無固定期限勞動合同存在的問題及修正

耿艷麗

【摘要】我國無固定期限合同制度在實(shí)施的過程中，對于保障勞動者的權(quán)益起到了積極作用。但無固定期限合同在強(qiáng)制續(xù)簽制度、禁止約定終止條件制度及對合同解除權(quán)的限制，使無固定期限合同突破甚至是違背了合同的基本原理。我國應(yīng)當(dāng)以正當(dāng)理由作為合同解除權(quán)的條件來修正無固定期限合同，以此來構(gòu)建新型用工模式的勞動關(guān)系。

【關(guān)鍵詞】勞動合同法 無固定期限合同 職業(yè)穩(wěn)定 解除權(quán)

【中圖分類號】DF472 【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】A

2008年1月1日開始實(shí)施的《勞動合同法》中首次系統(tǒng)地使無固定期限勞動合同制度化，該制度實(shí)施8年多來，總體來說，取得了很多積極成效，對弱勢群體的職業(yè)穩(wěn)定與權(quán)益保護(hù)有積極的促進(jìn)作用，但是該制度在實(shí)施的過程中，也有很多令人詬病的地方。無固定期限勞動合同在簽訂、變更、解除等方面存在一些問題，文章基于勞動關(guān)系實(shí)踐中存在的一些問題，對《勞動合同法》中制度化的無固定期限合同制度實(shí)施過程中出現(xiàn)的問題進(jìn)行分析，并提出一些反思。

無固定期限勞動合同突破了合同的基本原理

《勞動合同法》規(guī)范了無固定期限勞動合同制度，將我國用工制度中的解雇保護(hù)提高到了一個(gè)全新的水平，通過強(qiáng)制續(xù)簽、禁止約定終止條件及強(qiáng)化法定解除權(quán)等制度來維護(hù)對解雇制度的保護(hù)。

其一，強(qiáng)制續(xù)簽制度。其實(shí)早在1995年的《勞動法》中就提出了無固定期限合同制度的設(shè)想，只不過當(dāng)時(shí)還不成熟，實(shí)踐中實(shí)施的比較粗放。按照《勞動法》中的規(guī)定，無固定期限合同有三個(gè)明顯的特點(diǎn)：滿足連續(xù)工作的10年工齡；續(xù)簽是出于當(dāng)事人雙方的合意；必須由勞動者提出。《勞動合同法》對這三個(gè)方面做了強(qiáng)大的修改：擴(kuò)大了工齡的范圍；改變了原有的續(xù)簽程序，原有的自愿續(xù)簽改為強(qiáng)制；除非勞動者提出，用人單位沒有權(quán)利提出不續(xù)簽。①

其二，禁止約定合同終止條件制度?！秳趧臃ā返?9條提倡勞動關(guān)系的當(dāng)事人在合同中約定時(shí)只要不違背勞動法律強(qiáng)制性規(guī)定的終止性條件就是有效的，在勞動合同的實(shí)際履行中，如果確實(shí)發(fā)生了雙方當(dāng)事人約定的情形，沒有違背法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)范的，勞動合同可以終止，從法理上將，這是附條件的合同，完全體現(xiàn)了當(dāng)事人的自由選擇權(quán)。但《勞動合同法》中確定的無固定期限勞動合同只能解除，是沒有終止時(shí)間的，因此，就談不上終止條件，當(dāng)然也不允許當(dāng)事人約定合同的終止性條件。

其三，強(qiáng)化了法定解除權(quán)。由于勞動者自身的過錯，即嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度時(shí)，用人單位可以解除勞動合同，但要求的規(guī)章制度必須是用人單位與工會共同制定的，而用人單位自行制定的勞動紀(jì)律，如果勞動者違反，則不能成為法定解除權(quán)的要件，并且勞動紀(jì)律也不能成為合同約定的內(nèi)容。在非過錯性解雇中，強(qiáng)調(diào)了對“老、弱、病、殘”不得解雇的反向限制，當(dāng)出現(xiàn)用人單位裁減人員時(shí)，也必須優(yōu)先留用“老、弱、病、殘”的勞動者。

