國家當交通機關未發(fā)達時代，往往局地習慣多于一般習慣。我國現時修訂法律，似宜承認局地的，采為成文法，庶得因應而便實行。俟各省一律交通，法律逐漸改良，然后注意一般習慣，于修訂法律甚為便利。（7）

宣統二年（1910年），在總結商事習慣調查的基礎上，民事習慣的調查正式開始。此年正月沈家本上奏：

竊維民商各律，意在區(qū)別凡人之權利義務而盡納于軌物之中，條理至繁，關系至要。中國幅員廣遠，各省地大物博，習尚不同，使非人情風俗洞澈無遺，恐創(chuàng)定法規(guī)必多窒礙?！袷铝晳T視商事尤為繁雜，立法事鉅，何敢稍涉粗疏。臣等公同商酌，擬選派館員分往各省，將關系民律事宜詳查具報。并分咨各省督撫飭司暨新設計之調查局，造具表冊，隨時報館，庶資考證。（8）

隨后修訂法律館制定了《調查民事習慣章程十條》，重申了民事習慣調查的重要和復雜，提出了具體的調查方法。（9）可見，沈家本不僅認識到民事習慣調查對民法制定的重要，制定了具體的民事習慣調查的方法和步驟，而且對于中國民事習慣調查的困難以及立法對習慣采納的困難已經了有較理性的認識。

在具體的民事立法技術上，尤其是民法典應采取“民商分立”還是“民商合一”的立法模式，沈家本也有自己的主張。在此問題上，翰林院內閣學士朱福銑奏請采納日本民法學家梅謙次郎的學說，將民法和商法合一編纂，并延聘其來華主持修纂。沈家本在光緒三十四年十月對此作出了回應：

臣等伏查歐洲法學統系，約分德、英、法為三派，日本初尚法派，近則模仿德派，心慕力追，原奏所陳確有見地，臣等自當擇善而從，酌量編訂?？傊疅o論采用何國學說，均應節(jié)短取長，慎防流失。原奏又稱日本修正民法時梅謙次郎曾提議合編，以改約期近，急欲頒行而不果，中國編纂法典之期后于各國，而采主義學說不妨集各國之大成，為民商法之合編等語。查自法國于民法外特編商法法典，各國從而效之，均別商法與民法，各自為編。誠以民法系關于私法之原則，一切人民均可適用，商法系關于商事之特例，惟商人始能適用。民法所不列者如公司、保險、匯票、運送、海商等類，則特于商法之中規(guī)定之，即民法所有而對商人有須特別施行者，如商事保證、契約利息等類，亦于商法中另行規(guī)定，凡所以保護商人之信用而補助商業(yè)之發(fā)達，皆非民法之所能從同。合編之說似未可行。10

也就是說，沈家本認為民商分立的立法模式從法國創(chuàng)立開始，得到歐洲各國的仿效，其原因在于民法是私法一般法，適用于所有的普通民眾，而商法是私法特別法，只適用于商人，商法中的一系列特殊規(guī)定不是民法所能代替的，因此，反對民商合一的模式，而采民商分立的模式。

二、張仁黼的民法觀

光緒三十三年五月大理院正卿張仁黼向清廷上奏了一封關于修訂法律辦法的長折，比較全面地反映了他的民法觀念。其奏折云：

一明訂法律宗旨也。國之所與立者惟民，一國之民必各有其特性，立法者未有拂人之性者也。西國法學家，亦多主性法之說，故一國之法律，必合乎一國之民情風俗，如日本……民法五編，除物權、債權、財產三編，采用西國私法之規(guī)定外，其親族、相繼二編，皆從本國舊俗?！芈劻⒎ㄕ撸匾员Ｈ珖鉃橹?，而后參以各國之法，補其不足。此則以中國法系為主，而輔之以羅馬、日耳曼諸法系之宗旨也。

