婚姻的意思自治理論與實踐

許向陽　楊玲紅

摘 要 由于婚姻家庭承載著特殊的社會價值與職能，結(jié)合我國當(dāng)前的國情，意思自治原則在婚姻家庭領(lǐng)域的擴(kuò)張以及婚姻契約化進(jìn)程需要循序漸進(jìn)，婚約制度和夫妻財產(chǎn)制度要進(jìn)行完善，確保個體權(quán)利與自由的充分發(fā)揮；同時，在婚姻家庭涉及的社會公共利益領(lǐng)域、道德領(lǐng)域，不能依據(jù)當(dāng)事人意思自治對其負(fù)有的身份性權(quán)利加以變更?；橐龇I(lǐng)域意思自治原則擴(kuò)張的內(nèi)涵與基礎(chǔ)，在肯定婚姻家庭領(lǐng)域?qū)嵭幸馑甲灾蔚耐瑫r也需要國家公權(quán)力的適當(dāng)介入與干預(yù)。

關(guān)鍵詞 婚姻法 意思自治 契約性 必要限制

作者簡介：許向陽，樂清市人民法院大荊法庭助理審判員；楊玲紅，樂清市人民法院大荊法庭書記員。

中圖分類號：D923.9 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1009-0592（2014）12-020-02

一、婚姻法領(lǐng)域意思自治的內(nèi)涵與基礎(chǔ)

（一）婚姻法領(lǐng)域意思自治原則的內(nèi)涵

意思自治原則在婚姻家庭領(lǐng)域主要體現(xiàn)為“婚姻自由”，包括結(jié)婚自由、離婚自由、婚內(nèi)自由三個方面。結(jié)婚自由是指公民在法律允許的范圍內(nèi)，有權(quán)按照本人意愿自主地決定自己的婚姻，其他任何人都不得加以限制和干涉，法律亦不主動探究雙方的情感因素，不干涉其意志表達(dá)，充分保障當(dāng)事人結(jié)婚自由的權(quán)利。離婚自由主要指婚姻雙方可以根據(jù)雙方自身情感意愿決定是否解除婚姻，以及如何解除婚姻，解除婚姻后的財產(chǎn)分配和子女問題?；閮?nèi)自由主要是指夫妻雙方有權(quán)自主協(xié)商和處理婚姻內(nèi)的各項事務(wù)，既包括財產(chǎn)問題、家務(wù)分配、撫養(yǎng)和教育子女問題，甚至是共同生活中那些比較隱秘的部分，如夫妻間擁有獨立的姓名權(quán)、人身自由權(quán)、住所約定權(quán)和生育自由權(quán)等內(nèi)容。

（二）我國婚姻法實行意思自治的基礎(chǔ)

第一，婚姻家庭的契約性本質(zhì)?；橐銎跫s是一種身份契約。 婚姻關(guān)系作為“契約”，具有一般契約成立的特性，又與一般契約不同。在婚姻契約中，男女雙方基于結(jié)婚產(chǎn)生夫妻身份關(guān)系，繼而產(chǎn)生一系列財產(chǎn)關(guān)系，但這種財產(chǎn)關(guān)系是獨立于身份關(guān)系的。同時，婚姻契約的特殊性還在于它具有倫理道德的內(nèi)容，倫理是關(guān)于人與人之間相處的道德準(zhǔn)則。 如我國婚姻法規(guī)定禁止一定范圍的親屬結(jié)婚即是出于社會倫理道德觀念作出的基本要求，婚姻中的忠實義務(wù)是對與夫或妻以外的人發(fā)生性關(guān)系的限制，這種倫理性是其他契約所不能約定的。

第二，婚姻家庭法是我國民法的重要組成部分，意思自治原則作為民法領(lǐng)域的最高準(zhǔn)則，婚姻家庭法領(lǐng)域理應(yīng)貫徹。

第三，婚姻家庭領(lǐng)域的個體本位基礎(chǔ)。歷史實踐表明，以國家為本位的婚姻家庭倫理它在一定程度上有利于國家和家庭的安定秩序，但極度壓抑個性、扼殺個人能動性的，因此得不償失。只有崇尚婚姻自由、男女平等、實行一夫一妻制、充分保護(hù)婦女及兒童合法權(quán)益的社會主義婚姻家庭制度才能充分激發(fā)人的創(chuàng)造和生活潛能，促進(jìn)社會進(jìn)步。因此，當(dāng)代婚姻立法應(yīng)當(dāng)以史為鑒，堅持個人本位，尊重個體意思自治。

