協(xié)查勞務(wù)派遣存在的法律風(fēng)險(xiǎn)和應(yīng)對(duì)措施

李斌輝

摘要：《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》自 2014 年 3 月 1 日起施行，分為“派遣三性”，“派遣比例”，“用工模式”， “同工同酬”，《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》在實(shí)施過(guò)程中如何過(guò)渡的規(guī)定成為企業(yè)合理用工的敏感問(wèn)題。

關(guān)鍵詞：法律；勞務(wù)派遣；風(fēng)險(xiǎn)

一、2013年準(zhǔn)東采油廠勞務(wù)服務(wù)項(xiàng)目簡(jiǎn)介

上市板塊：生活服務(wù)類勞務(wù)合同共簽約14項(xiàng)，人員321人，油田輔助類勞務(wù)合同共簽約19項(xiàng)，人員293人；保安類勞務(wù)合同共簽約1項(xiàng)，人員117人；

未上市板塊：車輛維修及駕駛服務(wù)項(xiàng)目人員23人；保安類勞務(wù)合同共簽約1項(xiàng)，人員20人；物資進(jìn)出庫(kù)裝卸搬運(yùn)服務(wù)項(xiàng)目人員12人；保潔服務(wù)項(xiàng)目人員12人；

礦服板塊：生活服務(wù)類勞務(wù)合同共簽約2項(xiàng)，人員165人，保安類勞務(wù)合同共簽約1項(xiàng)，人員，57人；衛(wèi)生服務(wù)類勞務(wù)合同共簽約7項(xiàng)，人員90人，承攬合同共簽約7項(xiàng)，人員74人，送氣合同共簽約1項(xiàng)，人員5人.

由此可見，生活服務(wù)類人員占勞務(wù)總?cè)藬?shù)40.87%，油田輔助類人員占勞務(wù)總?cè)藬?shù)24.67%，保安類人員占勞務(wù)總?cè)藬?shù)16.37%，衛(wèi)生服務(wù)類占勞務(wù)總?cè)藬?shù)8.6%，承攬合同占勞務(wù)總?cè)藬?shù)6.2%。

二、選擇用工模式

從合同簽訂來(lái)看，我方均采用工作量承包或者承攬合同方式來(lái)完成，也就是所謂的“業(yè)務(wù)外包”或“承攬”。業(yè)務(wù)外包已逐漸成為企業(yè)選用的一種靈活用工的方式，特別是在《勞動(dòng)合同法》對(duì)勞務(wù)派遣作出比較多的規(guī)制的情形下，給勞務(wù)派遣企業(yè)帶來(lái)了極大的沖擊。

三、勞務(wù)派遣和業(yè)務(wù)外包的區(qū)別

（一）支付對(duì)價(jià)的對(duì)象不同。勞務(wù)派遣是一種勞務(wù)合同關(guān)系，用工單位以勞動(dòng)力的使用作為標(biāo)的，用工單位通過(guò)派遣企業(yè)向員工支付工資，員工向用工單位提供勞動(dòng)服務(wù)，企業(yè)針對(duì)勞動(dòng)力的使用支付對(duì)價(jià)。業(yè)務(wù)外包是一種承攬合同關(guān)系，是按照發(fā)包企業(yè)的要求，由承包人完成的工作成果為標(biāo)的，企業(yè)針對(duì)完成的工作成果支付對(duì)價(jià)，發(fā)包單位、外包單位與勞動(dòng)者形成直線型關(guān)系。

（二）受調(diào)整法律不同。勞務(wù)派遣是種招聘和用人相分離的用工模式，受《勞動(dòng)法》及《勞動(dòng)合同法》等相關(guān)法律的調(diào)整。業(yè)務(wù)外包是種經(jīng)濟(jì)、業(yè)務(wù)合作關(guān)系，發(fā)包企業(yè)與承包企業(yè)簽訂業(yè)務(wù)合作合同，由承包企業(yè)獨(dú)立完成所承包業(yè)務(wù)，合作針對(duì)的是業(yè)務(wù)。