一講明法律性質也。中國法律，惟刑法一種，而戶婚、田土事項，亦列入刑法之中，是法律既不完備，而刑法與民法不分，尤為外人所指摘。故修訂法律，必以研究法律性質之區(qū)別為第一義，而區(qū)別之要有四：一、國內法與國際法之別，二、成文法與不成文法之別，三、公法與私法之別，四、主法與助法之別。蓋此四者不外乎國與國，國與人，人與人三種關系?！伺c人之關系，則屬乎私法?！椒ㄈ缑穹ā⑸谭ㄊ?，……而修訂法律之要者，則在主法與助法之別，蓋主法為體，助法為用，如刑法及民法為主法，而刑事訴訟法及民事訴訟法為助法是也。有主法而無助法，則徒法固不足自行，主法雖精，而助法未臻完善，其行之也猶不能無弊。且也主法不可紛更，而助法則可以屢變，蓋主法一有改移，則于人民權利之得失多少，罪罰之輕重出入，即相懸殊，屢事紛更，是使民無所措手足也?！?/p>

一編纂法律成典也?！咝蘼纱蟪嫉人喼裥淘V訟法，本甚簡略，而窒礙難行者，已復不少。且民事訴訟法，當以民法為依據，今既未修訂民法，則民事訴訟法將何所適從，未免先后倒置。至民法為刑措之原，小民爭端多起于輕微細故，于此而其平，則爭端可息，不致釀為刑事?，F今各國皆注重民法，謂民法之范圍愈大，則刑法之范圍愈小，良有以也?！裁穹ㄉ谭ㄐ抻喼?，皆當廣為調查各省民情風俗所習為故常，而于法律不相違背，且為法律所許者，即前條所謂不成文法，用為根據，加以制裁，而后能便民。此則編纂法典之要義也。（11）

從此折中我們可以了解到：第一，在民法制定與民情風俗的關系上，張仁黼認為立法應合乎一國之民情風俗，并舉日本民法親屬、繼承二編的編纂為例加以說明，主張中國注重禮教道德的傳統是中國的國粹，是中國法系的特色之一，立法應當以保全此國粹為重。第二，在民法的性質問題上，張仁黼認識到中國民法不發(fā)達，民刑不分的缺陷，提出要根據不同法律的性質分別立法。他認為刑法是公法，規(guī)定國家與個人之間的關系，民法為私法，規(guī)定個人與個人之間的關系。同時，他也注意到了法律的主從或者說體用關系，認為民法、刑法等實體法是主法，規(guī)定人民之權利多少、罪罰之輕重，因此，不宜多變而宜穩(wěn)定；訴訟法等程序法是從法，規(guī)定辦事程序，應隨時隨事予以改進，因此，變動可以較頻繁。第三，在立法順序問題上，張仁黼認為立法應遵循一定的次第，如果無民法則民事訴訟法即無存在和推行的依據，因此，應先有民法而后有民事訴訟法，清廷先定民事訴訟法而后定民法是先后倒置。第四，在民法的社會作用問題上，張仁黼認為“民法為刑措之原”，民法的調整和適用范圍愈廣，刑法的調整和適用范圍就愈窄，如果小的糾紛能夠以民法來解決就不會釀成刑事糾紛而帶來刑殺。最后，對于不成文的民事習慣，張仁黼肯定了其作為裁判依據的效力，提出，只要是與法律不相違悖，且為法律所允許的民事習慣可以作為不成文法，用于裁判，這樣做可以方便民眾。

三、俞廉三的民法觀

宣統三年（1911年）九月民律前三編告成，修訂法律大臣俞廉三等上折呈請皇帝御覽，在此折中修律大臣對于民法之性質、民法典內部之體系以及民法典編訂之宗旨做出了論述。其內容大略如下：

竊維民律之設，乃權利義務區(qū)判之準繩，凡居恒交際往還，無日不受其范圍。探厥旨要，尤在存誠去偽，阜物通財，促使國民日臻上治，功用之宏，既較刑事等律為綦切，撰述之法，實較刑事等律為更難。況我國幅員寥廓，邁越前朝，南朔東西，自為風氣，若不注重斠一，誠恐將來頒布，難獲推暨之功。臣館曾經延聘法律學堂教習·日本大審院判事·法學士松崗義正協同調查，并遴派館員分赴各省采訪民俗習慣，……依據調查之資料，參照各國之成例，并斟酌各省報告之表冊……初稱完備，呈由臣等復核。