第四，婚姻家庭具有隱私性的特點。婚姻家庭包含有強(qiáng)烈的個人色彩，屬于私生活中最隱秘的部分，又具有社會性的特點。這種社會性是指婚姻關(guān)系一旦締結(jié)，就涉及當(dāng)事者雙方的利益和子女的利益?；橐黾彝ナ巧鐣幕窘M成單位但又不能取代社會和國家本身，婚姻家庭的最終成立與發(fā)展取決于個人情感的選擇和修飾。個人首先必須先是一個權(quán)利主體，繼而才能通過個人情感的選擇和調(diào)適成立婚姻家庭，并以個人名義對抗國家在婚姻家庭關(guān)系調(diào)整出出現(xiàn)的諸多限制與干擾。

第五，當(dāng)代婚姻家庭的發(fā)展趨勢日益復(fù)雜。當(dāng)代中國的婚姻家庭生活中，出現(xiàn)了模式多樣化、屬性私域化等發(fā)展趨勢，婚姻家庭生活面臨著一系列新問題，迫切需要實現(xiàn)個人與社會、情感與義務(wù)、權(quán)利與責(zé)任的內(nèi)在的統(tǒng)一。 這些問題的解決歸根結(jié)底與婚姻家庭領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)意思自治原則，尊重個體意思自由密不可分。

二、意思自治原則與我國婚姻家庭制度

（一）我國婚約法律制度的完善

婚約是指男女雙方為結(jié)婚所作出的事先約定。我國現(xiàn)行法律對婚約不予保護(hù)，但是司法解釋明確對因婚約引起的彩禮糾紛予以受理并有條件予以支持。司法實踐中返還按習(xí)俗給付的彩禮雙方的主觀原因、訂婚時間及本地習(xí)俗等因素綜合考慮確定。筆者認(rèn)為基于婚姻的契約性本質(zhì)，我國法律應(yīng)當(dāng)承認(rèn)婚約的法律拘束力，因為風(fēng)俗習(xí)慣也是法律的重要淵源。且婚約畢竟從我國古代至現(xiàn)今在婚姻嫁娶時仍留存下來的重要習(xí)俗，存在著送彩禮訂婚的習(xí)俗。另外彩禮范圍如何界定，何為彩禮，婚約解除后彩禮如何返還的問題，仍需要法律或司法解釋進(jìn)行進(jìn)一步的明確。

（二）我國夫妻財產(chǎn)制度的完善

明確夫妻約定財產(chǎn)制的備案登記。夫妻財產(chǎn)關(guān)系是婚姻家庭關(guān)系的重要內(nèi)容，現(xiàn)行的2001年《婚姻法》及相關(guān)司法解釋對我國夫妻財產(chǎn)制度作出了進(jìn)一步完善，分為夫妻法定財產(chǎn)制度和夫妻約定財產(chǎn)制度，兩者在適用時遵循“有約定從約定，無約定從法定”的原則。對于夫妻采取財產(chǎn)約定制度的，法律規(guī)定其形式要件為“應(yīng)當(dāng)采用書面形式”，并未明確指出以口頭約定形式是無效的，這一立法缺失增加了實踐中對夫妻約定財產(chǎn)認(rèn)定的難度。尤其是在夫妻一方以個人名義與第三方進(jìn)行財產(chǎn)交易時，如果第三方知悉該財產(chǎn)約定，那么該約定必然是對第三方有效的，但當(dāng)?shù)谌讲⒉恢ぴ摷s定時，該約定便不能對抗第三人，這顯然是對夫妻一是極為不利的。因此，出于整個社會公共秩序和當(dāng)事人利益的考慮，我國在實行夫妻財產(chǎn)約定制度的同時應(yīng)完善相關(guān)配套制度，例如完善夫妻財產(chǎn)約定制度的公示制度，到相應(yīng)的機(jī)關(guān)進(jìn)行備案登記，第三方在與夫或妻中任意一方進(jìn)行交易前，有權(quán)與交易的一方前往相關(guān)機(jī)關(guān)就夫妻財產(chǎn)約定內(nèi)容進(jìn)行查詢，使各方利益都能得到充分保護(hù)，減少不必要的糾紛。借鑒國外如日本和韓國的做法，夫妻雙方在婚前約定財產(chǎn)的，應(yīng)在婚姻登記機(jī)關(guān)進(jìn)行婚姻登記時一并提出并登記約定內(nèi)容；在婚后約定財產(chǎn)的，也可到原婚姻登記機(jī)關(guān)登記、備案，方便第三人備查。法國和德國則采取了公證的方式，夫妻雙方在進(jìn)行財產(chǎn)約定時向當(dāng)?shù)赜泄茌牂?quán)的公證機(jī)關(guān)辦理公證手續(xù)，公證文書交由公證機(jī)關(guān)留存，便于交易第三人日后備查。 筆者認(rèn)為，我國的“相關(guān)機(jī)關(guān)”最好以婚姻登記機(jī)關(guān)為宜。因為當(dāng)下在我國進(jìn)行公證事務(wù)需要支付相應(yīng)的費用，這在實踐中可能會有當(dāng)事人為成本考慮而不選擇公證；以婚姻登記機(jī)關(guān)為相關(guān)機(jī)關(guān)，一則大大地方便了辦理登記備案的程序，提高效率，二則增加夫妻財產(chǎn)內(nèi)容登記可以作為今后婚姻登記機(jī)關(guān)職能轉(zhuǎn)型的重要方向。

