以刑制罪：刑法教義學(xué)與刑事政策學(xué)相互貫通的路徑選擇

摘要：刑法教義學(xué)與刑事政策之間不僅是宏觀的關(guān)系構(gòu)造，還有微觀的勾連論證，尤其是后者，在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)背景下具有更加重要的理論價(jià)值和實(shí)踐意義。刑法刑事政策化是我國(guó)刑法教義學(xué)的發(fā)展方向，為了推動(dòng)刑法教義學(xué)與刑事政策從相互隔離到相互融通，就需要在刑法理論上為政策要素進(jìn)入刑事教義學(xué)構(gòu)建合適路徑。在消弭刑法教義學(xué)與刑事政策學(xué)李斯特鴻溝的過(guò)程中，以刑制罪司法邏輯具有特殊的價(jià)值和意義。

關(guān)鍵詞： 刑法教義學(xué)刑事政策李斯特鴻溝以刑制罪

中圖分類號(hào)：DF61文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1673-8330（2014）05-0060-10

近年來(lái)，隨著我國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型的加快，社會(huì)關(guān)系開(kāi)始呈現(xiàn)多元化、復(fù)雜化的特征，與此同時(shí)，社會(huì)各領(lǐng)域中的矛盾逐漸公開(kāi)化和集約化，各種社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)，包括經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)、制度風(fēng)險(xiǎn)、秩序風(fēng)險(xiǎn)、環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)等，都充分地暴露出來(lái)，并時(shí)刻考驗(yàn)著我國(guó)社會(huì)主體法律體系與刑事法律理論應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的能力。鑒于我國(guó)社會(huì)主義法律體系的構(gòu)建完成，完善刑事法律理論成為當(dāng)下乃至未來(lái)一段時(shí)間內(nèi)應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的重要發(fā)展方向。源于此，刑法教義學(xué)、刑事政策學(xué)及刑事方法論等理論問(wèn)題開(kāi)始成為理論界的熱點(diǎn)話題。本文即通過(guò)對(duì)當(dāng)下理論界關(guān)于刑法教義學(xué)與刑事政策之間關(guān)系的梳理，對(duì)以刑制罪司法邏輯在刑法刑事政策化過(guò)程中的作用進(jìn)行分析和詮釋。

一、刑法教義學(xué)與刑事政策學(xué)的關(guān)系定位

刑法教義學(xué)是關(guān)于刑法機(jī)能的理論，刑事政策學(xué)是關(guān)于刑法任務(wù)的科學(xué)。從兩者的功能屬性看，刑法教義學(xué)主要是探討刑法理論、刑法規(guī)范、規(guī)范闡釋及刑法體系等內(nèi)容，刑事政策學(xué)主要是指導(dǎo)刑法教義學(xué)的司法適用；從兩者的理論品性看，刑法教義學(xué)強(qiáng)調(diào)刑法規(guī)范的穩(wěn)定性、正當(dāng)性及封閉性，刑事政策學(xué)則主張刑法規(guī)范適用的有效性、功利性及開(kāi)放性。

考察大陸法系的刑法教義學(xué)發(fā)展沿革可知，首先經(jīng)歷了刑法教義學(xué)與刑事政策學(xué)相互割裂的李斯特鴻溝時(shí)代。在李斯特看來(lái)，刑法教義學(xué)與刑事政策之間存在各自疆域，不可互相侵?jǐn)_，這在古典犯罪論體系中表征明顯。以古典犯罪論體系為基礎(chǔ)建立起來(lái)的刑法教義學(xué)使近代刑法學(xué)進(jìn)入了一個(gè)劃時(shí)代的發(fā)展階段，其哲學(xué)基礎(chǔ)是自然科學(xué)與實(shí)證主義，決定了該時(shí)期刑法教義學(xué)與刑事政策學(xué)之間界限分明，即教義的歸教義、政策的歸政策?！靶谭ǖ纳鐣?huì)任務(wù)，歸之于刑事政策；另一方面，按照刑法的司法意義，法治國(guó)一自由的機(jī)能，亦即法律的平等適用和保障個(gè)體自由免受‘利維坦的干涉的機(jī)能，則應(yīng)歸之于刑法”。① 不過(guò)，李斯特鴻溝的存在使法的安全性與正義處在一種緊張關(guān)系之中?！霸诮塘x學(xué)上是正確的東西，在刑事政策上卻是錯(cuò)誤的；或者在刑事政策上正確的東西，在教義學(xué)上卻是錯(cuò)誤的”。② 隨著社會(huì)發(fā)展進(jìn)程中生活關(guān)系的復(fù)雜化，自然科學(xué)價(jià)值觀不能應(yīng)對(duì)實(shí)踐中發(fā)生的新問(wèn)題，于是作為對(duì)自然科學(xué)理性主義的反動(dòng)，新的哲學(xué)觀開(kāi)始出現(xiàn)，構(gòu)筑于二元價(jià)值論的新康德主義③開(kāi)始登上歷史舞臺(tái)，并對(duì)社會(huì)科學(xué)展示出強(qiáng)大的魅力，并逐漸滲透到刑法學(xué)理論闡釋與價(jià)值導(dǎo)向中?！坝捎趯?shí)證、自然主義的發(fā)展以及眾多社會(huì)問(wèn)題的出現(xiàn)，從而開(kāi)始了對(duì)實(shí)證、自然主義的反思，試圖扭轉(zhuǎn)自然主義風(fēng)潮，進(jìn)而針對(duì)康德的認(rèn)識(shí)論產(chǎn)生了眾多流派，早期的新康德主義者朗格、李普曼（Liebmann）提出了‘向康德回歸的口號(hào)，從而使得新康德主義正式形成一種哲學(xué)思潮，‘人不是物，而是主人！”④ 根據(jù)新康德主義，大陸法系的古典犯罪論體系開(kāi)始向新古典犯罪論體系轉(zhuǎn)變。新古典犯罪論體系中的構(gòu)成要件不再是價(jià)值中立的事實(shí)描述，而是出現(xiàn)了具有價(jià)值判斷的規(guī)范要素。同時(shí)，構(gòu)成要件開(kāi)始出現(xiàn)主觀要素，打破了傳統(tǒng)構(gòu)成要件的純客觀形象。在責(zé)任論上，弗蘭克提出的可責(zé)難性更是體現(xiàn)了犯罪論體系的開(kāi)放性與實(shí)踐性。不過(guò)，雖然新古典犯罪論體系在各個(gè)階段上都發(fā)生了改變，但在對(duì)待政策要素的態(tài)度上，與古典犯罪論體系并沒(méi)有大的區(qū)別，所以刑法教義學(xué)與刑事政策學(xué)相互割裂的情況依然存在。之后的目的犯罪論體系構(gòu)筑在“物本邏輯”⑤之上，從犯罪行為、因果關(guān)系等角度構(gòu)建行為、不法與責(zé)任的三層次犯罪論體系，但對(duì)刑法教義學(xué)的實(shí)踐品性依然缺乏足夠關(guān)注，并沒(méi)有從規(guī)范角度解決刑事政策的融入問(wèn)題，也沒(méi)有徹底消除刑法教義學(xué)與刑事政策學(xué)在多層面上的對(duì)立。“目的主義主張其所尋找到的人類學(xué)不變因素，可以不論立法者具體的刑事政策目標(biāo)設(shè)定而拘束立法者。據(jù)此，應(yīng)該為了發(fā)展及說(shuō)明這些物本邏輯結(jié)構(gòu)而存在刑法體系，便被視為優(yōu)位于幾乎只是次要附屬性的刑事政策，因此其較FrankvonUszt之分離命題更嚴(yán)格地將刑事政策排除于刑法體系之外”。⑥ 由此，“我們前面提到的體系推導(dǎo)和直接價(jià)值評(píng)判之間的緊張關(guān)系，在目的主義那里，也還是沒(méi)有得到消除”。⑦ 換言之，在目的論犯罪論體系這里，可謂是體系性有余而實(shí)踐性不足，刑法教義學(xué)與刑事政策學(xué)之間的李斯特鴻溝依然存在。

①[德]克勞斯·羅克辛：《刑事政策與刑法體系》，蔡桂生譯，載陳興良主編：《刑事法評(píng)論》（第26卷），北京大學(xué)出版社2010年版，第245頁(yè)。

②[德]克勞斯·羅克辛：《刑事政策與刑法體系》，蔡桂生譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第14頁(yè)。