從合同的基本原理看，合同是平等民事主體在協(xié)商一致、自愿的情況下達(dá)成的平等合約，合同最大的特點(diǎn)是平等、自愿及雙方完全的意思表示，但《勞動合同法》中確定的強(qiáng)制續(xù)簽制度顯然不符合雙方自愿、平等意思表示的合同原則，本身也與該法的立法原則相悖。在實(shí)踐中也會發(fā)生很多爭議，比如當(dāng)勞動者要求漲薪、改善工作條件，當(dāng)用人單位拒絕時(shí)，就會按照《勞動合同法》支付2倍的工資后，強(qiáng)制解除合同；如果同意，以后用人單位就難以對其他職工形成管理，使得用人單位的勞動管理制度形同虛設(shè)，對企業(yè)來說是個(gè)兩難的問題。②

任何合同的履行均需要一定的條件，當(dāng)不具備履行條件的時(shí)候，合同的終止是正常的事情。勞動合同法中排除了約定合同終止條件制度，只設(shè)置了法定的解除權(quán)，而且進(jìn)一步強(qiáng)化了法定的解除權(quán)，只有當(dāng)法定解除權(quán)出現(xiàn)了，合同才可能被終止。勞動關(guān)系的雙方當(dāng)事人并不能就終止合同的條件進(jìn)行約定，這樣的規(guī)定已經(jīng)背離了合同的基本原則與精神，也剝奪了當(dāng)事人在合同約定上的自主權(quán)。

將職業(yè)穩(wěn)定視為勞動合同法的首要目標(biāo)備受質(zhì)疑

如前所述，在無固定期限合同簽訂過程中的續(xù)簽強(qiáng)制、禁止約定終止條件及強(qiáng)化法定解除權(quán)的目的是為了保障勞動者的職業(yè)穩(wěn)定，但保持職業(yè)穩(wěn)定能不能成為《勞動合同法》的首要目標(biāo)，這樣的立法目的是否與實(shí)踐相沖突？

其一，職業(yè)穩(wěn)定不是所有勞動者的價(jià)值目標(biāo)。如果社會中大部分勞動者簽訂的是短期合同，職業(yè)穩(wěn)定作為勞動者的共同目標(biāo)是無可厚非的。甚至有學(xué)者提出，在制度設(shè)計(jì)上的勞動者保護(hù)就應(yīng)該是強(qiáng)化職業(yè)的穩(wěn)定性，通過制度規(guī)范來制約用人單位，用人單位如果不付出任何成本就能尋找到新的廉價(jià)勞動力，就應(yīng)該對短期被解雇的勞動者提出補(bǔ)償。也有的學(xué)者認(rèn)為，短期勞動合同有很多的弊端，在一定程度上會惡化崗位競爭的條件，會使勞動雇傭關(guān)系失去社會公正性，也不利于勞動者的職業(yè)穩(wěn)定感及對企業(yè)忠誠度的培養(yǎng)等。從這些學(xué)者的觀點(diǎn)來分析，用人單位在勞動者“青年年華”的時(shí)候使用了其勞動力，就應(yīng)該對這部分勞動者終生負(fù)責(zé)，這種觀點(diǎn)的邏輯其實(shí)就是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代企業(yè)為職工提供“搖籃到墳?zāi)埂钡纳鐣＠?，與今天市場經(jīng)濟(jì)強(qiáng)調(diào)自由競爭的邏輯顯然不符。③誠然，職業(yè)穩(wěn)定是很多勞動者追求的目標(biāo)，但在當(dāng)前的市場環(huán)境下，職業(yè)的穩(wěn)定在很多時(shí)候會成為勞動者價(jià)值提升的阻力，因此，勞動者是否認(rèn)定職業(yè)穩(wěn)定的價(jià)值追求，不能一概而論。

勞動者對職業(yè)穩(wěn)定的要求會受到地域、職業(yè)特點(diǎn)等多種因素的影響。勞動合同短期化顯然是有問題的，但并不是所有的勞動者都希望合同是長期的，合同期限的長短要考慮到上述的多重因素。比如，農(nóng)民工群體，其最為合理的務(wù)工期限是一年，每年春節(jié)過后出來務(wù)工，到年底返家，到第二年春節(jié)后，他們要考慮工資水平等情況后，才決定是否外出務(wù)工，在決定外出的時(shí)候，還會考慮到工種是否改變等各種實(shí)際問題，超出一年的勞動合同對他們而言沒有太大的意義，甚至?xí)诤芏鄷r(shí)候成為阻礙他們擇業(yè)甚至是職業(yè)提升的一個(gè)障礙。