三、婚姻法領(lǐng)域?qū)嵭幸馑甲灾蔚默F(xiàn)實考量

（一）意思自治擴(kuò)張對現(xiàn)行婚姻制度的沖擊

婚姻法領(lǐng)域意思自治的日益擴(kuò)展和多樣性發(fā)展也給社會發(fā)展和婚姻立法帶來了新的問題和挑戰(zhàn)。例如非法同居行為盛行、同性婚姻的立法問題以及“包二奶”等問題。在婚姻法領(lǐng)域任意擴(kuò)大意思自治范圍將會對我國婚姻法的神圣和權(quán)威造成沖擊，對當(dāng)下社會倫理道德建設(shè)以及社會公平正義秩序的建立也極為不利。對個體權(quán)利的充分保護(hù)和必要限制共同構(gòu)成完整的意思自治原則的內(nèi)涵，對當(dāng)事人婚姻家庭領(lǐng)域?qū)嵭幸馑甲灾芜M(jìn)行適當(dāng)干預(yù)也是婚姻法領(lǐng)域貫徹意思自治原則的應(yīng)有之義。 意思自治原則在婚姻法領(lǐng)域的擴(kuò)張有利于法律對公民私權(quán)的保護(hù)，但對婚姻法領(lǐng)域濫用個人權(quán)利，破壞正常社會秩序和威脅婚姻法權(quán)威的行為，國家公權(quán)力理應(yīng)介入干預(yù)，這也是為了更好地維護(hù)社會群眾在婚姻家庭領(lǐng)域的意思自治權(quán)利，以保障整體社會的秩序與公平，尤其是我國的傳統(tǒng)婚姻家庭文化與現(xiàn)代婚姻契約文化之間還存在著較大差異，一時之間還無法很快接受婚姻契約性本質(zhì)的國情下，這些觀念與意識都需要一個漫長的過程來建立。在尚未完全建立私權(quán)意識的情況下，意思自治的無限擴(kuò)張只會帶來嚴(yán)重的社會矛盾和問題。

（二）婚姻法領(lǐng)域?qū)嵭幸馑甲灾蔚谋匾拗?/p>

第一，婚姻家庭所涉及的社會公共利益和社會職能不能依據(jù)婚姻當(dāng)事人的意思自治而加以變更?；橐黾彝ブ贫韧ㄟ^規(guī)范、固定人們兩性結(jié)合行為的方式，形成社會發(fā)展所需要的兩性結(jié)合秩序。如我國婚姻法強(qiáng)制規(guī)定未到法定婚齡、近親以及患有醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不宜結(jié)婚的疾病的不得結(jié)婚，同時規(guī)定婚姻成立必須進(jìn)行行政登記，父母對未成年子女和老人的扶養(yǎng)義務(wù)等。正是由于婚姻家庭承載的繁衍生命、穩(wěn)定社會秩序等歷史使命和重大社會責(zé)任，維系著整個人類社會的安全與穩(wěn)定，婚姻家庭立法不能完全以個人利益為本位，必須顧全社會共同利益的大局，強(qiáng)化婚姻家庭成員對婚姻家庭應(yīng)負(fù)有的個人責(zé)任與義務(wù)，適當(dāng)限制個人自治空間。