③新康德主義是一場(chǎng)針對(duì)在古典唯心主義浪潮消退后科學(xué)領(lǐng)域泛濫的唯物主義思潮的反對(duì)運(yùn)動(dòng)。其發(fā)源地為德國(guó)，是多個(gè)不同學(xué)術(shù)中心流派的總稱。這一運(yùn)動(dòng)要求重新返歸康德，并創(chuàng)造出一種能夠適應(yīng)現(xiàn)代科學(xué)要求的哲學(xué)。對(duì)人文科學(xué)的效用理論以及政治科學(xué)的哲學(xué)理論建構(gòu)的興趣是新康德主義的特點(diǎn)。

④蔡桂生：《梅茨格爾犯罪階層體系的新康德主義根基》，載《清華法學(xué)》2009年第6期。

⑤隨著人類社會(huì)的發(fā)展和人的本質(zhì)的不斷豐富，到目前為止，已經(jīng)形成了三種最基本的社會(huì)存在邏輯，即以物為本的“物本邏輯”、以資為本的“資本邏輯”和以人為本的“人本邏輯”。在物本邏輯這里，其強(qiáng)調(diào)對(duì)客觀對(duì)象的關(guān)注，而忽略人的目的性與行為的功利性。它作為社會(huì)發(fā)展的根本推動(dòng)力量和人們最主要的生活追求，滲透在社會(huì)的各個(gè)角落，以一種或顯性或隱性的意識(shí)形態(tài)，牢固地統(tǒng)攝著人們的思想觀念、生產(chǎn)實(shí)踐、社會(huì)交往和日常生活。

⑥[德]許遒曼：《刑法體系與刑事政策》，王效文譯，載許玉秀、陳志輝合編：《不疑不惑獻(xiàn)身法與正義——許遒曼教授刑事法論文選輯》，新學(xué)林出版股份有限公司2006年版，第45頁(yè)。

⑦[德]漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特：《德國(guó)刑法教科書(shū)》，徐久生譯，中國(guó)法制出版社2001年版，第19頁(yè)。

⑧參見(jiàn)前引⑦，第242頁(yè)。

⑨前引⑦，第22頁(yè)。

體系性的知識(shí)體系存在著缺陷，甚至是危險(xiǎn)。該危險(xiǎn)存在于法官機(jī)械地信賴?yán)碚撋系母拍?，從而忽視具體案件的特殊性。⑧ 也即，傳統(tǒng)的犯罪論體系需要根據(jù)社會(huì)情勢(shì)不同而作出相應(yīng)變化，以消除其中暗含的危險(xiǎn)性。以羅克辛為代表構(gòu)建的功能論犯罪論體系適時(shí)出現(xiàn)，其立足于功利主義對(duì)犯罪論體系進(jìn)行全方位改革，改變了傳統(tǒng)刑法教義學(xué)的知識(shí)體系，比如，在構(gòu)成要件上引入客觀歸責(zé)理論，在違法性上納入實(shí)質(zhì)違法性判斷，在有責(zé)性上則提出答責(zé)性概念，將積極的一般預(yù)防理論融入答責(zé)內(nèi)涵等。至此，在三階層犯罪體系的各個(gè)層面上都體現(xiàn)出政策內(nèi)涵，客觀歸責(zé)中的風(fēng)險(xiǎn)要素、實(shí)質(zhì)違法中的實(shí)質(zhì)要素及答責(zé)中的一般預(yù)防要素等，在這些概念中，刑事政策的價(jià)值導(dǎo)向意義清晰可辨，刑事政策的功利性、目的性及有效性訴求開(kāi)始通過(guò)規(guī)范性判斷進(jìn)入到刑法教義學(xué)當(dāng)中?！白镄谭ǘㄔ瓌t的前提、利益對(duì)立場(chǎng)合時(shí)社會(huì)進(jìn)行調(diào)節(jié)的利益衡量和對(duì)于刑法之目的的探求，就是我們所常見(jiàn)的各個(gè)犯罪類型的刑事政策之基礎(chǔ)”。⑨ 也就是說(shuō)，犯罪論體系的三階層分別應(yīng)該以罪刑法定原則、利益衡量原則和刑法目的原則作為其刑事政策的基礎(chǔ)。⑩ 于是，刑法教義學(xué)一改傳統(tǒng)形象，在不同階段中引入價(jià)值判斷、利益考量及目的指引，政策性意味十足，貝林時(shí)代的那個(gè)純粹、客觀、無(wú)色的犯罪論體系除了在理論框架上有所保留外，在內(nèi)容上已經(jīng)煥然一新。到了這里，李斯特時(shí)代的刑法教義學(xué)與刑事政策學(xué)的鴻溝已經(jīng)消弭于無(wú)形，刑法刑事政策化的功能性指引與價(jià)值性訴求得以順利實(shí)現(xiàn)。

⑩參見(jiàn)陳興良：《刑法教義學(xué)與刑事政策的關(guān)系：從李斯特鴻溝到羅克辛貫通中國(guó)語(yǔ)境下的展開(kāi)》，載《中外法學(xué)》2013年第5期。

B11齊文遠(yuǎn)：《中國(guó)刑法學(xué)該轉(zhuǎn)向教義主義還是實(shí)踐主義》，載《法學(xué)研究》2011年第6期。

B12參見(jiàn)前引⑩。

B13馮軍：《刑法教義學(xué)的立場(chǎng)和方法》，載《中外法學(xué)》2014年第1期。

B14馬寅翔：《從建構(gòu)理性到實(shí)用理性——德國(guó)刑法中實(shí)質(zhì)責(zé)任論的實(shí)用性傾向》，載陳興良主編：《刑事法評(píng)論》（第30卷），北京大學(xué)出版社2012年版，第310頁(yè)。

B15張明楷：《也論刑法教義學(xué)的立場(chǎng)》，載《中外法學(xué)》2014年第2期。

B16勞東燕：《公共政策與風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的刑法》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2007年第3期。

近年來(lái)，我國(guó)的刑事政策與刑法教義學(xué)也經(jīng)歷了傳統(tǒng)的二元分立到相互融合的過(guò)程。從早期的刑事政策的概念、價(jià)值及體系看，是脫逸于刑法教義學(xué)獨(dú)自發(fā)展的，更多是立足于刑法任務(wù)提出解決犯罪的實(shí)踐對(duì)策。就刑法教義學(xué)看，也是局限于自身理論構(gòu)建，對(duì)如何實(shí)現(xiàn)刑法機(jī)能則缺乏關(guān)心。由此，我國(guó)刑法教義學(xué)發(fā)展缺乏西方大陸法系發(fā)展中的一個(gè)顯著特性，即體現(xiàn)政策色彩的理論創(chuàng)新和構(gòu)建，比如，期待可能性、實(shí)質(zhì)違法性、客觀歸責(zé)、答責(zé)、違法性認(rèn)識(shí)等。在大陸法系的犯罪論體系中，這些概念的出現(xiàn)不但為刑事政策進(jìn)入刑法教義學(xué)提供了通道，還為解決刑法理論上的疑難問(wèn)題提供了可能性，比如，共犯的認(rèn)定、正犯的把握及不能犯的處理等。不過(guò)，現(xiàn)代社會(huì)下的風(fēng)險(xiǎn)概念并不局限于大陸法系，而是隨著西方的知識(shí)形態(tài)、理論體系及價(jià)值觀念一同來(lái)到我國(guó)，并引起理論界與實(shí)務(wù)界的廣泛關(guān)注。我國(guó)理論界在刑法教義學(xué)與刑事政策學(xué)的關(guān)系的認(rèn)識(shí)上也開(kāi)始發(fā)生變化，呈現(xiàn)出問(wèn)題意識(shí)與功利性之趨勢(shì)，從早期理論界的刑事一體化，到當(dāng)下的刑法知識(shí)轉(zhuǎn)型，從早期刑事政策的宏大敘事，到當(dāng)下刑法教義學(xué)的價(jià)值判斷，從以往的刑法教義學(xué)的封閉框架，到當(dāng)下刑法教義學(xué)的開(kāi)放品性，這些轉(zhuǎn)變無(wú)不體現(xiàn)了刑法教義學(xué)與刑事政策學(xué)的交叉、融合與內(nèi)化?！皥?jiān)持從純粹說(shuō)理到解決問(wèn)題的轉(zhuǎn)換，增強(qiáng)教義刑法學(xué)研究的實(shí)踐理性，勢(shì)在必行”。B11