此外，年齡的大小會影響勞動者對職業(yè)穩(wěn)定的要求。從常理上分析，中老年勞動者對職業(yè)穩(wěn)定的要求相對高些，但是青年人的穩(wěn)定感要求并不強(qiáng)。有的企業(yè)基本上都是青年人才能從事的工作，比如IT行業(yè)，如果按照無固定期限勞動合同的要求，對于一些從年輕時(shí)代就在該行業(yè)從事勞動的人員，到了40、50歲之后就會有職業(yè)的焦慮感了。此外，層次不同的勞動者對職業(yè)穩(wěn)定的要求也不同。勞動崗位及單位生產(chǎn)經(jīng)營性質(zhì)的差異，必然會對合同期限的要求不同。通常來說，掌握一定職業(yè)技能或者是擁有管理經(jīng)驗(yàn)的勞動者，其就業(yè)競爭力比較強(qiáng)，這些人希望不斷通過行使擇業(yè)的權(quán)利來找到最適合自己的崗位與用人單位，他們并不希望與一個(gè)企業(yè)從事無固定期限合同，但是用人單位往往想簽訂。比如，現(xiàn)在的基金操作人員、基金管理人員、金融從業(yè)者就屬于這類勞動者。而沒有太強(qiáng)的專業(yè)技能、從事簡單的服務(wù)生產(chǎn)行業(yè)或從事勞動密集型產(chǎn)業(yè)的勞動者，由于其缺少相應(yīng)的勞動技能，在今天勞動力供求狀況下，這類人會成為失業(yè)率最高的群體之一，一旦被解雇就難以在短期內(nèi)重新就業(yè)，他們中絕大部分人都希望與用人單位簽訂無固定期限合同，以此來保證其就業(yè)的權(quán)利。

其二，職業(yè)穩(wěn)定的目標(biāo)會受到經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的制約。無固定期限合同是發(fā)達(dá)國家基本的勞動法律制度，與經(jīng)濟(jì)的發(fā)展水平息息相關(guān)，國家基本經(jīng)濟(jì)制度與經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平對此有重要的影響。我國經(jīng)過改革開放三十多年的發(fā)展，經(jīng)濟(jì)建設(shè)取得了舉世矚目的成就，但是從企業(yè)的角度看，經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平及技術(shù)應(yīng)用水平還比較低，《勞動合同法》中簡單照搬國外的做法，在實(shí)踐操作中忽視了我國基本的用工機(jī)制，勞動力資源的雙向選擇是我國當(dāng)前用工機(jī)制的現(xiàn)狀。這樣制度能夠既能保證勞動者自由擇業(yè)，又能夠保障企業(yè)按照需求用工，能夠促進(jìn)勞動力市場按照市場規(guī)律進(jìn)行資源配置，但現(xiàn)在無固定期限合同的普遍實(shí)施，會在一定程度上促使用工機(jī)制的僵化，雖然無固定合同制度能夠保障勞動者的職業(yè)穩(wěn)定，但對于一些中小企業(yè)來說，負(fù)擔(dān)較重，增加了企業(yè)的用工成本，④從長遠(yuǎn)來看，不利于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，比如近些年廣東一帶的來料加工型外資企業(yè)紛紛撤出中國，根本原因就在于無固定期限合同的實(shí)施加大了企業(yè)的運(yùn)作成本，對于依靠訂單而生存的企業(yè)來說，沒有訂單的時(shí)候還要支付工資，勞動成本確實(shí)過高。

我國應(yīng)構(gòu)建和諧互動的新型勞動關(guān)系

我國的勞動法律制度是在由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制向市場經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)軌過程中發(fā)展起來的，也是由國家用工制度向企業(yè)用工與勞動者自主擇業(yè)制度轉(zhuǎn)化中而形成起來的，這個(gè)轉(zhuǎn)化的過程從法律屬性上看，就是公法向私法轉(zhuǎn)化的過程，當(dāng)然并不是純粹的公法私法化，而是走向公私兼具的社會法方向。