第二，婚姻家庭成員的身份性權(quán)利義務(wù)需要法律對其加強(qiáng)規(guī)范，尤其是對義務(wù)的規(guī)定，以維護(hù)權(quán)利與義務(wù)相統(tǒng)一?；橐黾彝シI(lǐng)域個體的權(quán)利與義務(wù)具有渾然一體不可分割的屬性，其權(quán)利和義務(wù)的存在是維護(hù)婚姻家庭秩序和正義的必然要求?；橐黾彝ヮI(lǐng)域?qū)嵭幸馑甲灾我髮?quán)利給予充分重視和保護(hù)，如果因此忽略了對個體義務(wù)的強(qiáng)調(diào)，也是無法實現(xiàn)對權(quán)利的保護(hù)。我國婚姻法在總則中明確規(guī)定了夫妻之間負(fù)有“忠實義務(wù)”，但這一原則性規(guī)定只是一個不可訴條款，在最高人民法院作出的司法解釋中指出“當(dāng)事人僅以婚姻法第四條為依據(jù)提起訴訟的，人民法院不受理，已經(jīng)受理的，裁定駁回訴訟”。也就是說，婚姻法該條規(guī)定是不能在訴訟中直接用來處理和解決糾紛的，多少年來這一原則性規(guī)定在實踐中始終是一紙空文，沒有實際的操作意義。我國婚姻法在修訂中應(yīng)對夫妻忠實義務(wù)中“忠實”的法律性質(zhì)定位要作出明確規(guī)定，筆者認(rèn)為夫妻忠實義務(wù)已不全是夫妻雙方的貞操忠實義務(wù)，同時也應(yīng)當(dāng)包括夫妻不得惡意遺棄配偶，不得為第三人利益犧牲、損害配偶的利益。同時，對于違背夫妻忠實義務(wù)的行為也應(yīng)當(dāng)加以懲罰。根據(jù)國外的立法經(jīng)驗和實踐，違背忠實義務(wù)的夫妻一方可以自己的個人財產(chǎn)承擔(dān)賠償責(zé)任，并且也要對無過錯方承擔(dān)停止侵害、賠禮道歉、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響等精神賠償?shù)呢?zé)任。 當(dāng)前我國婚姻法規(guī)定夫妻財產(chǎn)制度可以約定可以法定，夫妻之間約定財產(chǎn)為夫妻忠實義務(wù)違背者向無過錯方承擔(dān)經(jīng)濟(jì)賠償提供了可能。

四、結(jié)語

與社會發(fā)展相適應(yīng)，我國婚姻法立法逐漸由強(qiáng)調(diào)國家公權(quán)力介入干預(yù)演進(jìn)為以國家尊重婚姻個體意思自治為主要理念，只有當(dāng)個體意思自治有悖于社會公共秩序與善良風(fēng)俗時，國家進(jìn)行適度干預(yù)，最終形成國家公權(quán)力干預(yù)和個人意思自治平分秋色的局面，相互制約。現(xiàn)代社會是契約型社會，契約在社會生活中扮演者愈來愈重要的角色，意思自治原則超出合同經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，延伸到婚姻家庭領(lǐng)域。就我國當(dāng)前國情而言，婚姻立法傾向于最大化保護(hù)當(dāng)事人的自治權(quán)的同時，也需要循序漸進(jìn)地推進(jìn)我國婚姻家庭領(lǐng)域契約化進(jìn)程，不可無限地擴(kuò)張意思自治在婚姻家庭中的適用范圍。

注釋：

萬旭梅.論婚姻的契約性本質(zhì).西南政法大學(xué)碩士學(xué)位論文.2007.

馬憶南.中國婚姻家庭法的傳統(tǒng)與現(xiàn)代化.北京大學(xué)學(xué)報.2001（1）.

魏清祈.論婚姻自由原則.蘭州大學(xué)碩士學(xué)位論文.2009.

宗雅君.夫妻約定財產(chǎn)制度研究.揚(yáng)州大學(xué)碩士學(xué)位論文.2010.

何麗新.婚姻法領(lǐng)域意思自治的擴(kuò)張與限制.法學(xué)雜志.2008（12）.

傅遠(yuǎn)佳.婚姻家庭關(guān)系的治理.玉溪師范學(xué)院學(xué)報.2002（5）.