純粹的理論思辨不能給人足夠的信服，尚需梳理刑法教義學(xué)上的理論發(fā)展，為刑法刑事政策化進(jìn)程予以展示和注腳。在國(guó)內(nèi)，陳興良教授曾撰文對(duì)西方的刑法教義學(xué)發(fā)展歷程進(jìn)行了詳述，并對(duì)刑事政策與刑法教義學(xué)結(jié)合過(guò)程進(jìn)行了梳理，在此基礎(chǔ)上，還對(duì)我國(guó)當(dāng)下如何建構(gòu)刑法刑事政策化提出了幾點(diǎn)建議，具體包括：改四要件的犯罪構(gòu)成為三階段的犯罪論體系，借助刑法目的解決刑事政策進(jìn)入刑法教義學(xué)的通道問(wèn)題，并提出援用刑法教義學(xué)限制刑事政策的擴(kuò)張本能，保證兩者的和諧共處。B12 陳興良教授主要是從宏觀上對(duì)我國(guó)刑法政策化問(wèn)題做了大致勾勒，為刑法教義學(xué)與刑事政策學(xué)的未來(lái)發(fā)展走向提供了框架性指引，但在具體路徑上缺乏細(xì)致論證。馮軍教授則通過(guò)對(duì)德國(guó)刑法學(xué)家雅各布斯機(jī)能犯罪論的介紹，主張?jiān)谖覈?guó)刑法教義學(xué)中引入規(guī)范違反概念以替代傳統(tǒng)的法益侵害概念，繼而在責(zé)任階段納入一般預(yù)防的價(jià)值要素?！拔ㄓ袕男谭ǖ哪康睦硇猿霭l(fā)，與刑法規(guī)范相聯(lián)系，以法規(guī)范的維護(hù)為基礎(chǔ)，才好展開(kāi)刑法教義學(xué)的新景象”。B13 機(jī)能犯罪論體系是大陸法系中比較徹底的目的理性犯罪論體系，主張?jiān)跇?gòu)成要件、違法性與有責(zé)性上引入功利性考量，甚至不惜改變傳統(tǒng)的責(zé)任根據(jù)與犯罪本質(zhì)，希望借此完成刑法刑事政策化的意圖非常顯著。但是，鑒于機(jī)能犯罪論過(guò)于功利化，在大陸法系招致強(qiáng)烈質(zhì)疑：“攻擊的重點(diǎn)，就在于一般預(yù)防理論會(huì)導(dǎo)致行為人將它當(dāng)成威嚇?biāo)说墓ぞ?，喪失罪?zé)概念應(yīng)有的限制刑罰權(quán)、保障個(gè)人權(quán)利的功能。”B14 馮軍教授的規(guī)范違反理論也遭到張明楷教授的批判：“馮文對(duì)法益保護(hù)說(shuō)的各種批判都難以成立。在當(dāng)下中國(guó)，不管是從立法角度來(lái)說(shuō)，還是從司法角度而言，堅(jiān)持法益保護(hù)說(shuō)既有利于保護(hù)法益，也有利于保障人權(quán)。刑法教義學(xué)應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持法益保護(hù)說(shuō)的立場(chǎng)?！盉15 在刑法教義學(xué)與刑事政策學(xué)之間的結(jié)合上，提出建設(shè)性建議的當(dāng)屬勞東燕教授：“權(quán)利仍然構(gòu)成現(xiàn)代法律的一個(gè)基點(diǎn)，但在整個(gè)法律體系從分析性態(tài)度向功能性態(tài)度轉(zhuǎn)型時(shí)，掙扎在權(quán)利與控制之間的法律，注定要屈從于后一種敘述結(jié)構(gòu)?！盉16 勞東燕教授立足于風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論，對(duì)我國(guó)的犯罪構(gòu)成理論、刑事責(zé)任根據(jù)及

刑罰目的進(jìn)行重新考量與構(gòu)建，并提出了異于傳統(tǒng)刑法理論的安全刑法概念。可以看出，勞東燕教授對(duì)刑事政策在教義學(xué)中的作用極為推崇，并身體力行對(duì)傳統(tǒng)犯罪理論進(jìn)行解構(gòu)，并建構(gòu)出新的犯罪論體系。盡管其理論體系一經(jīng)產(chǎn)生，就遭到來(lái)自于傳統(tǒng)責(zé)任刑法與法益論者的指責(zé)與抨擊，B17但無(wú)論如何，安全刑法在理論界產(chǎn)生的影響是不可遏制的，更重要的是，其倡導(dǎo)利用刑事政策學(xué)改造刑法教義學(xué)的模式值得我們?nèi)ニ伎己徒梃b。勞東燕教授還提出，除了改造犯罪論體系以適應(yīng)知識(shí)轉(zhuǎn)型與價(jià)值判斷的需要外，還需要探討刑法教義學(xué)與刑事政策學(xué)之間的融貫通道，期望將政策因素納入規(guī)范判斷，這個(gè)通道來(lái)源的靈感就是西方大陸法系的目的理性?！澳康臉?gòu)成教義學(xué)體系向外部開(kāi)放的管道，經(jīng)由這一管道，來(lái)自體系之外的政策需求方面的信息得以反饋至體系的內(nèi)部，為體系的要素所知悉，并按目的指向的功能調(diào)整自身的結(jié)構(gòu)”。B18也即司法主體可以根據(jù)目的解釋將刑事政策學(xué)與刑法教義學(xué)相結(jié)合，在規(guī)范判斷中析入價(jià)值因素。對(duì)此，杜宇教授也曾提出過(guò)類似觀點(diǎn)，專門(mén)論述了刑法教義學(xué)如何借目的解釋完成刑法刑事政策化的使命?！澳康恼摻忉屧谥T種解釋方法中實(shí)占據(jù)著關(guān)鍵位置，唯有它可以引導(dǎo)出實(shí)質(zhì)性的價(jià)值判斷，并容納刑事政策性的考量”。B19在法理學(xué)領(lǐng)域，焦寶乾教授也對(duì)法律教義學(xué)的公共政策化作了較為詳實(shí)的分析。他指出：“在當(dāng)今哲學(xué)社會(huì)思想背景下，人們對(duì)法教義學(xué)的理解已經(jīng)發(fā)生了一些深刻的變化，尤其是在法律論證理論這一新的法律方法論的視域中，法教義學(xué)作為傳統(tǒng)獨(dú)斷解釋學(xué)的那種知識(shí)品格與印象日趨淡化，從而更具有開(kāi)放性與實(shí)踐性。”B20質(zhì)言之，在法律教義學(xué)與社會(huì)實(shí)踐結(jié)合的過(guò)程中，政策要素占據(jù)了重要地位，而連接政策要素與法教義學(xué)的紐帶則是法律論證。由此，論者從更為宏觀的領(lǐng)域提出了教義學(xué)的政策化問(wèn)題，并將法律政策化的通道定位在法律論證之上。筆者認(rèn)為，該觀點(diǎn)從法律論證的角度探討了法律教義學(xué)與公共政策學(xué)之間的關(guān)系，與刑法領(lǐng)域中的法律解釋相比，顯得研究視野更為多元化，值得理論界去思考和研究。

總之，在當(dāng)今社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)多發(fā)的時(shí)代，刑事政策在治理與應(yīng)對(duì)違法犯罪過(guò)程中的價(jià)值更趨明顯，對(duì)刑法教義學(xué)的指導(dǎo)作用不容忽視。為了推動(dòng)刑法教義學(xué)的實(shí)踐品性，也為了促進(jìn)刑事政策學(xué)的理論智識(shí)，在二者之間進(jìn)行融合與貫通顯然符合時(shí)代需要與實(shí)際需求。正如有學(xué)者指出的：既然風(fēng)險(xiǎn)是現(xiàn)代刑法所處的結(jié)構(gòu)性環(huán)境的構(gòu)成因素，既然刑法中的公共政策因風(fēng)險(xiǎn)而生，那么，只要風(fēng)險(xiǎn)存在，刑法決策者作出政策導(dǎo)向的功利選擇便不可避免。風(fēng)險(xiǎn)因素決定風(fēng)險(xiǎn)刑法存在的合理性，這是從實(shí)踐理性層面對(duì)其存在合理性的論證。B21

B17具體可參見(jiàn)陳興良：《風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的法教義學(xué)批判》，載《中外法學(xué)》2014年第1期；張明楷：《“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”若干刑法理論問(wèn)題反思》，載《法商研究》2011年第5期。