在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代，我國長期實(shí)行的是國家用工制度，在“單位”體制的配合下，勞動者一旦進(jìn)入了企業(yè)，就成為了“單位”的人，這是一種固定式的國家用工制度，其最大特點(diǎn)就是固定，這種特點(diǎn)是由當(dāng)時(shí)的計(jì)劃體制及經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展水平所決定的。勞動者進(jìn)入企業(yè)后，就進(jìn)入了單位體制內(nèi)，能進(jìn)不能出，企業(yè)也沒有辭退權(quán)力，工資福利待遇與勞動保護(hù)制度是國家統(tǒng)一規(guī)定的，企業(yè)沒有自主權(quán)。在這樣的體制下，企業(yè)不是單純的經(jīng)濟(jì)組織，而是一種“單位”，是國家權(quán)力在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的延伸，勞動力是不流動的，勞動關(guān)系是凝固而穩(wěn)定的。⑤

從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型的過程中，勞動合同的期限制度就成為了用工制度的核心問題。從1986年至1995年我國實(shí)行的是固定期限合同為主、無固定期限合同為輔的制度模式，在這種模式中，勞動關(guān)系的雙方當(dāng)事人可以通過合同簽訂、變更、解除等方式來進(jìn)行雙方的自由選擇，這樣既能夠保證勞動者就業(yè)的選擇權(quán)，同時(shí)也可以調(diào)節(jié)勞動力市場的供求狀態(tài)，使勞動力保持相對的穩(wěn)定與合理的流動。這種制度設(shè)計(jì)基本上符合經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型過程中勞動力市場的特征，絕大部分勞動者的勞動合同是有期限的，少部分的中老年勞動者合同是無固定期限的，一方面保證了勞動力市場的競爭性，同時(shí)也起到了安置競爭力較差的老年勞動者。

1995年我國的《勞動法》開始施行，勞動法中確立的解雇行為包括合同解除與合同終止兩方面。從立法者的本意看，對用人單位行使解雇權(quán)進(jìn)行了嚴(yán)格的限制，只有符合《勞動法》規(guī)定八個(gè)方面的法定理由才能行使，其中后四個(gè)理由是屬于非過失性理由，還受到了法律規(guī)定的反向制約—“不得解除”的限制，就是當(dāng)勞動者既存在非過失性解除理由又符合不可解除限制時(shí)，應(yīng)該適用“不得解除”的規(guī)定，這種反向限制的力量是比較強(qiáng)大的。另外，對于適用非過失性理由解除勞動合同時(shí)，用人單位還有提前通知、支付賠償金等義務(wù)。雖然合同解除規(guī)定的比較嚴(yán)格，但是《勞動法》對合同的終止，基本上是沒有什么限制的。因此，很多的用人單位看到了這點(diǎn)，紛紛避開合同解除而行使合同終止。但對于無固定期限合同而言，由于沒有期限，所以談不上終止問題了，從而這樣合同確立的勞動關(guān)系保護(hù)是比較嚴(yán)格的。從當(dāng)時(shí)《勞動法》立法意圖看，推行無固定期限合同是帶有一定的過渡性質(zhì)的，直到《勞動合同法》將無固定期限合同制度化、長期化及規(guī)范化之后，就會帶來一定的問題。

無固定期限合同的穩(wěn)定性能夠增強(qiáng)勞動者對用人單位的凝聚力及歸屬感，但這種帶有過多福利性質(zhì)的合同形式也會使得勞動者喪失進(jìn)取心，還會增加企業(yè)的社會負(fù)擔(dān)。在現(xiàn)實(shí)中，很多企業(yè)的職工由于簽訂了固定期限勞動合同，由于不存在失業(yè)的壓力，很多人開始喪失了學(xué)習(xí)的動力，知識更新與觀念革新的速度緩慢，導(dǎo)致了這部分人的知識結(jié)構(gòu)及體系老化，阻礙了企業(yè)科技進(jìn)步的發(fā)展空間。無固定期限合同的核心要義是其具有社會福利性質(zhì)，但企業(yè)作為經(jīng)濟(jì)組織是一個(gè)非福利的機(jī)構(gòu)，合同性質(zhì)與企業(yè)性質(zhì)之間存在沖突。在《勞動法》頒行之初，無固定期限合同基本上是以10年工齡作為分界線，主要是集中在國有企業(yè)，私營企業(yè)、外資企業(yè)中并不多見。⑥這實(shí)際上就表明，國家將其提供社會福利的義務(wù)以法律的形式轉(zhuǎn)嫁給企業(yè)，大大加重了企業(yè)的用工成本與經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，終于在上世紀(jì)末爆發(fā)了國企職工大規(guī)模的下崗風(fēng)潮，大量的國企職工下崗，使得這種勞動合同制度的設(shè)計(jì)遭到了第一次打擊。但在2007年頒布《勞動合同法》的時(shí)候并沒有汲取20世紀(jì)末的教訓(xùn)，將這種合同制度推行到所有的企業(yè)，從實(shí)施的8年來看，效果并不好，現(xiàn)實(shí)中企業(yè)有兩種規(guī)避性的對策：第一，大量的中小企業(yè)通過勞動關(guān)系、勞動合同短期化來規(guī)避；第二，接受這種合同制度的企業(yè)會在合同內(nèi)容上作出一定的改變，致使《勞動合同法》推行的社會福利性質(zhì)的目標(biāo)落空。