（三）業(yè)務(wù)的獨(dú)立性不同。因業(yè)務(wù)外包針對(duì)的是業(yè)務(wù)，因此承包公司主宰業(yè)務(wù)的進(jìn)程，管理現(xiàn)場(chǎng)人員。而勞務(wù)派遣則由實(shí)際用工單位控制業(yè)務(wù)的進(jìn)程，派遣員工完全受控于用工單位，由用工單位對(duì)其管理，派遣公司不涉及任何用工單位的業(yè)務(wù)問(wèn)題。

（四）給付員工工資的標(biāo)準(zhǔn)不同。勞務(wù)派遣員工被派遣至用工單位工作，通常比照用工單位的正式員工，實(shí)行同工同酬。但業(yè)務(wù)外包雖工作人員也進(jìn)駐發(fā)包企業(yè)工作，但其工資完全由承包公司決定并進(jìn)行發(fā)放。

（五）費(fèi)用結(jié)算周期不同。勞務(wù)派遣人員與用工單位的正式員工一樣，由用工單位按月將其工資支付給派遣企業(yè)，派遣企業(yè)再支付給派遣員工，因此派遣企業(yè)與用工單位間通常是按照月進(jìn)行結(jié)算的。但業(yè)務(wù)外包則不同，發(fā)包企業(yè)與承包企業(yè)通常按照業(yè)務(wù)的進(jìn)展程度，約定結(jié)算周期。

（六）征稅不同。在勞務(wù)派遣用工下，勞務(wù)派遣單位與用工單位之間交易的標(biāo)的可以簡(jiǎn)單地表述為“人工成本+管理服務(wù)費(fèi)”。目前勞務(wù)派遣的管理服務(wù)費(fèi)一般為每人每月50—100元，也就是說(shuō)只需要繳納營(yíng)業(yè)稅2.5—5.0元。業(yè)務(wù)外包下，外包單位與發(fā)包單位之間交易的標(biāo)的為業(yè)務(wù)項(xiàng)目，可以簡(jiǎn)單地表述為“生產(chǎn)資料成本+設(shè)備廠房等折舊成本+人工成本+管理服務(wù)費(fèi)”，外包單位需按全部?jī)r(jià)款和價(jià)外費(fèi)用為營(yíng)業(yè)額，進(jìn)行營(yíng)業(yè)稅計(jì)稅。然而，仍然只有管理服務(wù)費(fèi)構(gòu)成外包單位的盈利?？上攵?，當(dāng)前的管理服務(wù)費(fèi)無(wú)法支撐勞務(wù)派遣單位將勞務(wù)派遣用工轉(zhuǎn)向業(yè)務(wù)外包。

四、絕大多數(shù)勞務(wù)派遣用工無(wú)法轉(zhuǎn)向業(yè)務(wù)外包，除非是以業(yè)務(wù)外包之名行勞務(wù)派遣之實(shí)的虛假外包。

在勞動(dòng)法律規(guī)定下，只要發(fā)包單位介入到所外包服務(wù)或產(chǎn)品的產(chǎn)出過(guò)程，實(shí)施對(duì)勞動(dòng)者的管理控制權(quán)，就無(wú)法與勞務(wù)派遣作一個(gè)徹底的切割--要不就是發(fā)包單位成為了勞務(wù)派遣單位，向外包單位派遣承擔(dān)管理控制權(quán)的勞動(dòng)者，外包單位成為了用工單位；要不就是以業(yè)務(wù)外包之名，行勞務(wù)派遣之實(shí)的“真派遣、假外包”?，F(xiàn)排查出廠勞務(wù)項(xiàng)目中“真派遣、假外包”的合同有：1、2013油田井站管理項(xiàng)目60人2、2014油田井站管理項(xiàng)目15人3、承攬合同（文體中心幼兒園教師5人）4、承攬合同（物業(yè)公司公廁保潔8人）5、承攬合同（園藝公司搬運(yùn)工17人）6、承攬合同（職工醫(yī)院護(hù)理項(xiàng)目15人）7、承攬合同（機(jī)關(guān)服務(wù)2人） 8、承攬合同（電視臺(tái)播音員8人）9、承攬合同（供熱公司換熱站12人）；有些合同存在混崗，與“同工同酬”“派遣三性”相悖。