B18勞東燕：《風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)與變動(dòng)中的刑法理論》，載《中外法學(xué)》2014年第1期。

B19杜宇：《刑事政策與刑法的目的論解釋》，載《法學(xué)論壇》2013年第6期。

B20焦寶乾：《法教義學(xué)的觀念及其演變》，載《法商研究》2006年第4期。

B21參見(jiàn)儲(chǔ)槐植主編：《理性與秩序》，法律出版社2002年版，第49—52頁(yè)。

二、刑法教義學(xué)中的政策要素應(yīng)該具有的屬性

刑法教義學(xué)與刑事政策學(xué)之間不應(yīng)該是相互分立的關(guān)系，而應(yīng)該在刑法教義學(xué)中融入公共政策因素，這在當(dāng)下理論界應(yīng)該已是主流觀點(diǎn)。不過(guò)，刑法刑事政策化的內(nèi)涵并不僅限于此，還需對(duì)容納政策因素的法律概念進(jìn)行考察，以達(dá)到既保證刑法教義學(xué)能涵蓋政策因素，又能充分發(fā)揮政策因素功效之目的，唯此，才能真正做到刑法教義學(xué)與刑事政策學(xué)的融通與平衡。

第一，政策自身的規(guī)范性。刑法教義學(xué)需要吸納政策要素，以體現(xiàn)刑法結(jié)構(gòu)的功利性目的，并在犯罪構(gòu)成各個(gè)層面上發(fā)揮政策要素的指引作用，這是理論界的共識(shí)，并在西方犯罪犯體系的發(fā)展沿革中充分體現(xiàn)出來(lái)，因此，不需要對(duì)其必要性再做進(jìn)一步的論證。不過(guò)，有一個(gè)問(wèn)題需要引起我們的關(guān)注，即如何保證刑法教義學(xué)在吸納政策要素時(shí)，能在犯罪論體系當(dāng)中做到合理分配，并能建構(gòu)合適的刑法概念?！耙坏┬谭w系回應(yīng)安全的需求而在整體目的上轉(zhuǎn)向一般預(yù)防，除影響法益論與立法層面的刑事責(zé)任模式的變革之外，這樣的信息勢(shì)必還會(huì)通過(guò)目的的管道傳遞至教義學(xué)體系的各個(gè)角落，驅(qū)使體系之內(nèi)的各個(gè)組成部分做出相應(yīng)構(gòu)造上的調(diào)整”。B22之所以如此，是為了保證刑事政策要素在進(jìn)入刑法教義學(xué)時(shí)能找到合適的棲息地，換言之，就是能將政策因素做到規(guī)范化處理。政策要素規(guī)范化處理的結(jié)果就是，司法主體在參考政策因素定罪量刑時(shí)就有了判斷標(biāo)準(zhǔn)，而不再因政策的空洞或宏觀而顯得手足無(wú)措。在西方大陸法系的犯罪論體系發(fā)展中，已經(jīng)較好地體現(xiàn)了教義學(xué)與政策學(xué)結(jié)合的精神，并由此衍生出數(shù)量可觀的容納政策性要素的規(guī)范性概念，比如，客觀歸責(zé)、實(shí)質(zhì)違法影響、期待可能性、答責(zé)性、客觀處罰要件、超法規(guī)的違法阻卻事由、超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由、社會(huì)相當(dāng)性等。大陸法系的犯罪論體系經(jīng)歷了刑法教義學(xué)與刑事政策學(xué)分立與融合的不同階段，在融合過(guò)程中，上述各規(guī)范性概念相繼出現(xiàn)，并逐漸在犯罪論體系中獲得自己的位置，既獲得了教義學(xué)上的意義，又具有了政策學(xué)上的內(nèi)涵。近年來(lái)，我國(guó)理論界在構(gòu)建刑法教義學(xué)與刑事政策學(xué)融合機(jī)制的過(guò)程中，不斷有學(xué)者指出，應(yīng)將政策因素納入到教義學(xué)的范疇，以在刑法教義學(xué)當(dāng)中體現(xiàn)利益衡量、價(jià)值判斷及實(shí)質(zhì)審查等政策性要素?！靶淌抡弑仨毐恢糜谛谭w系之中作為內(nèi)在參數(shù)來(lái)處理，它將推動(dòng)法教義學(xué)符合目的地、理性地發(fā)展，同時(shí)也有助于防止出現(xiàn)刑事政策任意跨越或突破法教義學(xué)規(guī)則的現(xiàn)象。游離于刑法體系的刑事政策研究注定是沒(méi)有前途的，也是沒(méi)有意義的”。B23從刑事政策學(xué)與刑法教義學(xué)的關(guān)系上，能強(qiáng)調(diào)在教義學(xué)中發(fā)揮價(jià)值判斷的作用與體現(xiàn)功利性指引已經(jīng)是一種重大利好和重要進(jìn)展，但我們還應(yīng)看到，如何將這種價(jià)值判斷與功利指引轉(zhuǎn)化為規(guī)范要素并沒(méi)有獲得實(shí)質(zhì)性進(jìn)展。換言之，理論界還是比較喜歡宏觀性論述，而缺乏微觀性設(shè)計(jì)，致使在政策因素進(jìn)入教義學(xué)的過(guò)程中缺乏概念創(chuàng)新與路徑建構(gòu)。對(duì)此，應(yīng)引起學(xué)界的關(guān)切和重視。當(dāng)然，在理論界，也有學(xué)者進(jìn)行了一定嘗試，比如主張引入西方的三階層犯罪論體系、客觀處罰條件、期待可能性及客觀歸責(zé)等理論。不過(guò)，這些建議一般都是西方法律概念的移植，能否在我國(guó)犯罪論體系中起到相應(yīng)作用并沒(méi)有確切性把握。而且，有的概念在西方犯罪論體系中已呈頹勢(shì)，再引入我國(guó)的犯罪論體系是否能起到預(yù)期功效尚不得而知。因此，與其盲目引入，不如構(gòu)建適合我國(guó)犯罪論體系的法律概念，以體現(xiàn)刑法教義學(xué)中的政策性判斷，比如，有些學(xué)者提出的安全刑法觀、積極預(yù)防論及風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任說(shuō)等。當(dāng)然，這些觀點(diǎn)在多大程度上具有可資利用的價(jià)值還有待商榷，不過(guò)，這種創(chuàng)新本身已經(jīng)值得尊敬了。

B22前引B18。

B23勞東燕：《刑事政策與刑法體系關(guān)系之考察》，載《比較法研究》2012年第2期。

B24勞東燕：《罪刑規(guī)范的刑事政策分析——一個(gè)規(guī)范刑法學(xué)意義上的解讀》，載《中國(guó)法學(xué)》2011年第1期。

B25[德]海德格爾：《存在與時(shí)間》，陳嘉映譯，生活·讀書(shū)·新知三聯(lián)書(shū)店2006年版，第157頁(yè)。

B26參見(jiàn)李文健：《罪責(zé)概念之研究——非難的實(shí)質(zhì)基礎(chǔ)》，春風(fēng)煦日論壇1998年版，第184頁(yè)以下。