因此，從當(dāng)前的無固定期限合同實(shí)施的現(xiàn)狀來看，重構(gòu)我國勞動關(guān)系的解雇制度是關(guān)鍵，對無固定期限合同進(jìn)行改革的過程中，也應(yīng)該對固定期限合同進(jìn)行改革，使這兩種合同形式同時(shí)能夠成為用工制度與市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展相適應(yīng)，成為調(diào)節(jié)勞動力市場的兩種手段。對于無固定期限合同，應(yīng)該從法律上明確其根據(jù)相關(guān)的法定事由或約定事由發(fā)生變化的可能性，當(dāng)合同履行的過程中雙方當(dāng)事人由正當(dāng)理由時(shí)，應(yīng)該允許當(dāng)事人協(xié)商一致就可以解除合同；如果用人單位在解除合同時(shí)沒有發(fā)生法定或約定事由，則應(yīng)該負(fù)有賠償責(zé)任，而不是補(bǔ)償。從根本上說，無固定期限合同的使用沒有問題，但需要廢除的是其具有的社會福利性質(zhì)，法律通過放寬法定或約定解除權(quán)就可以達(dá)到無固定期限合同廢除其社會福利性質(zhì)，使得這種合同形式能夠真正適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。

對于固定期限合同而言，其可預(yù)期的利益較強(qiáng)，在合同履行期間內(nèi)是穩(wěn)定的，但對合同終止條件要放寬限制，要允許當(dāng)事人設(shè)定合同終止條件，當(dāng)不符合條件而進(jìn)行終止合同，用人單位應(yīng)該承擔(dān)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償責(zé)任。整體的制度改革設(shè)計(jì)方向是，要讓這兩種合同形式成為勞動關(guān)系當(dāng)事人的自主選擇，固定合同要更多地強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的約定與意愿，無固定期限合同則要更多的體現(xiàn)法定。這兩種合同的互動，是一種雙向的改革，只有這樣才能保持勞動關(guān)系的相對穩(wěn)定與合理流動。從我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的大環(huán)境考察，市場經(jīng)濟(jì)體制已經(jīng)建立，市場對資源、勞動力的配置作用越來越強(qiáng)，因此，勞動合同制度也有做相應(yīng)的變革，以適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)條件下用工制度的需要。

（作者單位：山東管理學(xué)院）

【注釋】

①董保華：“論我國無固定期限勞動合同”，《法商研究》，2007年第6期。

②李巖：“論行業(yè)性工資集體協(xié)商制度的完善”，《工會論壇》，2011年第1期。

③宋健，白之羽：“城市青年的職業(yè)穩(wěn)定性及其影響因素—基于職業(yè)生涯發(fā)展階段理論的實(shí)證研究”，《人口研究》，2012年第6期。

④李東，孫瑞：“無固定期限勞動合同淺析”，《學(xué)術(shù)交流》，2010年第1期。

⑤ 杜文雅，楊善長：“不當(dāng)解雇的缺陷分析及規(guī)制完善”，《人民論壇》，2011年第8期。

⑥ 張樸田，錢菲：“用人單位應(yīng)與符合法定條件的勞動者簽訂無固定期限勞動合同”，《人民司法》，2014年第8期。

責(zé)編 / 豐家衛(wèi)（實(shí)習(xí)）