五、“業(yè)務(wù)外包”合同需細(xì)化，其核心在于是否涉及對(duì)勞動(dòng)過(guò)程的管理。

經(jīng)排查，廠使用的“工作量承包”和“承攬”合同均為統(tǒng)一的合同范本。業(yè)務(wù)外包的準(zhǔn)確定位應(yīng)當(dāng)屬于經(jīng)營(yíng)模式的一種而非用工模式的一種。其區(qū)別于其他外包的明顯之處在于，提供外包服務(wù)的承包方需要長(zhǎng)期派駐員工到發(fā)包方處工作，直至外包合同期滿終止。

因此，業(yè)務(wù)外包中不應(yīng)采用制度管理，而應(yīng)當(dāng)采用合同管理模式，約定雙方的權(quán)利義務(wù)，其中應(yīng)當(dāng)著重在合同中明確、細(xì)化承包業(yè)務(wù)的工作，明確完成標(biāo)準(zhǔn)，并應(yīng)當(dāng)明確承包方的業(yè)務(wù)。在這種合同的管理模式中，發(fā)包方通過(guò)承包方對(duì)派駐員工進(jìn)行間接管理，實(shí)現(xiàn)對(duì)發(fā)包業(yè)務(wù)工作的進(jìn)展與完成質(zhì)量的監(jiān)控。業(yè)務(wù)外包對(duì)承包方的法律要求：要具有相應(yīng)的資質(zhì)，還要具有相應(yīng)的審批手續(xù)等。

六、裁判機(jī)關(guān)對(duì)勞務(wù)派遣用工的判斷：用人單位將業(yè)務(wù)發(fā)包給承包單位，但仍可結(jié)合以下情形綜合認(rèn)定屬于勞務(wù)派遣用工。

（一）承包單位無(wú)相關(guān)經(jīng)營(yíng)資質(zhì)；

（二）承包單位的勞動(dòng)者在用人單位的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所使用用人單位的生產(chǎn)設(shè)施設(shè)備；

（三）主要由用人單位對(duì)承包單位的勞動(dòng)者的勞動(dòng)過(guò)程行使指揮、監(jiān)督和管理權(quán)

（四）用人單位承擔(dān)承包單位勞動(dòng)者的工作結(jié)果和風(fēng)險(xiǎn)；

（五）其他規(guī)避法律、法規(guī)的情形?！彪m然規(guī)定沒(méi)有明示的識(shí)別因素，但大體未來(lái)裁判機(jī)關(guān)可能會(huì)從“工商登記 記載的經(jīng)營(yíng)資質(zhì)”、“外包費(fèi)用的會(huì)計(jì)和計(jì)稅處理” 、“勞動(dòng)管理控制過(guò)程”、“勞動(dòng)者工作結(jié)果歸屬和風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)”等角度進(jìn)行綜合分析判斷。

七、實(shí)施業(yè)務(wù)外包的風(fēng)險(xiǎn)防控及注意事項(xiàng)：

（一）經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)：成本效益，成本上是否劃算的問(wèn)題；

（二）管理風(fēng)險(xiǎn)：與勞動(dòng)管理的切割，避免對(duì)外包人員人員直接管理，混崗使用，預(yù)防被勞動(dòng)行政部門認(rèn)定為假外包，真派遣；

（三）法律風(fēng)險(xiǎn)：承包方不是合法設(shè)立的法人主體，缺乏應(yīng)有的專業(yè)資質(zhì)，從業(yè)人員也不具備應(yīng)有的專業(yè)技術(shù)資格，缺乏從事相關(guān)項(xiàng)目的經(jīng)驗(yàn)，應(yīng)對(duì)這些方面予以審核，預(yù)防企業(yè)遭受損失甚至陷入法律糾紛。

綜上所述，我廠堅(jiān)持對(duì)于非核心的，可分離的，技術(shù)含量低的實(shí)行業(yè)務(wù)外包，逐步壓縮勞務(wù)派遣用工的規(guī)模，“派遣三性”、“派遣比例”、 “用工模式”就會(huì)迎刃而解。