第二，政策因素的目的性。刑事政策的任務(wù)是為應(yīng)對(duì)犯罪提供方法或策略，所以在刑事政策當(dāng)中不乏價(jià)值判斷與利益衡量，也即通過(guò)政策性指引達(dá)到犯罪治理的目的。刑事政策的目的性與功利主義密不可分，也與存在主義有一定關(guān)聯(lián)，前者是從刑事政策目的設(shè)定上而言的，后者則是從刑事政策執(zhí)行主體上而言的。功利主義又稱為功用主義，是一種以實(shí)際功效或利益作為道德標(biāo)準(zhǔn)的倫理學(xué)說(shuō)。從功利主義的幸福最大化能看到刑事政策的功利性色彩，這改變了傳統(tǒng)犯罪論體系的價(jià)值中立屬性，為犯罪論體系引入價(jià)值判斷提供了哲學(xué)基礎(chǔ)?！靶谭ǖ墓?，構(gòu)成刑事政策侵入刑法領(lǐng)域的邏輯前提，也為刑事政策成為刑法體系的構(gòu)造性要素奠定了基礎(chǔ)”。B24存在主義的觀點(diǎn)是，把孤立的個(gè)人的非理性意識(shí)活動(dòng)當(dāng)作最真實(shí)的存在，并作為其全部哲學(xué)的出發(fā)點(diǎn)?！叭说幕咎卣髟谟谒鞘澜缰械拇嬖凇Ｈ司驮谑澜缰?，因?yàn)槿送耆幱诖嬖谥?。他把人看成是一個(gè)存在的場(chǎng)或是領(lǐng)域，場(chǎng)的中心并沒(méi)有所謂的精神實(shí)體或者自我實(shí)體”。B25存在主義觀重視人的自由價(jià)值，主張通過(guò)人的努力創(chuàng)造生活，將個(gè)人活動(dòng)視為哲學(xué)的出發(fā)點(diǎn)，其為擺脫傳統(tǒng)犯罪論體系中僵化呆滯的司法邏輯提供了哲學(xué)鋪墊。由此，在犯罪論體系中，根據(jù)目的理性納入政策因素需憑借社會(huì)主體的獨(dú)立判斷，以充分發(fā)揮個(gè)人主體的能動(dòng)性與主動(dòng)性，而不是任憑機(jī)械的司法邏輯的擺布。正是基于功利主義與存在主義，西方犯罪論體系從目的論犯罪論體系轉(zhuǎn)變?yōu)槟康睦硇苑缸镎擉w系?！把鸥鞑妓共](méi)有過(guò)多地糾纏于罪責(zé)內(nèi)容本身，而是從罪責(zé)目的出發(fā)，發(fā)展出了所謂的功能性的罪責(zé)概念 （funktionalerschuldbegriff），主張罪責(zé)應(yīng)當(dāng)是一個(gè)功能性的概念，只有目的能賦予罪責(zé)概念以內(nèi)涵，而這個(gè)目的就是一般預(yù)防的目的”。B26就我國(guó)的犯罪論體系而言，如果要達(dá)到與刑事政策的融合，也需在犯罪論體系建構(gòu)中展現(xiàn)功利性的一面，將刑事政策的目的理性融入到犯罪論體系當(dāng)中。質(zhì)言之，在責(zé)任根據(jù)、刑罰目的、犯罪構(gòu)造及犯罪體系當(dāng)中倡導(dǎo)積極的一般預(yù)防功能，以體現(xiàn)刑法合理應(yīng)對(duì)違法犯罪之目的。由此，在刑法教義學(xué)與刑事政策學(xué)的融合過(guò)程中，在政策要素轉(zhuǎn)化為規(guī)范判斷過(guò)程中，不應(yīng)忽略或遺忘政策因素的目的理性，唯此，才能真正推動(dòng)刑法教義學(xué)的功能性指引。

第三，政策作用的單向性。從國(guó)內(nèi)理論界論述刑法教義學(xué)與刑事政策學(xué)的關(guān)系看，主張刑法教義學(xué)接納公共政策已是主流觀點(diǎn)，不過(guò)，在如何看待刑事政策在刑法教義學(xué)中所發(fā)揮的作用上，理論界并沒(méi)有給予明確表述。換言之，刑事政策通過(guò)刑法教義學(xué)發(fā)揮作用是雙向的還是單向的，一般都語(yǔ)焉不詳。所謂刑事政策的雙向作用，是指刑事政策在定罪上的出罪與入罪的指引功能，單向作用則指刑事政策在出罪上的指引功能。當(dāng)然，無(wú)論是刑事政策的雙向作用還是單向作用，都在量刑上具有重要的指引功能，這點(diǎn)不容否認(rèn)。從國(guó)外刑法教義學(xué)的發(fā)展歷程看，學(xué)者們?cè)诳紤]犯罪論體系中的政策因素時(shí)，往往都對(duì)其功能做明確定位，比如，違法性上的實(shí)質(zhì)違法性就是從出罪的角度進(jìn)行探討的，責(zé)任論上的期待可能性也是從出罪角度進(jìn)行論述的，還有機(jī)能責(zé)任論中的積極預(yù)防論與功能責(zé)任論中的答責(zé)論也都明確指出，在發(fā)揮責(zé)任論對(duì)刑罰的限制作用時(shí)，僅指其在出罪層面上的意義。“刑罰之嚴(yán)厲性不得超過(guò)罪責(zé)的嚴(yán)重性，同時(shí)，也不能在沒(méi)有預(yù)防之必要的情況下科處刑罰。這也就是說(shuō)，如果有利于對(duì)犯罪人實(shí)行再社會(huì)化的話，那么，是可以科處比罪責(zé)之嚴(yán)重程度更為輕緩的刑罰的；如果沒(méi)有預(yù)防必要的話，甚至可以完全不科處刑罰。”B27至于客觀規(guī)則，羅克辛教授將該規(guī)則的適用主要定位于過(guò)失犯領(lǐng)域?！翱陀^歸責(zé)理論雖然也應(yīng)用于故意犯領(lǐng)域，但其主要的實(shí)踐意義還是在過(guò)失犯上。”B28另外，在該規(guī)則構(gòu)建過(guò)程中還總結(jié)出諸多不能客觀歸責(zé)的情形，比如，行為人雖給受保護(hù)的法益創(chuàng)設(shè)了危險(xiǎn)，卻沒(méi)有實(shí)現(xiàn)危險(xiǎn)，結(jié)果的出現(xiàn)僅是出于偶然；或者行為人所實(shí)現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)并非他所創(chuàng)設(shè)的那個(gè)不容許的風(fēng)險(xiǎn)；或者被惹起的結(jié)果并不處于謹(jǐn)慎規(guī)范（Sorgfaltsnorm）的保護(hù)目標(biāo)范圍之內(nèi)；或者即使行為人為合法的替代性舉止也會(huì)導(dǎo)致結(jié)果（但若他提高了風(fēng)險(xiǎn)以至于越出了容許之風(fēng)險(xiǎn)的范圍，則不排除歸屬），則不能將結(jié)果向構(gòu)成要件進(jìn)行歸屬。B29通過(guò)例外規(guī)則的設(shè)置，客觀歸責(zé)在入罪上的功能被適當(dāng)弱化。德國(guó)刑法學(xué)者金德豪伊澤爾教授也曾提出用教義學(xué)來(lái)控制刑事政策的邊界的命題：對(duì)于自己根基的自我反思以及由此而引發(fā)的更尖銳的意識(shí)，即刑罰是一種亟需正當(dāng)化的惡，使得持有完全不同的政治立場(chǎng)和完全不同的世界觀的刑法學(xué)者在基本態(tài)度上取得了一致，亦即：必須指出刑事政策的邊界。B30

B27[德]克勞斯·羅克辛：《構(gòu)建刑法體系的思考》，蔡桂生譯，載《中外法學(xué)》2010年第1期。

B28[德]羅克辛：《刑法總論》（第1卷），C.H.貝克出版社2006年版，第49頁(yè)。

B29參見(jiàn)蔡桂生：《德國(guó)刑法學(xué)中構(gòu)成要件論的演變》，載陳興良主編：《刑事法評(píng)論》（第31卷），北京大學(xué)出版社2012年版，第50頁(yè)。

B30[德]沃斯·金德豪伊澤爾：《適應(yīng)與自主之間的德國(guó)刑法教義學(xué)——用教義學(xué)來(lái)控制刑事政策的邊界》，蔡桂生譯，載《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2010年第5期。