夷考吾國民法，雖古無專書，然其概要備祥，……至今未替，此為中國固有民法之明證。各國民法……其編纂配置，有主張人事法與財產法前后之別者，如拉丁派與日耳曼派所爭之主意是。有主張物權、債權前后之別者，如日耳曼派中所爭之主意是。而法族之異同復分拉丁系、日耳曼系、折衷系、俄羅斯系四種。……折衷者如日本民法以財產法為先，瑞士民法以人事法為先，而物權先于債權，則為二國之所同。各系以形式論，皆依羅馬，不過大同小異，以實質論，各按己國之民族，不無彼此之殊。凡此皆中外民法源流之大較也。此次編輯之旨，約分四端：

一、注重世界最普通之法則。瀛海交通于今為盛，凡都邑、鉅埠，無一非商戰(zhàn)之場，而華僑之流寓南洋者，生齒日益繁庶，按國際私法，向據其人之本國法辦理。如一遇相互之訴訟，彼執(zhí)大同之成規(guī)，我守拘墟之舊習，利害相去，不可以道里計。是編為拯斯弊，凡能力之差異，買賣之規(guī)定，以及利率時效等項，悉采用普通之制，以均彼我而保公平。

二、原本后出最精之法理?！鲊捎蟪稣?，最為世人注目，義取規(guī)隨，自殊剽竊，良以學問乃世界所公，并非一國所獨也。是編關于法人及土地債務諸規(guī)定，采用各國新制，既原于精確之法理，自無鑿枘之虞。

三、求最適于中國民情之法則。立憲國政治幾無不同，而民情風俗，一則由于種族之觀念，一則由于宗教之支流，則不能強令一致，在泰西大陸尚如此區(qū)分，矧其為歐、亞禮教之殊，人事法緣于民情風俗而生，自不能強行規(guī)橅，致貽削足就屨之誚。是編凡親屬、婚姻、繼承等事，除與立憲相背酌量變通外，或取諸現行法制，或本諸經義，或參諸道德，務期整飭風紀，以維持數千年民彝于不敝。

四、期于改進上最有利益之法則?！飼r就弊，貴在轉移，拘古牽文，無裨治理，中國法制歷史……以私法而論，驗之社交非無事例，征之條教反失定衡，改進無從，遑謀統一。是編有鑒于斯，特設債權、物權詳細之區(qū)別，庶幾循序漸進，冀收一道同風之益?！?2）

此折發(fā)出的時候已是清朝覆亡的前夕，從清廷宣布變法修律到此時，已歷近十年的時間，西方以及日本的民法知識已經在晚清人士中間傳播開來，尤其處于變法修律活動中心的法界精英們，對于民法也已有了較為系統和科學的認識。在此折中，俞廉三等首先對民法的性質和目的進行了界定，認為民法乃是區(qū)別權利義務的準繩，它規(guī)范人民的日常生活，制定民法的目的在于“存誠去偽”、改善民風、促進經濟的發(fā)展。接著，闡明了民法制定過程中需要對民俗習慣加以調查和吸收，否則難于適用的觀點。隨后，他對中國傳統法律進行了考察，認為中國雖無民法專典，但是有關婚姻、債負等民法規(guī)范是有的，只是散見于各種典章當中。此外，對于民法典的內部體系結構，俞廉三在考察了法國、德國以及日本、瑞士等國后認為，人法與物法、債權法與物權法的先后次序根源于本民族的傳統，沒有也無須整齊劃一，中國可根據自己的傳統和習慣安排法典的體系結構。最后，俞廉三等給出此次民法編纂的四項宗旨，分別是“注重世界最普通之法則”，即是為保證國人在對外交易的過程中能獲得公平利益，在制定民法典時，有關行為能力、買賣、利率以及時效等問題的規(guī)定，要與世界通行的法律規(guī)則相一致；“原本后出最精之法理”，即是法律學說并非一國所私，中國制定民法典在有關問題上可以采用本于最新法理的各國新制，這樣就不會與之格格不入了；“求最適于中國民情之法則”，即是由于中國民情風俗不同于他國，在人事法即親屬、婚姻、繼承等問題上除了與立憲根本相背的需進行一定的變通之外，主要內容仍應本于道德經義，以維持中國數千年的傳統；“期于改進上最有利益之法則”，即是法律的制定不可拘泥于既有的規(guī)范，而應以有利于治理為目的進行改進，以達到移風易俗的效果。