B31前引⑩

B32前引B19。

B33前引B18。

當(dāng)考察國(guó)內(nèi)學(xué)者在論述刑法刑事政策化問(wèn)題時(shí)，卻總是缺乏政策因素制約的問(wèn)題意識(shí)，更多是努力將政策因素植入刑法教義學(xué)的理論框架，對(duì)政策因素的作用發(fā)揮則缺乏足夠關(guān)注。比如，陳興良教授提出：“在刑法教義學(xué)框架之內(nèi)，刑事政策的價(jià)值判斷不會(huì)導(dǎo)致主觀武斷與專橫，而是具有其邊界。因此，只要通過(guò)刑法教義學(xué)原理正確地加以限制，刑事政策只能發(fā)揮其出罪的功能而不可能發(fā)揮其入罪的功能?！盉31杜宇教授則表示，需通過(guò)刑法教義學(xué)、規(guī)范文義邊界及法律教義等多角度限制公共政策在刑法教義學(xué)內(nèi)的不當(dāng)擴(kuò)張。B32勞東燕教授則指出：應(yīng)當(dāng)在正視預(yù)防的前提之下，來(lái)思考如何解決其中的侵蝕自由的危險(xiǎn)問(wèn)題。明智的態(tài)度應(yīng)當(dāng)是，從現(xiàn)有的體系中努力發(fā)展出合適的控制標(biāo)準(zhǔn)。一方面，要強(qiáng)化刑法內(nèi)部的保障機(jī)制。另一方面，要強(qiáng)化憲法對(duì)于刑法的合憲性控制。B33就上述學(xué)者的論斷看，一定程度上代表了國(guó)內(nèi)當(dāng)前在刑法教義學(xué)與刑事政策學(xué)結(jié)合過(guò)程中如何對(duì)待政策作用的主流觀點(diǎn)。不過(guò)，除了陳興良教授明確指出刑法教義學(xué)中的政策功能是指向出罪之外，其他論者都未明確表示刑事政策在刑法教義學(xué)框架中應(yīng)限于單向作用的發(fā)揮。質(zhì)言之，立足于功能論構(gòu)建的理論或概念應(yīng)指向司法定罪中的出罪層面而非相反，唯此，才能體現(xiàn)刑法教義學(xué)與刑事政策學(xué)結(jié)合過(guò)程中的權(quán)利保護(hù)意識(shí)，并能對(duì)政策的擴(kuò)張本能保持足夠的警惕。正是堅(jiān)持了教義學(xué)中的政策抑制觀念，才保證了大陸法系犯罪論體系在刑法教義學(xué)發(fā)展過(guò)程中沒(méi)有受到政策的過(guò)多沖擊，并能保證兩者間的內(nèi)在協(xié)調(diào)與融合，并借此衍生出諸多政策意味極強(qiáng)的規(guī)范性概念。雖然如此，期待可能性、積極的預(yù)防論及社會(huì)相當(dāng)性還是因其入罪性的一面而備受指責(zé)，并在以后的理論發(fā)展過(guò)程中得以逐漸完善。就我國(guó)當(dāng)下而言，在刑法教義學(xué)與刑事政策學(xué)的發(fā)展上還處于融合的初期階段，對(duì)這個(gè)問(wèn)題更不能置之不理，否則，吸納了政策因素的教義學(xué)就會(huì)逐漸喪失自身的獨(dú)立性。對(duì)此，有學(xué)者已有所察覺(jué)：“國(guó)家刑罰權(quán)與公共政策形影不離，當(dāng)公共政策被引入刑法家門(mén)并奉為上座，其掩蓋下的國(guó)家刑罰權(quán)開(kāi)始不斷吞噬刑法基本原則的地盤(pán)，雖然表面上刑法仍是刑法基本原則的領(lǐng)地，但已有名無(wú)實(shí)，徒有其表?！盉34

三、刑事政策進(jìn)入刑法教義學(xué)的路徑選擇

就刑法教義學(xué)與刑事政策學(xué)的關(guān)系而言，除了需從發(fā)展觀、價(jià)值論及預(yù)防論等角度為二者的關(guān)聯(lián)提供宏觀的理論敘事外，還需在微觀層面為兩者的融合提供通道分析。在大陸法系的刑法教義學(xué)中，正是因?yàn)橹T多涵蓋政策因素的規(guī)范性概念的出現(xiàn)，才最終為刑事政策化掃清了障礙，并得以持續(xù)前行。我國(guó)當(dāng)下，鑒于刑法教義學(xué)發(fā)展所需，這方面的要求明確且急切。

B34王鈞、冀瑩：《危害性原則的崩潰與安全刑法的興起——兼評(píng)伯納德·哈考特與勞東燕的“崩潰論”》，載《中國(guó)刑事法雜志》2009年第9期。

B35前引B24。

B36在大陸法系的犯罪論體系上，在闡述構(gòu)成要件的內(nèi)涵時(shí)，也經(jīng)常會(huì)提高到規(guī)范目的的概念，也即通過(guò)考察規(guī)范目的，對(duì)構(gòu)成要件做出符合時(shí)宜的解釋。不過(guò)，在談到目的理性犯罪論體系時(shí)，這里的“目的”更多是指刑罰的預(yù)防目的，而非規(guī)范的客觀目的。因此，不能無(wú)視“目的”在不同語(yǔ)境下的區(qū)別而將其等同看待。

B37[德]雅各布斯：《行為·責(zé)任·刑法——機(jī)能性描述》，馮軍譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第6頁(yè)。

B38前引B29，第47頁(yè)。

從理論界關(guān)于刑法教義學(xué)的論述看，較能明確體現(xiàn)政策需求的概念主要有目的解釋論。包括勞東燕教授、杜宇教授及周折博士都在論文當(dāng)中提到，目的解釋是刑事政策進(jìn)入刑法教義學(xué)的合理通道。勞東燕教授曾言：“刑事政策也具有作為犯罪構(gòu)成要件解釋目標(biāo)的機(jī)能，即對(duì)構(gòu)成要件的解釋結(jié)論，必須貫徹與體現(xiàn)相應(yīng)條文背后的刑事政策的意旨與價(jià)值取向，從而使得刑法規(guī)定相應(yīng)條文的目的得以全面實(shí)現(xiàn)。”B35質(zhì)言之，通過(guò)目的解釋可以將政策因素中的價(jià)值判斷滲入教義學(xué)分析，據(jù)此完成刑法教義學(xué)的價(jià)值攝入。理論界之所以取目的解釋為刑法教義學(xué)與刑事政策學(xué)的通道，與大陸法系中的目的理性犯罪論體系不無(wú)關(guān)系。目的理性犯罪論體系立足于功利主義，將目光從行為與因果關(guān)系的物本邏輯范疇轉(zhuǎn)向風(fēng)險(xiǎn)與預(yù)防等價(jià)值判斷領(lǐng)域，為刑事政策進(jìn)入刑法教義學(xué)鋪平了道路。國(guó)內(nèi)學(xué)者正是基于目的理性犯罪論體系中的“目的”概念，聯(lián)系到我國(guó)刑法解釋方法中的“目的”解釋論，最終完成了國(guó)內(nèi)外不同語(yǔ)義背景下的話語(yǔ)轉(zhuǎn)換，基于此，目的解釋順利成章成為刑事政策借道進(jìn)入刑法教義學(xué)的最佳路徑。對(duì)此，筆者認(rèn)為，論者的思路具有參考價(jià)值，對(duì)其結(jié)論則不敢茍同。大陸法系目的理性中的“目的”B36主要是指刑法的預(yù)防目的，并借此構(gòu)建整個(gè)犯罪論體系，所以在功能犯罪論體系與機(jī)能論犯罪論體系中充分體現(xiàn)了預(yù)防色彩與政策意味。也即，在機(jī)能犯罪論體系中，主要是從責(zé)任論的角度談?wù)撃康睦硇裕菢?gòu)成要件層面。這在雅各布斯的機(jī)能犯罪論體系中體現(xiàn)明顯：“將責(zé)任原則與刑罰目的統(tǒng)一起來(lái)，賦予責(zé)任原則以實(shí)現(xiàn)刑罰目的的功能，假如在刑罰目的的充足和責(zé)任量定之間存在一種先天穩(wěn)定的和諧，責(zé)任刑法也將長(zhǎng)期存在，此時(shí)它就不再需要為提供根據(jù)和劃定界限而存在的責(zé)任。”B37蔡桂生博士也曾對(duì)機(jī)能論犯罪體系進(jìn)行分析：“該體系的所謂‘目的理性，便是堅(jiān)持以刑法的任務(wù)和目標(biāo)作為指導(dǎo)，而不再是從存在論的前提（例如因果關(guān)系、目的性等）出發(fā)?！盉38反觀我國(guó)理論上的目的解釋論，其是指刑法規(guī)范的“目的”，雖然國(guó)內(nèi)學(xué)者對(duì)目的的內(nèi)涵持有不同觀點(diǎn)，但規(guī)范客觀目的指涉基本成為主流的理論判斷。也即，目的解釋中的“目的”，是指刑法規(guī)范在當(dāng)下社會(huì)中追求的法益保護(hù)類型，在這個(gè)意義上，目的主要從構(gòu)成要件的角度而言，而非基于責(zé)任主義的考量，所以目的解釋中的“目的”并不刻意追求規(guī)范解讀中的政策色彩，只是根據(jù)社會(huì)發(fā)展去完善規(guī)范文義。由此，目的理性中的“目的”與目的解釋中的“目的”并不具有同一內(nèi)涵，將兩者等同考量似乎顯得牽強(qiáng)。

至此，在刑法教義學(xué)與刑事政策學(xué)勾連上還需開(kāi)辟新的路徑，較為合適的選擇應(yīng)該是在兩者之間找到直接的關(guān)聯(lián)，這就是以刑制罪的司法邏輯。以刑制罪是指，考察罪刑關(guān)系時(shí)不能囿于傳統(tǒng)的由罪生刑模式，而是從刑罰必要性與妥當(dāng)性的角度考察構(gòu)成要件的選擇，并最終影響行為的司法定性。“刑法解釋學(xué)的核心任務(wù)便是甄別值得刑罰處罰的行為，而是否值得刑罰處罰，不可能不考慮能否實(shí)現(xiàn)刑罰效果的問(wèn)題，刑事政策正是在判斷行為是否值得刑罰處罰的過(guò)程中必須予以考慮的因素。可以說(shuō)，正是通過(guò)對(duì)危害性評(píng)價(jià)這一支點(diǎn)產(chǎn)生作用，刑事政策在影響對(duì)行為的應(yīng)受刑罰處罰必要性及其程度的判斷的同時(shí)，反過(guò)來(lái)對(duì)刑法規(guī)范的解釋構(gòu)成制約。”B39當(dāng)然，之所以選擇以刑制罪作為刑法刑事政策化的路徑，主要基于以下幾個(gè)層面的原因：

B39勞東燕：《刑事政策與刑法解釋中的價(jià)值判斷——兼論解釋論上的“以刑制罪”現(xiàn)象》，載《政法論壇》2012 年第4期。

B40陳興良、邱興?。骸蹲镄剃P(guān)系論》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》1987年第4期。

B41參見(jiàn)梁根林：《現(xiàn)代法治語(yǔ)境中的刑事政策》，載《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2008年第4期。

B42前引B39。

首先，以刑制罪的目的性強(qiáng)。在傳統(tǒng)的司法實(shí)踐上，三段論是司法主體的邏輯選擇，但鑒于三段論中大前提、小前提的不確定性，根據(jù)三段論往往不能得出確切結(jié)論。另外，司法三段論強(qiáng)調(diào)規(guī)范解讀的封閉性，刻意避免規(guī)范外因素對(duì)規(guī)范選擇的影響，并主張抑制司法主體的能動(dòng)性，由此，與目的理性下的刑法教義學(xué)相比，司法三段論既不能體現(xiàn)政策需求，也不能發(fā)揮司法主體的能動(dòng)性，完全切斷了教義學(xué)與政策學(xué)結(jié)合的路徑?；诖?，反思三段論成為一段時(shí)期以來(lái)學(xué)者們的努力方向，并意圖打通刑法教義學(xué)與刑事政策學(xué)之間的隔閡，以刑制罪的司法邏輯正是學(xué)者們持續(xù)努力的結(jié)果。對(duì)罪刑關(guān)系的目的性考量與功利性判斷，早在陳興良教授的一篇文章中就有所反映：“刑與罪的遏制與被遏制關(guān)系的量的規(guī)定性，源于功利觀念的另一項(xiàng)要求，即以盡可能小的犧牲換取盡可能大的利益。按照這一要求，刑罰的份量以足以遏制犯罪為必要，也以足以遏制犯罪為限度。這便是刑與罪關(guān)系的量的規(guī)定性，我們將其簡(jiǎn)稱為刑足制罪?！盉40后來(lái)，梁根林教授又對(duì)罪刑關(guān)系的這個(gè)屬性進(jìn)行了細(xì)化，對(duì)以刑制罪的目的性訴求表達(dá)的更為清楚：“從量刑妥當(dāng)性的基點(diǎn)出發(fā)，反過(guò)來(lái)考慮與我們裁量的相對(duì)妥當(dāng)?shù)男塘P相適應(yīng)的構(gòu)成要件是哪個(gè)，從而反過(guò)頭來(lái)考慮該定什么罪?！盉41在以刑制罪論看來(lái)，刑罰妥當(dāng)性與必要性考量恰好突破了規(guī)范封閉性的特性，將政策因素合理納入刑事裁量過(guò)程中。無(wú)論如何，刑事政策中的預(yù)防功能完全可以通過(guò)刑罰必要性或妥當(dāng)性的考量順利進(jìn)入教義學(xué)體系當(dāng)中。也正是在這一點(diǎn)上，刑法教義學(xué)與刑事政策學(xué)被順利聯(lián)系起來(lái)。根據(jù)以刑制罪的邏輯思路，是在遵循三段論邏輯進(jìn)行司法定性有困難的情況下，做出的從刑罰到罪名的結(jié)果導(dǎo)向性選擇?！啊孕讨谱锏膶?shí)現(xiàn)，端賴的正是刑事政策這一橋梁。刑罰本身不可能直接作用于犯罪成立要件，而只有借助于刑事政策的中介才能對(duì)后者產(chǎn)生影響，對(duì)構(gòu)成要件的解釋進(jìn)行指導(dǎo)?！盉42由此，依托刑罰妥當(dāng)性與必要性的考量，使司法主體不再因循僵化的司法邏輯，使司法裁判體現(xiàn)出足夠的靈活性與主動(dòng)性，并在裁量結(jié)果中充分體現(xiàn)出政策色彩與價(jià)值判斷。正是以刑制罪司法邏輯中伴隨強(qiáng)烈的“目的”意味，使之可以成為刑事政策直接進(jìn)入教義學(xué)范疇的最佳通道，并使刑法教義學(xué)與刑事政策學(xué)不再是二分的模式，而是被有機(jī)地結(jié)合在一起。

其次，以刑制罪的單向性強(qiáng)。以刑制罪論主張，在規(guī)范疑難案件中，通過(guò)刑罰必要性與妥當(dāng)性考量，選擇適合的犯罪構(gòu)成，從而完成對(duì)危害行為的合理界定。在以刑制罪司法邏輯功能的定位上，理論界主要傾向于其出罪與罪輕的一面，對(duì)其入罪與罪重的功能則不看好。就該司法邏輯的單向出罪或輕罪功能而言，可從司法實(shí)踐與刑法理論兩個(gè)層面進(jìn)行詮釋：第一，從國(guó)內(nèi)學(xué)者們分析的個(gè)案來(lái)看，一般都是指向輕罪或出罪的結(jié)果，比如，綁架罪與非法拘禁罪的界分、搶劫罪與尋釁滋事罪的界定、綁架罪與敲詐勒索罪的分析、以及偽造公民身份證罪的裁判等，最后的分析或裁判結(jié)果都印證了以刑制罪在司法實(shí)踐上的單向性功能，也表明了學(xué)者們?cè)谝孕讨谱锼痉üδ苌系膽B(tài)度。第二，在大陸法系的犯罪論體系中，也有學(xué)者明確指出刑事可罰性的單向出罪功能?！胺缸飼r(shí)符合構(gòu)成要件的、違法的和有責(zé)的行為，并且是具備可罰性的行為”。B43“某行為為了成立犯罪，首先要在法律上一般規(guī)范地被評(píng)價(jià)為違法，進(jìn)而需在刑法上被判斷可罰的，可罰違法性是犯罪的最后一般要件”。B44根據(jù)大陸法系三階層的犯罪論體系，其是依照出罪的邏輯設(shè)計(jì)知識(shí)體系的，所以每個(gè)階段都是從出罪的層面判斷犯罪是否成立。由此，論者將刑事可罰性作為犯罪論體系的第四個(gè)階段，也是根據(jù)出罪的方向進(jìn)行構(gòu)建的。第三，根據(jù)理論界疑難有利于被告的原則，對(duì)法律上的疑難案件應(yīng)該作出有利于被告的選擇?！爱?dāng)刑法規(guī)定出現(xiàn)歧義和模糊的時(shí)候，法官原則上應(yīng)當(dāng)按照有利于被告人的原則，作出狹義或者廣義的理解”，即刑法解釋只能作限制解釋不能作擴(kuò)張解釋（除非是有利于被告人的擴(kuò)張解釋）。B45在刑事司法實(shí)踐上，能進(jìn)入以刑制罪視野的案件，一般都具有規(guī)范疑難性的特征，因此，在結(jié)果選擇上進(jìn)行出罪化或輕罪化處理與疑難有利于被告的原則相一致。在理論界也有學(xué)者提出，在司法實(shí)踐上并不能避免以刑制罪走向反面，以刑制罪會(huì)成為司法主體入罪與重罪的選擇。比如，蘇力教授就曾言：由于“以刑制罪”思維進(jìn)路的特點(diǎn)，導(dǎo)致案件處理實(shí)質(zhì)上訴諸于法官的審判經(jīng)驗(yàn)和刑法直覺(jué)，容易擺脫刑法教義分析對(duì)司法權(quán)力的約束，很容易走向以“社會(huì)危害性”來(lái)量刑定罪的老路，使法定構(gòu)成要件喪失定型性，案件被個(gè)人情緒和民眾輿論所左右而很難保證法律的同等保護(hù)。B46對(duì)此，筆者認(rèn)為，任何與政策因素有關(guān)的規(guī)范性概念都不能避免這個(gè)問(wèn)題，比如，大陸法系中期待可能性、實(shí)質(zhì)違法性、一般預(yù)防及答責(zé)性等，但這些概念并沒(méi)有因其有可能會(huì)被司法主體濫用而被放棄，相反，卻在刑法理論中得以不斷發(fā)展和完善，并在德日的司法實(shí)踐中發(fā)揮著積極作用。質(zhì)言之，一種理論不能因?yàn)樗邢麡O的一面就不能存在，相反，我們應(yīng)該做的是，正視這種不足的存在，并在未來(lái)的理論發(fā)展中設(shè)計(jì)出更好的規(guī)制方案，以充分保證其在可預(yù)期的軌道上前行，以刑制罪便是如此。