四、總結

總結來看，晚清法律變革過程中，這些與變法修律有著密切關系的法界人士對源自西方的民法已經有了較為理性的認識。首先，在民法的性質問題上，法界人士普遍認識到民法乃是規(guī)范私人之間的權利義務關系的準則，是私法的主要組成部分，它不同于規(guī)范國家與個人之間法律關系的公法，正因為其所規(guī)范的關系是私人之間的法律關系，所以所面臨之問題的復雜程度是禁令性質的刑事法律所無法比擬的。其次，民法在整個法律體系中的重要性也為法界人士所肯定，他們認為民法應該屬于國家基本法律，它與傳統上最重要的刑法是并重的，甚至在某種程度上比刑法更重要。同時，民法與輔助民法實施的民事訴訟法是“體”和“用”的關系，是主法和助法的關系，先有“體”，然后才有“用”，先有主法，助法才有制定和實施的準則。因此，在法律制定的次第上，應該先制定民法，后制定民事訴訟法。再次，注重民法制定過程中對中國的民俗習慣的吸收是晚清法界人士的共識，他們認為為了更好地掌握中國的民情風俗，進行民事習慣調查是非常必要的，對于不成文的民事習慣，在法律所允許的范圍內應當可以作為司法裁判的依據。最后，在民事立法宗旨和具體的立法技術上，晚清的法界人士已經有了較為成熟的觀點，他們根據中國的實際和世界民法發(fā)展的趨勢確立了“注重世界最普通之法則”、“原本后出最精之法理”、“求最適于中國民情之法則”、“期于改進上最有利益之法則”等四項民事立法宗旨，并在此宗旨之下采用了民商分立的立法模式。這些宗旨和立法模式的選擇表明，隨著清末修律活動的展開，法界人士對源于西方和日本的民法知識已有了較成熟和理性的認識。

注釋：

（1）楊鴻烈：《中國法律思想史》，中國政法大學出版社2004年版，第280頁。

（2）參看李貴連、俞江：《論沈家本的人格平等觀》，載《環(huán)球法律評論》2003年第3期。

（3）李貴連：《沈家本年譜長編》，山東人民出版社2010年版，第202頁。

（4）李貴連：《沈家本年譜長編》，山東人民出版社2010年版，第202頁。

（5）“修訂法律大臣奏館事繁重懇照請經費數目撥給折”，載《政治官報》光緒三十三年十一月十四日，第六十一號。轉引自陳煜：《清末新政中的修訂法律館》，中國政法大學出版社2009年版，第354頁。

（6）李貴連：《沈家本年譜長編》，山東人民出版社2010年版，第224頁。

（7）李貴連：《沈家本年譜長編》，山東人民出版社2010年版，第249頁。

（8）李貴連：《沈家本年譜長編》，山東人民出版社2010年版，第260～261頁。

（9）李貴連：《沈家本年譜長編》，山東人民出版社2010年版，第261頁。

（10）“修訂法律大臣沈家本等奏議復《朱福銑奏慎重私法編別選聘起草客員折》”，載《政治官報》光緒三十四年十月十五日，第三七三號。轉引自陳煜：《清末新政中的修訂法律館》，中國政法大學出版社2009年版，第338頁。

（11）故宮博物院明清檔案部編：《清末籌備立憲檔案史料》（下冊），《大理院正卿張仁黼奏修訂法律請派大臣會訂折》，中華書局1979年版，第834～836頁。

（12）故宮博物院明清檔案部編：《清末籌備立憲檔案史料》（下冊），《修訂法律大臣俞廉三等奏編輯民律前三編草案告成繕冊呈覽折》，中華書局1979年版，第911～913頁。