B43[日]莊子邦雄：《刑罰的理論基礎(chǔ)》，日本評(píng)論社1971年版，第71頁(yè)。

B44[日]宮本英修：《刑法學(xué)粹》，弘文堂1931年版，第349頁(yè)。

B45曲新久：《刑法的精神與范疇》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第416頁(yè)。

B46蘇力：《法條主義、民意與難辦案件》，載《中外法學(xué)》2009 年第1 期。

B47聶昭偉：《刑罰對(duì)犯罪反向制約機(jī)能及其展開(kāi)》，載趙秉志主編：《刑法論叢》2011年第25卷；袁博：《論“以刑制罪”思維的教義反思與司法適用——以“溫嶺虐童案”的執(zhí)法思路為切入點(diǎn)》，載《犯罪研究》2013 年第1期；任彥君：《刑事疑難案件中結(jié)果導(dǎo)向思維的運(yùn)用》，載《法學(xué)評(píng)論》2012年第2期；趙運(yùn)鋒：《以刑制罪：罪刑關(guān)系的反思與展開(kāi)》，載《政治與法律》2010年第7期。在上述文獻(xiàn)中，可以看到論者對(duì)以刑制罪的規(guī)范性分析和闡述，為以刑制罪的司法適用構(gòu)建了具體路徑、規(guī)制機(jī)制及適用范圍等，從而使以刑制罪概念具有了較強(qiáng)的規(guī)范性色彩。

B48[德]考夫曼：《法律哲學(xué)》，劉幸義等譯，法律出版社2004年版，第103頁(yè)。

再次，以刑制罪的規(guī)范性強(qiáng)。近年來(lái)，隨著理論界對(duì)以刑制罪理論的關(guān)注持續(xù)升溫，從對(duì)以刑制罪的粗略描述到對(duì)以刑制罪的精致設(shè)計(jì)，與以刑制罪理論剛出現(xiàn)時(shí)相比，今天的以刑制罪理論具有了相當(dāng)強(qiáng)的規(guī)范性色彩。比如，學(xué)者們?cè)谡撌鲆孕讨谱飼r(shí)，基于司法實(shí)踐中合理運(yùn)用的需要，構(gòu)建了一系列關(guān)于以刑制罪的理論框架，具體表現(xiàn)為：以刑制罪司法邏輯的適用領(lǐng)域、以刑制罪司法邏輯的適用原則、以刑制罪司法邏輯的適用路徑、以刑制罪司法邏輯的適用規(guī)制等。B47正是理論界通過(guò)對(duì)以刑制罪論的適用方案設(shè)計(jì)，使得以刑制罪在司法實(shí)踐中不再是司法主體肆意擺布的對(duì)象，也不是政策要素任意突破罪刑法定的通道，其適用過(guò)程充滿了可預(yù)期性，其適用結(jié)果體現(xiàn)了合法性。至此，在刑法教義學(xué)上以刑制罪不再是一個(gè)粗糙的概念創(chuàng)造，而是有著精細(xì)的框架設(shè)計(jì)，在對(duì)刑法教義學(xué)理論進(jìn)行深化的同時(shí)，也為價(jià)值判斷攝入提供了路徑，從而使刑法教義學(xué)與刑事政策學(xué)實(shí)現(xiàn)了溝通與融合。至于在刑法教義學(xué)中如何安排該理論的位置，筆者認(rèn)為，應(yīng)該將以刑制罪與由罪生刑相并列，共同作為犯罪構(gòu)成解讀的方法選擇。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，有效的三段論推理具有不可辯駁的邏輯力量，但是，純粹演繹的三段論推理是一種過(guò)于理想化的描述。B48因?yàn)榇笄疤嵝谭ㄒ?guī)范的選擇過(guò)程絕不是一蹴而就的，而是一個(gè)充滿智識(shí)辨析的復(fù)雜過(guò)程，尤其是在疑難案件中，除了傳統(tǒng)的形式邏輯外，結(jié)果導(dǎo)向型的以刑制罪司法邏輯具有積極的意義。根據(jù)邏輯學(xué)，形式邏輯只是獲取結(jié)果的一種演繹模式，除此之外，還有歸納邏輯、演繹邏輯，甚至包含倒三段論邏輯，這些邏輯結(jié)構(gòu)與形式邏輯相向而行，共同成為我們認(rèn)識(shí)世界的有力工具。由此，在刑事司法領(lǐng)域，除了形式邏輯外，也應(yīng)該包含其他的邏輯結(jié)構(gòu)，這不為我們的意志所左右，它始終都在那里，并且對(duì)分析犯罪構(gòu)成要素發(fā)揮著重要作用。

正是依托自身的理論智識(shí)與實(shí)踐品格，使得以刑制罪司法邏輯具有了打通刑法教義學(xué)與刑事政策學(xué)隔閡的功能。也正是源于此，刑法教義學(xué)獲得了理論發(fā)展，刑事政策學(xué)得以進(jìn)入教義學(xué)范疇，在一定程度上實(shí)現(xiàn)了兩者的融合。基于此，筆者相信，在刑法教義學(xué)與刑事政策學(xué)貫通過(guò)程選擇以刑制罪這個(gè)通道，顯然具有可操作性。

綜上，刑法教義學(xué)與刑事政策學(xué)之間的融合是未來(lái)刑法發(fā)展的方向，這不僅是基于國(guó)外刑法理論的影響，還與我國(guó)當(dāng)下的社會(huì)背景密切相關(guān)。因此，我們關(guān)注刑法的刑事政策化既體現(xiàn)了社會(huì)現(xiàn)實(shí)之需，也符合國(guó)際刑法的發(fā)展趨勢(shì)。本文對(duì)當(dāng)下我國(guó)在該領(lǐng)域的努力做了相應(yīng)的分析，并為刑法教義學(xué)與刑事政策學(xué)的勾連進(jìn)行了機(jī)制建立的嘗試，以期能為理論上的深化和實(shí)踐上的應(yīng)用提供一定幫助。當(dāng)然，在刑法刑事政策化的研究上，國(guó)內(nèi)的刑法理論還處在起步階段，需要更多的學(xué)者去關(guān)注、參與和構(gòu)建，才能為完善刑法教義學(xué)起到推動(dòng)作用。

Charges Subjecting to Penalty： A Path Selection of Interpenetration between the Criminal Law Dogmatics and Criminal Policies

ZHAO Yun-feng

Abstract：The criminal law dogmatics and criminal policies have not only macroscopic structural relations but also micro connections， and the latter in particular has more important theoretical value and practical significance in the context of risk society. The developing direction for the criminal law dogmatics in China is from criminal law to criminal policy， and in order to promote the criminal law dogmatics and criminal policy from isolation to accommodation， it is necessary to establish a proper path to insert the policy elements into dogmatics of criminal law. In the alleviation of Liszt gap between the criminal law dogmatics and the criminal policy， the judicial logic of charges subjecting to penalty has special value and significance.

Key words：criminal law dogmaticscriminal policyLiszt gapcharge subjecting to penalty